Særlig om oppgjør i advokatvirksomhet

Eiendomsmeglingsloven sier uttrykkelig at oppdrag med "oppgjør" er for eiendomsmegling å anse. Men finnes det unntak fra denne hovedregelen?

1. Innledning

Oppgjørsoppdrag omfattes av eiendomsmeglingsloven § 1-2, annet ledd. Det forutsetter imidlertid at den forutgående eiendomshandel er omfattet av lovens virkeområde, jf. ”har opptrådt som mellommann”. Hvorvidt den forutgående eiendomshandel kan sies å falle innunder eiendomsmeglingsloven beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

En særskilt problemstilling er hvorvidt en advokat som utfører oppgjøret i forbindelse med omsetningen av en eiendom omfattes av eiendomsmeglingsloven eller om slik bistand kan sies å falle innunder advokatenes alminnelige rettshjelpsvirksomhet. Etter eiendomsmeglingsloven § 1-2, annet ledd omfattes ”oppgjør” av eiendomsmeglingslovens virkeområde:

”Med eiendomsmegling menes å opptre som mellommann, herunder å forestå oppgjør, ved…”

2. Oppgjør

En naturlig forståelse av ordlyden innebærer at en advokats medvirkning til hjemmelsovergang og økonomisk oppgjør i forbindelse med overdragelse av fast eiendom i alle tilfeller vil føre til at oppdraget må behandles som et eiendomsmeglingsoppdrag.[1]

Hva som menes med ”oppgjør” fremkommer ikke av loven. I Ot.prp.nr 16 (2006-2007) s. 29 uttales det følgende om definisjonen av begrepet ”oppgjør”:

”Det er verken i loven eller i forarbeidene entydig definert hva et oppgjørsoppdrag er. I Ot.prp.nr.24 (1998-1999) side 37 brukes betegnelsen « rene oppgjørsoppdrag ». Et rent oppgjørsoppdrag innebærer normalt mottakelse av kjøpesum fra en kjøper eller kjøpers långivere, sletting av gamle heftelser og tinglysing av nye, tinglysing av skjøte og utbetaling til selger eller dennes långivere.”

Slike oppdrag er omfattet av eiendomsmeglingsloven uavhengig av om personen/foretaket som utfører oppgjøreet også yter andre tjenester som kan klassifiseres som eiendomsmeglingstjenester.

Dette innebærer at en advokat som utfører et oppgjørsoppdrag kan falle inn under eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde selv om advokaten ikke utfører eller har utført andre ”eiendomsmeglingstjenester” for klienten i forbindelse med eiendomshandelen. Videre følger det av forarbeidene at dersom advokatens oppgjørsoppdrag skal falle innunder eiendomsmeglingsloven må den forutgående eiendomshandel oppfylle vilkåret om ”mellommannsvirksomhet” i eiendomsmeglingsloven § 1-2, annet ledd, se ovenfor under punkt 2.1. Følgelig vil det kunne være tilfeller der advokatens oppgjørsoppdrag faller utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde.

3. Aksessorisk eiendomsmegling

Eiendomsmeglingsloven av 1989 hadde i § 1-2, annet ledd, bestemmelser om såkalt aksessorisk eiendomsmegling (unntak fra kravet om konsesjon), som blant annet innebar at advokater som ikke hadde stilt sikkerhet etter eiendomsmeglingsloven i enkelttilfelle kunne foreta eiendomsmegling i forbindelse med ivaretakelse av andre økonomiske anliggende hos oppdragsgiveren. Denne bestemmelsen er ikke videreført i nåværende eiendomsmeglingslov. For eksempel falt skifte mellom ektefeller innunder dette unntaket. Spørsmålet er om en del slike tradisjonelle advokatoppdrag så som felleseieskifte, arveoppgjør, konkursbobehandling, odelsløsning mv i forhold til oppgjøresoppdrag nå faller utenfor gjeldende eiendomsmeglingslov.

Kredittilsynet har i forbindelse med en henvendelse angående oven nevnte problemstilling uttalt følgende[2]:

”Slik Kredittilsynet ser det, må de oppgjørsoppdrag som er nevnt i Deres brev i eksempel 1 2,og 3, som gjelder henholdsvis bistand i forbindelse med skifte mellom ektefeller/samboere og arveplanlegging samt testamentsfullbyrder/engasjert i dødsboskifte, regnes for å være del av advokatens alminnelige rettshjelpsvirksomhet, som ikke er ment å være omfattet av eiendomsmeglingsloven – verken etter dagens lov eller den nye. Noe annet ville innebære en utilsiktet beskjæring av advokaters adgang til å drive rettshjelpvirksomhet.

Hovedhensynet bak at oppgjørsoppdrag er omfattet av den nye loven, er forbrukerbeskyttelseshensyn; forbrukeren har behov for at oppgjøret skjer på en korrekt og sikker måte, jf. Ot.prp.nr. 16 (2006-2007) side 30. De samme hensyn begrunner også hvorfor unntaket for aksessorisk megling ikke videreføres i den nye loven, jf. Ot.prp. nr 16 (2006-2007) side 46-47. Kredittilsynet kan ikke se at disse hensyn taler med styrke for at avgrensningen mellom advokaters rettshjelpsvirksomhet og oppgjørsoppdrag som er omfattet av eiendomsmeglingsloven bør være en annen enn det som fremgår over.”

Det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet hvorvidt oppdraget faller utenfor eiendomsmeglingsloven. Vurderingstemaet er da om den forutgående eiendomshandel innbærer en omsetning av fast eiendom i eiendomsmeglingslovens forstand; altså om det foreligger mellommannsvirksomhet etter lovens § 1-2, annet ledd.

4. Konkret vurdering

For eksempel vil en bobestyrer for et konkursbo være boets representant, og oppfyller ikke vilkåret om ” opptreden som mellommann”.  En testamentsfullbyrder vil likeledes være testators representant. Videre har Kredittilsynet vurdert det dit hen at en advokat som forestår et oppgjør i forbindelse med et dødsboskifte ofte ikke vil være mellommann mellom kjøper og selger. Det kan imidlertid problematiseres ved at man skiller mellom en offentlig oppnevnt bostyrer ved et dødsbo, som da representer boet i motsetning til en privat oppnevnt bostyrer som representerer arvingene, og som ofte er engasjert for å realisere boets aktiva. Sistnevnte vil fort bli ansett som en ”mellommann” i forhold til involverte tredjeparter. I den forbindelse hitsettes fra Kredittilsynets brev:

” … Der advokaten er oppnevnt som bobestyrer skjer advokatens formidling av eiendom i tilknytning til oppdraget formelt i egenskap av å være et av boets organer, noe som faller utenfor mellommannsvirksomhet i eiendomsmeglingsloven. På den annen side, dersom advokaten kun engasjeres for å selge fast eiendom som tilhører boet og ikke ellers har noen tilknytning, vil advokaten lett kunne anses å opptre som mellommann og eiendomsmeglingsloven kommer derfor til anvendelse. Dette vil måtte bero på en nærmere vurdering av det konkrete forhold.”

I forhold til spørsmålet om en advokat har opptrådt som mellommann vises det til en uttalelse i Ot.prp.nr.16 (2006-2007) s. 47 hvor departementet i forhold spørsmålet om eiendomsmegling bør være underlagt krav til konsesjon uttaler:

”…Etter departementets vurdering er det viktig å ta utgangspunkt i at den aktuelle virksomheten ikke bare vil bestå for eksempel i å sette opp en kontrakt mellom to parter som allerede har funnet hverandre, eller å bistå med hjemmelsoverføring. Dersom bistanden er så begrenset som her beskrevet, vil den ikke anses som eiendomsmeglingsvirksomhet, og det vil derfor ikke være nødvendig med unntak fra konsesjonskravet. For å anses som eiendomsmegling må bistanden ha et visst omfang. Dette øker også betenkelighetene å unnta virksomheten fra konsesjonsplikt. …”

Følgelig vil ikke en advokats bistand med å kun sette opp en kontrakt eller kun forestå hjemmelsoverføringen være eiendomsmegling.