Særlig om grensen mellom advokatvirksomhet og eiendomsmegling

Grensen mellom advokatvirksomhet og eiendomsmegling er praktisk viktig for å avklare hvilket regelverk handelen er underlagt . Her følger en utdyping av rettskildegrunnlaget og hvilke momenter som er relevante i vurderingen.

1. Innledning

Advokater kan i henhold til eiendomsmeglingsloven § 2-1 (1) pkt. 2 drive eiendomsmegling i medhold av advokatbevilling. Problemstillingen er i hvilke tilfeller advokaten driver advokatvirksomhet underlagt dertilhørende regelverk og i hvilke tilfeller eiendomsmeglingsloven får anvendelse. Det er da avgjørende hvorvidt vedkommende kommer inn under eiendomsmeglingslovens § 1-2, som begynner slik:

”Med eiendomsmegling menes å opptre som mellommann, herunder å forestå oppgjør, ved…” omsetning av eiendom, etc.

Grunnvilkåret for at en opptreden kan karakteriseres som eiendomsmegling er at det er tale om opptreden som ”mellommann”. Det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Utgangspunktet ved en slik vurdering er at omsetningen må gjelde fremmed fast eiendom og omsetning for tredjemanns regning og risiko. Selv om disse kriteriene er oppfylt vil ikke enhver medvirkning til omsetting av fast eiendom være eiendomsmegling. Relevante vurderingsmomenter vil da blant annet være:

• hva er avtalt mellom partene?
• hvordan oppfatter partene selv forholdet/oppdraget?
• omfanget og karakteren av det arbeidet som faktisk er utført
• honorering av advokaten; er det utbetalt meglerprovisjon?
• ved samarbeid om et megleroppdrag må alle aktørenes handlinger sees under ett i forhold til spørsmålet om det foreligger et eiendomsmeglingsoppdrag
• er det utad markert at eventuell rådgivning/veiledning i forbindelse med omsetning av en eiendom er et advokatoppdrag?
• på hvilket tidspunkt ble advokaten engasjert i saken?

Bestemmelsen i første ledd om at det er rollen som ”mellommann” som konstituerer eiendomsmeglingslovens anvendelse, innebærer en videreføring av forrige l0vs § 1-1. Det innebærer også at rettskilder knyttet til den forrige loven kan være relevante ved tolkningen av bestemmelsen.

2. Fremmed fast eiendom og tredjemanns risiko

Eiendomsmegling i lovens forstand forutsetter at omsetningen må gjelde fremmed fast eiendom, og at omsetningen må skje for tredjemanns regning og risiko, jf. Rt. 2008-1638. Med fremmed fast eiendom menes eiendom som ikke tilhører mellommannen eller noen denne representerer, jf. Ot.prp.nr.16 (2006-2007) s. 15. Det betyr at omsetning av egen eiendom ikke er eiendomsmegling. Videre er en bostyrer som selger eiendom for et konkursbo ikke å regne for en mellommann. Blir et selskaps eiendom solgt av den som representerer selskapet er det ikke eiendomsmeglings virksomhet. Dersom den som forestår omsetningen er et eget rettssubjekt er det imidlertid lagt til grunn i praksis at det kan være mellommannsvirksomhet selv om rettssubjektet er heleid av selger av eiendommen (forutsatt at ikke rettssubjektet opptrer som representant for selger). Bruk av håndgivelser (kjøpsopsjoner) regnes i praksis også som mellommannsvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) s. 15-16.

Med ”for tredjemanns regning” menes at mellommannen ikke er egenhandler. Mellommannen har ikke risikoen for om eiendomshandelen er lønnsom. Det at mellommannen har inntekt av formidlingen, ofte i form av provisjon, medfører ikke at vedkommende anses for å handle for egen regning. Videre er det slik at mellommannens fullmakt til å slutte avtale på vegne av oppdragsgiveren ikke i seg selv er avgjørende for spørsmålet om det foreligger et mellommannsforhold. [1]

3. Konkret helhetsvurdering

Selv om vilkårene til fremmed fast eiendom og for tredjemanns risiko er oppfylt, regnes ikke enhver medvirkning til omsetting av fast eiendom som eiendomsmegling. Dette følger blant annet av Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) og Rt. 2008-1638. Begge kilder viser til NOU 1987:14 s. 50 første spalte, Falkangerutvalget, som drøfter hva som skal regnes som eiendomsmegling:

«Et salg av fast eiendom vil gjerne kunne deles opp i flere faser hvis man ser det med mellommannens øyne, f.eks. slik:

(1) mottagelse/registrering av oppdraget, typisk et salgsoppdrag,

(2) besiktigelse av salgsobjektet, tilveiebringelse av informasjon om faktiske og rettslige forhold, eventuell opprydding i rettslige heftelser (salgsklargjøring),

(3) salgsarbeide: kunngjøring og visning - med informasjon til mulige kjøpere om salgsobjektet,

(4) de egentlige salgsforhandlinger, med sikte på å oppnå enighet mellom selger og en kjøper,

(5) bistand mht. finansiering av ervervet,

(6) utforming av kontrakten, innhenting av underskrifter m.v.

(7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

(8) bistand ved konsesjon o.l.,

(9) hjemmelsoverføring.

For at det skal kunne tales om mellommannsvirksomhet, behøver ikke mellommannen være engasjert i samtlige faser. Det kan tenkes at selgeren har gjort et særlig godt grunnarbeide - eller at grunnarbeidet nylig er gjort av en megler som formidlet salget til den som nå vil selge. Dermed blir fase (2) ikke aktuell. Like fullt vil det være mellommannsvirksomhet, jfr. fase (3)-(8). Selv om selger/kjøper på egen hånd ordner opp med finansiering, betaling og hjemmelsoverføring, vil det måtte tales om mellommannsvirksomhet ved salg av fast eiendom. De sentrale faser blir således (3), (4) og (6). Det tilføyes at 'å bringe partene sammen', er vesentlig, men i visse tilfelle behøver dette ikke å ha noe preg av eiendomsmegling. Typisk vil dette være tilfellet hvor partene bringes sammen på grunnlag av annonser i avisene. På samme vis er det ved bruk av oppslagstavler e.l. Men kommer det noe i tillegg til slik mekanisk formidling, kan det raskt bli tale om eiendomsmegling. Hvis avisen, tidsskriftet etc. eller utleieren av annonseplass også har med visning å gjøre, gir individuelle råd eller individuell bistand eller deltar i forhandlinger, vil grensen lett kunne overskrides. Den endelige standpunkttagen må bero på de konkrete omstendigheter. »

I forbindelse med Falkangerutvalgets uttalelser uttalte Høyesterett i dommens avsnitt nr. 31 at:

”I Ot.prp.nr.59 (1988-1989) side 34 første spalte uttaler departementet at § 1-1 svarer til utvalgets lovutkast § 1-1. Jeg forstår dette slik at departementet dermed også sluttet seg til sitatet foran om hva som skal regnes som eiendomsmegling.” 

I forhold til Falkangerutvalgets uttalelse er det viktig å merke seg at det ikke stilles krav til at mellommannen har opptrådt i samtlige faser ved omsetningen av en eiendom, men at det beror på en helhetsvurdering av det konkrete tilfellet hvorvidt det foreligger eiendomsmegling etter eiendomsmeglingsloven. Dette er også lagt til grunn i en dom fra Borgarting lagmannsrett, LB-2004-12659, som gjaldt tvist om oppgjøret etter avtale, og om et oppdrag var å regne for eiendomsmegling i eiendomsmeglingslovens forstand. Lagmansretten viser i dommen til professor Kåre Lilleholts drøftelse av mellommann-begrepet i Norsk lovkommentar:

   ” … Det kan vera eigedomsmekling i høve til lova her sjølv om det konkrete oppdraget ikkje omfattar alle dei typiske elementa i eit typisk meklaroppdrag. Men dersom oppdraget etter ei totalvurdering ikkje har preg av mellommannsverksemd, er det ikkje et meklaroppdrag sjølv om oppdragstakaren skal utføre ei eller fleire av dei oppgåvene som også inngår i et typisk meklaroppdrag...”

I den helhetsvurdering som må legges til grunn ved tolkningen av eiendomsmeglingsloven § 1-2, annet ledd vil det også være andre momenter av betydning.

4. Rettspraksis

Rt. 2008-1638 gjaldt en sak om krav på vederlag for medvirkning til erverv av en fast eiendom. Spørsmålet var om det var utført eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989. nr. 53 § 1-1. I den forbindelse fant Høyesterett, se dommen avsnitt 32-33, at:

… På denne bakgrunn må det være klart at en ren opplysning om at en eiendom er til salgs, eller at noen f. eks er på utkikk etter boligtomter, ikke kan regnes som eiendomsmegling”

Uttalelsen kan tolkes dit hen at omfanget og karakteren av mellommannens handlinger må vurderes i forhold til den enkelte fase i omsetningen av en eiendom, jf. Falkangerutvalgets drøftelse, før man foretar en helhetsvurdering av saken.

Videre fant Høyesterett, se dommens avsnitt nr. 34, at:

”Hensynet til selgeren må imidlertid ha betydning for når mellommannsvirksomhet som ikke er avtalt, regnes som eiendomsmegling. Ellers kan selgeren risikere i realiteten å betale dobbel provisjon - dels til den engasjerte eiendomsmegleren som selgeren som oppdragsgiver skal betale, jf. eiendomsmeglingsloven av 1989 § 4-1 første ledd og eiendomsmeglingsloven av 2007 § 7-2 fjerde ledd, og dels ved at salgssummen kan bli noe redusert. En slik mellommannsvirksomhet kan dessuten virke forstyrrende ved salgsprosessen.” 

Følgelig vil det faktum at det er avtalt et mellommannsoppdrag tale for at oppdraget er innenfor eiendomsmeglingsloven. Motsatt vil en manglende avtale kunne tale imot at det er etablert et mellommannsoppdrag, men det beror imidlertid på en vurdering i det enkelte tilfellet og hvor hensynet til selgeren vil være et relevant tolkningsmoment. 

I Rt. 2008-1638 viser Høyesterett til en annen Høyesterettsdom; Rt.1997-1061. Saken gjaldt en forsikringssak hvor det var spørsmål om en advokat hadde drevet eiendomsmegling. Faktum i saken var at et selskap hadde forestått annonseringen og kontakten med partene, mens advokaten hadde hatt ansvaret for kontraktinngåelsen og de økonomiske oppgjørene.

Høyesterett la i dommen til grunn det eiendomsmeglingsbegrep som fremkommer av Falkangerutvalgets uttalelser i NOU 1987:14 s. 50, se ovenfor. Videre kom Høyesterett frem til at det ved samarbeid om omsetning av faste eiendommer, også må foretas en helhetsbedømmelse og ikke en isolert vurdering av den enkeltes bidrag. Fra dommen hitsettes:

”Når det gjelder salgene av seksjonene i Birkeveien 25, har nemlig Drevland etter min mening hatt en langt mer sentral rolle enn det som et rent oppgjørsoppdrag skulle tilsi. Selv om det er advokat Drevlands virksomhet som skal bedømmes i forhold til forsikringsvilkårene, kan man - slik forholdene her ligger an - ved vurderingen av hans forhold ikke se bort fra forretningssamarbeidet med Fleksi Finans og Forsikring. Det kan ikke være tvilsomt at dette forretningsfellesskapet samlet sett har utført eiendomsmegling ved salget av seksjonene. Forretningssamarbeidet kom i stand ved at Fleksi Finans og Forsikring, som ikke hadde eiendomsmeglerbevilling, henvendte seg til Drevland. Grunnlaget for virksomheten var derfor Drevlands advokatbevilling. Det må da i denne sammenheng være advokat Drevland som anses som den ansvarlige megler ved overdragelsene. Når dette er situasjonen, kan det ikke være avgjørende hvor stor del av meglerarbeidet som rent faktisk ble utført av ham. - Jeg tilføyer imidlertid at advokat Drevland også hadde en sentral rolle ved salgene ut over å gjennomføre de økonomiske oppgjørene mellom partene. Det var han som utarbeidet standardkontrakten som ble benyttet, og partene møtte opp hos ham for undertegning av kontrakten. Før undertegningen gjennomgikk han de forskjellige punktene i avtalen med partene.”

I tillegg vektla Høyesterett at partene hadde betraktet forholdet til advokaten som et megleroppdrag. Ytterligere fikk advokaten betalt meglerprovisjon. Dommen må forstås dit hen at partenes oppfatning av oppdragets art og betalingsformen til mellommannen, er momenter av betydning ved helhetsvurderingen etter eiendomsmeglingsloven § 1-2, annet ledd.

Ved et eiendomsoppgjør vil partene kunne ha behov for juridisk rådgivning eller veiledning fra en advokat. Hvis advokaten også opptrer som mellommann i forhold til eiendomsomsetningen må advokaten utad markere at den særskilte rådgivning/veiledning faller utenfor megleroppdraget. I den forbindelse vises det til Rt.1997-1061, hvor høyesterett uttaler:

”Utgangspunktet må være at de råd og den veiledning en advokat gir partene i forbindelse med eiendomsoverdragelsen, gis i egenskap av eiendomsmegler. Det kan selvsagt tenkes at det under et slikt oppdrag oppstår situasjoner hvor det kan være aktuelt å gi juridisk bistand til partene. Dersom advokaten markerer at dette faller utenfor megleroppdraget, ved f eks å kreve særskilt betaling, må forholdet i denne sammenheng bedømmes som advokatbistand. Ellers må slike råd - selv om de skulle være av kvalifisert karakter - anses som ledd i megleroppdraget. Dette må iallfall gjelde når det - slik som her - er tale om rådgivning innenfor kjerneområdet for eiendomsmegling, nemlig spørsmål i tilknytning til sikkerheten for selgeren under gjennomføringen av oppgjøret. Det ville, slik jeg ser det, fremstå som en lite naturlig forståelse av forsikringsvilkårene om slik veiledning ikke ble omfattet av særreglene for eiendomsmegling. Den veiledning som det i denne saken er spørsmål om, kan for øvrig neppe anses for å være av særlig kvalifisert karakter. Jeg kan ikke se at det her har reist seg andre spørsmål enn det må forventes at en eiendomsmegler kan gi svar på.”

Dette er også lagt til grunn i juridisk litteratur, se Borgarting lagmansrettsdom, LB-2004-12659, se ovenfor, som viser til professor Kåre Lilleholts drøftelser i Norsk lovkommentar:

”Kvar av partane må og kunne bruke rådgjevarar (ingeniørar, advokatar m.m.) i forhandlingane utan at desse rådgjevarane er meklarar (.. ). Føresetnaden må vera at karakteren av oppdraget også er synleg for medkontrahenten.”

Ytterligere en dom som er illustrerende for vurderingen av mellommann-begrepet i eiendomsmeglingsloven er Borgarting lagmansrettsdom, RG-2003-1462, som gjaldt krav om fastsettelsedom for erstatningsansvar etter tomtekjøp. Herunder spørsmål om advokaten som bisto ved kontraktsutforming og oppgjør var å anse som eiendomsmegler med de forpliktelser og ansvar det innebar. Lagmannsretten fant at advokaten hadde opptrådt i egenskap av advokat og ikke eiendomsmegler og begrunnet det blant annet med:

”Slik faktum er i saken, kan advoka N.N ikke anses for å ha vært eiendomsmegler. Det vises til at N.N  ikke kom inn i bildet før eiendommen i realiteten var overdratt. Han hadde ikke bidratt ved å utarbeide underlagsmateriale eller gjort noe salgsarbeid. Det var ikke inngått oppdragsavtale, meglerprovisjon ble heller ikke betalt.”

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------