I henhold til eiendomsmeglingslovens § 6-7 har megleren plikt til å klargjøre og opplyse om en rekke opplistede forhold. Megleroppdrag er imidlertid ikke alltid like omfattende. Advokater bistår ofte kun med begrensede deler av det alminnelige megleroppdraget, som eksempelvis oppgjør og tinglysing.
Disse ”oppgjørsmeglerne” har ikke like god foranledning til å oppfylle lovens krav om opplysningsplikter, blant annet dersom de først engasjeres etter at handelen er besluttet.
Finanstilsynet har i brev bransjeorganisasjonene og forbrukerrådet 23. mars 2010 redegjort for sitt syn på regelverket. Brevet er i sin helhet tatt inn her.
1. Innledning
2. Oppgjørsoppdrag
3. Eiendomsmeglingsloven § 6-7
4. Meglers plikter etter eiendomsmeglingsloven § 6-3
Finanstilsynet har fra flere hold fått anmodning om å klargjøre grensene for meglers undersøkelses- og opplysningsplikt ved oppgjørsoppdrag. Dette er særlig blitt aktualisert etter at det ble adgang for private å annonsere sine eiendommer på eiendomsportalen FINN.no. Nedenfor følger Finanstilsynets syn på saken.
Dersom eiendomsmegleren påtar seg et oppgjørsoppdrag, også kalt ”honoraroppdrag”, er det en forutsetning at bindende avtale mellom partene i handelen er inngått. I tillegg til å gjennomføre det økonomiske oppgjøret, bistår også ofte megler ved utforming av kjøpekontrakten, enten fordi partene kun har inngått muntlig avtale, eller fordi kjøpekontrakten megler skal gjennomføre oppgjøret på grunnlag av, er mangelfull. Oppgjørsoppdrag med eller uten skriving av kontrakt er omfattet av eiendomsmeglingsloven (2007-06-29-73), jf. § 1-2 annet ledd. Oppgjørsselskap kan også påta seg oppgjørsoppdrag som kontraktsmedhjelper til eiendomsmeglingsforetaket som har salgsoppdraget, noe som faller utenfor problemstillingen som her behandles.
Gjennomføring av det økonomiske oppgjøret innebærer normalt at megler sørger for overføring av kjøpesummen fra kjøper til selger, og samtidig sørger for at kjøper får tinglyst hjemmel til eiendommen, uten andre heftelser enn de som etter avtalen skal overtas. I dette ligger det at megler også utarbeider nødvendige tinglysingsdokumenter og garanterer overfor kjøpers långivere for tinglysing av pant med forutsatt prioritet, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-9. Megler plikter også å utferdige oppgjørsoppstillinger til kjøper og selger, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-13.
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 6-3 første ledd at oppdraget skal utføres i tråd med god meglerskikk og med omsorg for begge parters interesser. I tråd med formålsbestemmelsen om sikker, ordnet og effektiv omsetning av fast eiendom gjennom mellommann, jf § 1-1, forutsetter god meglerskikk at handelen gjennomføres på en slik måte at ingen av partene utsettes for økonomisk risiko forbundet med dette.
Meglers undersøkelses- og opplysningsplikt i eiendomsmeglingsloven § 6-7 regulerer hvilke opplysninger megler plikter å fremskaffe, kontrollere og videreformidle til kjøper. De spesifiserte opplysningene i bestemmelsens annet ledd skal gis i skriftlig oppgave (salgsoppgave). Det er et spørsmål om opplysningsplikten i § 6-7 skal oppfylles også ved oppgjørsoppdrag, altså etter at handelen har kommet i stand.
Det fremkommer av NOU 2006:1 side 129 at undersøkelses- og opplysningsplikten i § 6-7 skal ”tillempes til før overtagelsen finner sted”. Samtidig mener utvalget at ”det vil være urimelig å pålegge megleren en undersøkelsesplikt om forhold som ikke har direkte betydning for oppgjøret.”
Videre skriver utvalget at ”dersom megleren påtar seg skriving av kjøpekontrakt i tillegg til gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret, vil det være naturlig at megleren forsikrer seg om at kjøper har fått de opplysninger han har krav på etter emgll. § 3-6.”
Slik Finanstilsynet ser det, er rettskildebildet uklart når det gjelder anvendelsen av undersøkelses- og opplysningsplikten i eiendomsmeglingsloven § 6-7 for oppgjørsoppdrag. Det følger av lovteksten at plikten etter denne bestemmelsen inntrer før handel sluttes. Hensikten med denne bestemmelsen er at kjøper skal ha anledning til å vurdere opplysningene før han eller hun forplikter seg i forhold til selger.
Ved oppgjørsoppdrag - med eller uten skriving av kontrakt - er bindende avtale allerede inngått når megler mottar oppdraget. Begge parter har da forpliktet seg basert på de opplysninger som var tilgjengelig på avtaletidspunktet. Megler kan naturlig nok i en slik situasjon verken ha ansvar for manglende eller feilaktige opplysninger gitt av selger, eller ha noen plikt til å utarbeide salgsoppgave etter at handel er inngått, noe som etter Finanstilsynets vurdering tilsier at § 6-7 ikke får direkte anvendelse ved oppgjørsoppdrag.
Dersom oppgjørsoppdraget omfatter skriving av kontrakt, kan ikke Finanstilsynet se at rettsforholdet mellom kjøper og selger endres ved at en muntlig avtale senere blir nedtegnet i en skriftlig kontrakt, med mindre hele avtaleforholdet reforhandles. Eventuelle manglende eller feilaktige opplysninger i tilknytning til avtaleinngåelsen kan ikke ”repareres” ved at megler før kontrakten skrives fremskaffer og kontrollerer de opplysninger som følger av eiendomsmeglingsloven § 6-7, og legger disse frem for kjøper. Selgers opplysningsplikt og kjøpers muligheter til å gjøre gjeldende mangelsbeføyelser i den forbindelse er regulert i avhendingslova kapittel 3, eventuelt bustadoppføringslova kapittel IV ved salg av bolig under oppføring fra næringsdrivende til forbruker. Hvis det i forbindelse med kontraktssigneringen blir fremlagt en rekke nye opplysninger, som kjøper der og da ikke finner grunn til å reagere på, er det etter Finanstilsynets oppfatning en mulighet for at kjøper fratas grunnlag for mangelsbeføyelser vedkommende ellers ville hatt i behold i medhold av henholdsvis avhendingslova og bustadoppføringslova.
I tillegg til kravet til god meglerskikk og omsorgsplikt for begge parter i bestemmelsens første ledd har megler en generell opplysningsplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 annet ledd, hvor det fremgår at megler skal gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne. Den nærmere fastleggelsen av meglers plikter etter denne bestemmelsen vil bero på en konkret vurdering hvor oppdragets begrensede omfang vil ha betydning. Videre har både Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester og Finanstilsynet tidligere lagt til grunn at etter salgsfasen har megler en tilnærmet nøytral rolle mellom partene med lik omsorg for kjøper og selger.
Etter Finanstilsynets vurdering vil meglers generelle undersøkelsesplikt ved oppgjørsoppdrag som utgangspunkt bare omfatte de forhold som har direkte betydning for en forsvarlig gjennomføring av oppdraget, i denne sammenheng gjennomføring av det økonomiske oppgjøret mellom partene.
Dette vil først og fremst knytte seg til lovbestemte og praktiske forutsetninger for utvekslingen av kjøpesum mot rettslig og faktisk råderett over eiendommen. Normalt vil dette omfatte eiendommens registerbetegnelse, eier-/festeforhold, tinglyste pengeheftelser og eventuelle andre rettslige råderettsbegrensninger.
Videre må megler undersøke eventuelle konsesjonsforhold og andre forhold som har betydning for hjemmelsoverføringen, samt eventuelle restanser på betaling av fellesutgifter eller kommunale avgifter. Ved formidling av nye boliger må megler påse at det foreligger brukstillatelse eller ferdigattest før oppgjør finner sted. Ved omsetning av bolig under oppføring mellom næringsdrivende og forbruker, må megler påse at det fra selgers side er stilt nødvendige garantier etter bustadoppføringslova. I tillegg kan det være avtalt spesielle oppgjørsforutsetninger mellom partene som megler må iaktta ved utføringen av oppdraget. Finanstilsynet finner det imidlertid tvilsomt at megler har noen generell plikt til selv å innhente, eventuelt kontrollere, for så å videreformidle til kjøper, opplysninger om reguleringsforhold, ligningsverdi og offentlige avgifter, faste løpende kostnader ved eiendommen, herunder månedlige felleskostnader i boligselskap eller andre forpliktelser som følger av vedtekter og regnskap for boligselskap, eller de øvrige opplysninger som følger av eiendomsmeglingsloven § 6-7 annet ledd. Dette gjelder, slik Finanstilsynet vurderer det, uavhengig av om oppdraget også omfatter skriving av kontrakt, ettersom vilkårene for avtalen allerede er fastlagt mellom partene før megler får oppdraget, jf. forrige punkt.
Imidlertid antar Finanstilsynet at megler - for å kunne gjennomføre handelen på en forsvarlig måte - overfor partene må påpeke åpenbare svakheter i avtalen oppgjøret skal gjennomføres på grunnlag av, jf. Eiendomsmeglingslovutvalgets syn på dette i NOU 2006:1 side 129, hvor det fremgår at hensikten med en slik regel er å bidra til å redusere tvister som kan oppstå. Det vil også kunne være nødvendig at partene inngår tilleggsavtale med nye eller endrede vilkår for at megler finner det forsvarlig å påta seg oppgjørsoppdraget.
Finanstilsynet vil også tilføye at dersom megler gjennom sin håndtering av oppgjørsoppdraget får eller bør ha kjennskap til opplysninger av ikke uvesentlig betydning for handelen, som ikke er fremlagt av selger, eller megler blir oppmerksom på at opplysningene selger har gitt om eiendommen ikke er riktige, kan det ikke utelukkes at dette vil utløse en informasjons- og rådgivningsplikt overfor kjøper i tråd med meglers generelle omsorgsplikt.
Eksempler på dette vil kunne være at megler i forbindelse med kontroll av grunnboken, kommer over tinglyste råderettsbegrensninger, som for eksempel bruksrett til deler av eiendommen, som ikke har direkte betydning for oppgjøret, men som vil kunne ha betydning for kjøpers faktiske råderett. Eller at eiendommen er tilbudt med bestemte egenskaper eller rettigheter, for eksempel parkeringsmuligheter, som ikke har tilstrekkelig grunnlag eller rettsvern. Videre kan megler på bakgrunn av sin lokalkunnskap ha kjennskap til reguleringsplaner som berører eiendommen og som ikke er opplyst kjøper eller at det i forbindelse med boligselskap påhviler andelen/seksjonen betydelig fellesgjeld som kjøper ikke er klar over.
I en slik situasjon må megler yte partene rådgivning om deres rettsstilling i forbindelse med avtalen som allerede er inngått, herunder for eksempel retten til å heve avtalen ved vesentlig opplysningssvikt eller retten til å holde tilbake egen ytelse i forbindelse med oppgjøret, eventuelt henvise partene til hver sin advokat dersom partene ikke blir enige om den videre gjennomføringen av handelen.