14. september fastslo EU-domstolen i en storkammeravgjørelse at dokumenter utarbeidet av bedriftsadvokater ikke er omfattet av beslagsfriheten når Kommisjonen foretar bevissikring i konkurransesaker.
Hva dette betyr for norske bedriftsadvokater var ett av temaene som ble behandlet på seminaret for bedriftsadvokater 13. oktober 2010 i regi av Advokatforeningens faste utvalg for bedriftsadvokater.
I Norge skilles det ikke mellom bedriftsadvokater og frittstående privatpraktiserende advokater når grensen for advokaters taushetsplikt skal trekkes. Taushetsplikten har for begge grupper det samme utgangspunkt: Advokaten skal ikke røpe betroelser fra sin klient som advokaten har mottatt i sin virksomhet som advokat. Dette skal forstås vidt; informasjon om klienten som advokaten har mottatt fra andre enn klienten, kan også være omfattet av taushetsplikten, og det samme gjelder de råd advokaten gir til klienten.
Hvor en opplysningsplikt kolliderer med taushetsplikten, er det sikker rett at taushetsplikten skal gå foran opplysningsplikten med mindre det foreligger tilstrekkelig klar hjemmel for noe annet.
Akzo Nobel-saken
I Akzo Nobel-saken (pdf) var det avgjørende spørsmålet hvorvidt bedriftsadvokater var omfattet av de alminnelige regler om advokaters taushetsplikt. Saken hadde sitt utspring i at EU-kommisjonen kom på kontrollbesøk hos Akzo Nobel i Storbritannia for å undersøke om det forelå brudd på konkurransereglene. Kommisjonen kopierte under besøket e-poster som var utvekslet mellom bedriftsadvokat og selskapets ledelse.
Akzo Nobel motsatte seg beslaget og anførte at e-postene ikke kunne være omfattet av Kommisjonens beslagsrett. Som begrunnelse ble det vist til at bedriftsadvokater er omfattet av advokaters generelle taushetsplikt. E-postene måtte derfor være unntatt fra beslag. I sin beslutning av 14. september 2010 fastholdt EU-domstolen avgjørelsen fra førsteinstansbehandlingen: Bedriftsadvokater er ikke omfattet ”advokatprivilegiet” slik frittstående advokater er det.
Domstolens syn er at bedriftsadvokater ikke har den samme uavhengighet som eksterne advokater. Det ble bl.a. vist til at det foreligger en økonomisk avhengighet mellom advokat og bedrift, at det er nære bånd mellom dem, og det ble hevdet at det foreligger en begrenset mulighet for advokaten til å håndtere eventuelle konflikter mellom advokatetikk og forretningsstrategi.
Avgjørelsens betydning for norske bedriftsadvokater
Avgjørelsen innebærer ikke at norske bedriftsadvokater generelt ikke lenger har taushetsplikt. Avgjørelsen kan kun få betydning i saker hvor EFTAs overvåkningsorgan selv etterforsker brudd på EØS-avtalen. I slike tilfeller vil EØS-avtalens prosessregler kunne få anvendelse. En slik løsning er imidlertid også skissert i juridisk litteratur for saker hvor Konkurransetilsynet bistår ESA/Kommisjonen ved deres etterforskning, uttalte foredragsholder Siri Teigum. Hvor Konkurransetilsynet selv håndhever EØS-reglene eller innhenter opplysninger i stedet for at ESA selv gjør det, utøves myndigheten med grunnlag i norsk lov, og EU-domstolens avgjørelse i Akzo Nobel-saken har her ikke betydning.
Avgjørelsen i Akzo Nobel-saken bør imidlertid tas i betraktning ved bedriftsadvokatens generelle håndtering av konkurranserettslige saker selv om ikke en konkret etterforskning er satt i gang: En slik etterforskning kan komme en gang i fremtiden. Bedriftsadvokaten bør derfor være bevisst på hva som produseres av skriftlig materiale og alltid vurdere om en sak bør settes ut til eksterne advokater, som ikke er omfattet av avgjørelsen.