7.1 Generelt
I hvilken utstrekning disiplinærorganenes håndheving av Regler for god advokatskikk før endringen av advokatlovgivningen (domstollovens kap. 11) i 1995 med ikrafttredelse 1. januar 1997 er å anse som en uttømmende selvdømmeordning, kan diskuteres. Mulighetene til å overprøve avgjørelser i henhold til slike ordninger for domstolene er noe uklare, men det synes åpenbart at domstolene i noen utstrekning har slik kompetanse, jfr. nærmere om dette Hans M. Michelsen: Sivilprosess, Oslo 1999, s. 347-348 og Rt. 1995 s. 306.
Spørsmålet om domstolene har kompetanse til å håndheve reglene, i det aktuelle tilfelle pkt. 3.2.1, 3.2.3 og 3.2.4, ble prøvet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelse inntatt i Rt. 2000 s. 1948. Saken gjaldt begjæring om at domstolen skulle nekte en advokat fra et firma, som tidligere hadde hatt oppdrag for en klient, å opptre for klientens motpart i rettstvist med tilknytning til samme forhold. Begjæringen var avvist i underinstansene, og kjæremålsutvalget forkastet kjæremålet med følgende begrunnelse:
«Etter kjæremålsutvalgets oppfatning må disse reglene anses som yrkesetiske regler som ikke kan håndheves av domstolene. Det at disse reglene etter domstolloven § 224 annet ledd annet punktum har «virkning som forskrift», betyr bare at reglene ikke bare er bindende for medlemmer av Advokatforeningen, men for alle advokater. Reglene håndheves av Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden, se domstolloven § 227, jfr. advokatforskriften kap. 5, jfr. kap 12 pkt. 1.1. Gyldigheten av de vedtak som disse organene måtte treffe, kan i den utstrekning de må anses å gjelde rettigheter eller rettsforhold, prøves av domstolene, jfr. tvistemålsloven § 54. Det er i denne saken ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvilke grunner som kan føre til at slike vedtak kan kjennes ugyldige».
Regler for god advokatskikk er handlingsnormer og de trekker opp rammene for advokatens opptreden ved utøvelsen av advokatgjerningen. Reglene er generelle og bør være det. Om dette har Etikkutvalget uttalt følgende i en uttalelse av 31.juli 2007 knyttet til spørsmålet om etiske retningslinjer for bobestyrere:
«Etikkutvalgets syn er at de gjeldende regler for god advokatskikk er godt dekkende for den virksomhet advokater driver og de roller en advokat har i sitt virke. Det gjelder også for bobestyrere.
Etikkutvalget mener at etiske regler bør samles i Regler for god advokatskikk, og at de holdes generelle. Videre bør tolkning av reglene søkes samlet i kommentarutgaven. Ulike regelsett vil kunne skape usikkerhet og tolkningstvil som vi bør unngå.
Utvalget mener derfor at det vil være prinsipielt uheldig om det utarbeides etiske regler utenfor RGA knyttet til forskjellige advokatroller og grener av advokatenes virksomhet.
Vi mener det innenfor enkelte områder kan og bør utarbeides praktiske retningslinjer og huskelister. I den forbindelse kan det pekes på særlige og vanlige problemer og dilemmaer advokaten(bobestyreren) i praksis kan støte på. Men slike praktiske veiledninger bør ikke blandes sammen med etiske regler og fortolkning av disse».
Brudd på Regler for god advokatskikk kan medføre disiplinære konsekvenser for advokaten om forholdet blir innklaget til disiplinærorganene. For mer informasjon se Advokatforeningens nettsider for innklaget advokat.
Men det er også slik at opptreden i strid med god advokatskikk kan få rettslige konsekvenser ut over en fellende dom i disiplinærorganene.
Det har etter hvert utviklet seg rettspraksis som bygger på, og har sitt utspring i Regler for god advokatskikk.
Disiplinæravgjørelser har vært gjenstand for prejudisiell prøving i forbindelse med fremsettelse av erstatningskrav mot medlemmer av disiplinærutvalg. Det er reist saker om gyldigheten av beslutningene til disiplinærmyndighetene.
Brudd på Regler for god advokatskikk kan få betydning for advokatens bevilling og kan resultere i reaksjoner fra Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Slike spørsmål har vært behandlet av domstolene.
Regler for god advokatskikk er normer for god advokatopptreden. I erstatningssaker mot advokater vil advokatens opptreden i den konkrete saken gjerne bli vurdert opp mot disse reglene.
Det er også saker som knytter seg til oppdragsavtalen og utførelsen av advokatoppdraget. I den forbindelse er det verdt å merke seg at det kun er Advokatforeningens medlemmer som er pålagt å gi skriftlig oppdragsbekreftelse. Der saken om ”samme spørsmål”, det være seg salær og/eller brudd på Regler for god advokatskikk, er brakt inn for domstolene, er disiplinærorganene avskåret fra å prøve en klage omkring samme tema.
Spørsmålet om advokatens krav på honorar og erstatningsrettslige konsekvenser av advokatens utførelse av oppdraget kan derfor bli prøvet av domstolene.
På strafferettens område er advokatetiske problemstillinger aktuelle ved spørsmålet om oppnevning av forsvarer. Motstridsproblematikk er særlig aktuelt på dette området.
Ethvert medlem av Advokatforeningen skal etterleve de prinsipper som gjelder for advokaters opptreden, samt foreningens vedtekter og de vedtak som blir truffet av foreningens organer med hjemmel i vedtektene. Opptreden i strid med disse kan få som konsekvens at medlemskapet bør opphøre. For regler om eksklusjon, se Advokatforeningens vedtekter § 13-3.
Domstolene har ikke prøvet noen av de eksklusjonsvedtak foreningens organer har fattet.
Ovennevnte problemstillinger mener Etikkutvalget det er ønskelig å belyse. Etikkutvalget har merket seg at det er et økende antall saker omkring disse spørsmålene. Derfor ønsker vi å gi en oversikt for å vise noe av denne utviklingen på advokatrettens område.
Denne oversikten er kun ment å gi et innblikk i slike problemstillinger på noen områder. Tiden og utviklingen vil vise om det vil være behov for ytterligere å utdype dette.
7.2 Strafferett
7.2.1. Det frie forsvarervalg
Prinsippet om det frie forsvarervalg er grunnleggende og en av de straffeprosessuelle rettigheter som kjennetegner et rettssikkert samfunn. Høyesterett fastslår bl.a. i Rt. 2004 s. 950 at ”det frie forsvarervalg [er] et sentralt prinsipp i vår rettspleie”.
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 3 bokstav c fastslår at enhver som er siktet for et kriminelt forhold har rett til å ”defend himself in person or through legal assistance of his own choosing (…)”. Konvensjonsregelen er norsk rett.
I straffeprosessloven fremgår hovedregelen om fritt forsvarervalg av flere bestemmelser.
Straffeprosessloven § 94 knesetter prinsippet om fritt forsvarervalg. Bestemmelsens første ledd første punktum lyder:
“Siktede har rett til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken.”
Hovedregelen om fritt forsvarervalg slås også fast i straffeprosessloven § 102 om oppnevnelse av offentlig forsvarer. Det vises til straffeprosessloven § 102 første ledd bestemmelsens tredje punktum:
” § 102. Forsvarer for den enkelte sak eller det enkelte rettsmøte oppnevnes av retten. 1 Forsvarer etter § 98 første ledd kan også oppnevnes av påtalemyndigheten. Har siktede fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, skal denne oppnevnes. En annen forsvarer kan likevel oppnevnes dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken, herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet punktum. Det samme gjelder dersom forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren.”
At det frie forsvarervalg er hovedregelen fremgår også av reglene i straffeprosessloven §§ 103 og 104.
Prinsippet om fritt forsvarervalg er gjerne begrunnet i at den eneste representant i rettssalen som skal ivareta siktedes interesser, må være en person siktede selv har tillit til og velger. Tilliten til egen forsvarer vil trolig være helt avgjørende for tilliten til prosessen, og slik tillit er viktig både for den siktede og samfunnet. Følgelig er det slik at dette prinsippet står klart i sammenheng med de grunnleggende prinsipper som er nedfelt i Regler for god advokatskikk om uavhengighet, tillit og fortrolighet. Det er også slik at advokaten selv avgjør om han vil påta seg et oppdrag. Dette fremgår av Regler for god advokatskikk pkt. 1.2 femte ledd. Dette prinsippet fremgår også av Retningslinjer for forsvarere pkt. 6.1. Det innebærer at advokaten selv må foreta et valg der han eller hun må vurdere om det er ønskelig å påta seg oppdraget. Om det er ønskelig å påta seg oppdraget må advokaten selv vurdere om det kan utføres på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsipper. Det er det advokaten og ikke klienten som bestemmer. Dette er også en løpende vurdering advokaten må foreta underveis.
7.2.2. Innskrenkninger i retten til fritt forsvarervalg
Fravikelse av hovedregelen om fritt forsvarervalg må kreve en klar begrunnelse.
Flere av straffeprosesslovens bestemmelser modifiserer hovedregelen på bakgrunn av andre hensyn.
Faglig forsvarlig representasjon
I henhold til straffeprosessloven § 94 kan siktede velge hvilken forsvarer han eller hun ønsker, såfremt forsvareren fyller vilkårene i straffeprosessloven § 95, som i hovedsak gjelder formelle krav til forsvareren. Dette medfører at rettigheten gjelder fritt valg blant personer som etter loven kan bistå som forsvarer.
Effektivitet, prosessøkonomi mv.
Effektivitet og prosessøkonomi er vektige hensyn i straffeprosessen. Stadige forsvarerskifter eller ønsker om forsvarere med full timeplan kan medføre betydelige forsinkelser i prosessen, noe som kan gå på bekostning av den siktede selv, eventuelle medsiktede og behandlingstiden for øvrige saker. Som konsekvens kan publikums tillit til rettspleien forringes. Til dette kommer statens ansvar for behandlingstiden og retten til en avgjørelse innen rimelig tid, jfr. EMK artikkel 6 punkt 1. Disse hensynene vil kunne legitimere visse inngrep i retten til fritt forsvarervalg.
Det følger av straffeprosessloven § 102 om oppnevnelse av offentlig forsvarer at en annen forsvarer enn vedkommende som siktede har ønsket kan oppnevnes, dersom ”oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken, herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet punktum”.
Dette vil kunne leses som et signal fra lovgiver om at prinsippet om det frie forsvarervalg er noe mindre tungtveiende enn tidligere, eventuelt at hensynet til effektivitet og prosessøkonomi skal vektlegges mer.
Øvrige unntak fra det frie forsvarervalg som er begrunnet i hensynet til effektivitet og prosessøkonomi, finnes i straffeprosessloven §§ 104 og 105, som også nevnes kort i det følgende.
Når siktede ønsker å skifte forsvarer, plikter den forsvarer som allerede er offentlig oppnevnt å fratre, jfr. straffeprosessloven § 104. Imidlertid gir bestemmelsens annet ledd retten hjemmel til ikke å ta siktedes anmodning om å oppnevne ny forsvarer etter § 102 til følge, men ”bestemme at den tidligere oppnevnte forsvarer fortsatt skal gjøre tjeneste dersom hans fratreden ville forsinke saken uten rimelig grunn”.
Straffeprosessloven § 105 gir etter nærmere angitte omstendigheter hjemmel for retten til å oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske (tvungent forsvarerskifte). Første ledd første punktum annet alternativ bestemmer at ny oppnevning etter denne bestemmelse kan skje for å unngå forsinkelse av saken. Note i lovteksten gir henvisning til forsinkelsesregelen i straffeprosessloven § 102.
Inhabilitet
I henhold til straffeprosessloven § 106 kan en forsvarer ikke gjøre tjeneste som offentlig forsvarer når han selv er fornærmet ved eller siktet for den straffbare handling, eller er nært beslektet eller besvogret med siktede eller fornærmede.
Regler for god advokatskikk og Retningslinjer for forsvarere vil utelukke at den valgte advokat opptrer som privatengasjert forsvarer.
Interessekonflikt mellom siktede med samme forsvarer
I straffeprosessloven § 95 siste ledd heter det:
”For flere siktede som har motstridende interesser, kan ikke samme person være forsvarer”.
Dette kan oppfattes som et innhugg i prinsippet om det frie forsvarervalg. Men spørsmålet vil være hvilke ”motstridende interesser” som foreligger. Det kan arte seg forskjellig om en er ved starten på oppdraget eller om problemstillingen oppstår underveis.
Men igjen vil utgangspunktet være som beskrevet ovenfor under pkt. 7.2.1. Det er advokatens plikt og ansvar å påse at han opptrer innenfor de gjeldende normer.
Bestemmelsen gjelder både for offentlig oppnevnt og privat antatt forsvarer, men er etter sin ordlyd avgrenset til å gjelde samme fysiske person.
Et spørsmål i tilknytning til denne bestemmelsen er hvordan den forholder seg til bestemmelsen i pkt. 3.2.6 i Regler for god advokatskikk som slår fast at advokater i fellesskap identifiseres.
Problemstillinger omkring interessekonflikter i straffesaker er utredet i en rapport som ble avgitt den 17. oktober 2008 av et utvalg som var nedsatt av Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977.
Advokatforeningens representantskap vedtok enstemmig i møte 29. mai 2009 å støtte flertallsinnstillingen fra arbeidsgruppen. Videre ble det vedtatt en endring i Retningslinjer for forsvarere pkt. 1.7.
Utilrådelighet
I henhold til straffeprosessloven § 102 første ledd siste punktum kan retten oppnevne en annen forsvarer enn vedkommende siktede ønsket dersom ”forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren”. Straffeprosessloven § 105 første ledd annet punktum viser til at retten kan oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske ”når det av andre grunner finnes utilrådelig at den tidligere oppnevnte fortsatt gjør tjeneste”.
Slik utilrådelighet som omtales i disse bestemmelsene kan foruten hensynet til siktede selv referere seg til offentlige interesser. Samfunnet som sådan har en sterk interesse i at tilliten til rettspleien består. Den offentlige interesse vil således eksempelvis kunne bestå i at det er grunn til å tro at forsvareren vil være illojal overfor rettsordenen fordi han har politiske interesser i saken. Et eksempel på forhold som berører offentlige interesser og som har blitt omfattet av utilrådelighetsbegrepet i § 105 finnes i Rt. 1993 s. 1067. Utilrådelighetskravet er imidlertid strengt. I den refererte avgjørelse ble forsvareroppnevningen ikke trukket tilbake til tross for at advokaten kunne kritiseres for deler av sitt arbeide ved at han hadde overlatt dokumenter til vitner i saken.
Hensynet til offentligheten og til den siktede selv vil for øvrig ofte kunne være sammenfallende. Det er i det offentliges interesse at prosessen er betryggende og i tråd med rettssikkerhetsgarantiene, herunder at siktede gis et betryggende og godt forsvar. Det er til gagn for fellesskapet at rettspleiens legitimitet ivaretas, herunder eksempelvis at uskyldige ikke fengsles og at bevisbyrdereglene derfor er til siktedes gunst. Det vil dermed være utilrådelig både av hensyn til den enkelte siktede samt til offentligheten, dersom det oppnevnes en forsvarer som det er grunn til å tro ikke vil være i stand til å ivareta den siktedes interesser. Det vil av samme grunn kunne være utilrådelig med henblikk både på det offentlige og den/de siktedes interesse at siktede med motstridende interesser mellom seg bistås av forsvarere som har bindinger til hverandre. Slike tilfeller av interessekonflikt har i praksis utløst inngrep mot forsvarervalget på bakgrunn av at domstolene har funnet det utilrådelig.
Siktedes tarv
Straffeprosessloven § 105 første ledd annet punktum inneholder som nevnt en hjemmel for tvungent forsvarerskifte på bakgrunn av utilrådelighet, men gir et annet skjønnsbasert alternativ i første punktum første alternativ om at tvungent skifte av forsvarer kan skje når ”det finnes ønskelig av hensyn til siktedes tarv”.
Tilfeller som vil kunne falle inn under dette alternativet vil være der man har mistanke om at den ønskede forsvarer av ulike grunner ikke vil være i stand til å ivareta siktedes interesser på best mulig måte. Det kan eksempelvis være advokatens tette berammelsesprogram som gir grunn til å tro at forberedelsen av saken vil bli mangelfull. En annen praktisk grunn til å fravike forsvarervalget av hensynet til siktede selv, vil også i forhold til dette unntaket være de tilfeller der det foreligger interessemotstrid mellom flere siktede, og det blir funnet å være for tette bindinger mellom de siktedes forsvarere, eventuelt at en av forsvarerne har hatt den medsiktede som klient tidligere.
Som nevnt ovenfor til utilbørlighetsunntaket, vil det som regel også være i det offentliges interesse at siktedes rettigheter blir ivaretatt på best mulig måte.
7.2.3. Generelle merknader og praksis.
De advokatetiske regler som retningslinjer for domstolenes skjønnsutøvelse
I forbindelse med den meget omtalte «Orderudsaken», ble det som medforsvarer for en av de tiltalte, oppnevnt en kontorfelle av forsvarer for en av de øvrige tiltalte. Høyesteretts kjæremålsutvalg behandlet i kjennelse inntatt i Rt. 2001 s. 465 betydningen av Regler for god advokatskikk og Retningslinjer for forsvarere i forhold til spørsmålet om en forsvareroppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102. Kjæremålsutvalget uttalte at «ved vurderingen av om en oppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102, bør reglene om god advokatskikk, som har virkning som forskrift, jfr. domstolloven § 224 annet ledd og Advokatforeningens Retningslinjer for forsvarere, tillegges stor vekt».
Når kjæremålsutvalget i kjennelsen refererer til reglenes status som forskrift, synes dette ikke å ha hatt noen selvstendig betydning, all den stund det uttales at også Retningslinjer for forsvarere, som ikke er forskrift, skal tillegges den samme vekt.
I en etterfølgende kjennelse i Orderud-saken om oppnevning av den samme advokat som forsvarer (Rt. 2001 s. 536) viser Høyesteretts kjæremålsutvalg til den foregående kjennelse i saken (Rt. 2001 s. 465) og uttaler at denne må ses i sammenheng med avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1948 og ikke kan forståes slik at reglene for god advokatskikk danner rettslige skranker for det skjønn som skal utøves. Lagmannsretten hadde som sin generelle forståelse av straffeprosessloven § 102 uttalt at spørsmålet om utilrådelighet må «avgjøres ut fra en totalvurdering, hvor alle involvertes interesser trekkes inn» og at det ved vurderingen må legges «stor vekt på det som går fram av reglene for god advokatskikk og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere». På grunnlag av dette foretok lagmannsretten en konkret vurdering av de aktuelle interesser og hensyn. Denne vurdering førte til at det ikke kunne anses utilrådelig at vedkommende advokat ble oppnevnt som forsvarer. Kjæremålsutvalget forkastet kjæremålet over lagmannsrettens lovtolkning da det ikke kunne ses at lagmannsrettens vurdering bygget på en uriktig tolkning av straffeprosessloven § 102 første ledd eller at retten hadde lagt vekt på momenter som ikke var relevante.
Forholdet mellom normene i Regler for god advokatskikk og anvendelsen av utilrådelighetskriteriet i straffeprosessloven blir satt på spissen i de tilfeller der advokaten velger å påta seg oppdraget eller å fortsette oppdraget etter at problemet er oppstått. Håndhevingen av tilfellene der det foreligger forhold hvor det kan være tvil, vil da være opp til domstolene. I alminnelighet vil verken klientene i en sak eller kollegaene bringe spørsmålene inn for disiplinærorganene. Dessuten er forutsetningen at problemstillingene kommer for en dag.
Praksis – interessekonflikt mellom medsiktede.
Kjæremålsutvalgets instruksjon om at det skal tas en helhetlig totalvurdering hvor alle involverte parters interesser tas i betraktning, jfr. Rt. 2001 s. 465 (Orderud I), taler i retning av at et informert samtykke ikke kan tillegges avgjørende vekt, uavhengig av situasjonen for øvrig.
Kjennelsen i Rt. 1991 s. 335 gjaldt sak hvor de siktede var to ektefeller, og lagmannsretten hadde nektet den ønskede forsvareroppnevnelse for den ene, idet retten mente at vedkommende advokat hadde for nær tilknytning til den andre ektefellens forsvarer samt at det forelå motstridende interesser mellom ektefellene.
I kjennelsen Rt. 2002 s. 1153 gjelder saken kjæremål over lagmannsrettens vurdering av at forsvareroppnevnelse ikke var utilrådelig. Kjæremålsutvalget gjengir fra lagmannsretten at denne ikke fant at det forelå tilstrekkelig holdepunkter for at det faktisk var motstrid mellom de siktedes interesser, og at påstandene derfor var for lite konkrete og aktuelle til at de kunne begrunne et unntak fra prinsippet om det frie forsvarervalg. Videre siteres det fra lagmannsrettens begrunnelse at ”(d)et forutsettes at forsvarerne fortløpende vurderer hvorvidt saken utvikler seg slik at det oppstår en slik motstrid mellom deres klienter at forsvareroppdraget bør revurderes”.
I kjennelsen LB-2002-2883 var spørsmålet om to forsvarere i samme firma kunne representere to medsiktede.
I Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. august 2006 var det flere medsiktede i samme sak. Påtalemyndigheten hadde fremsatt begjæring om entledigelse av to av forsvarerne som begge var ansatt i samme advokatfirma. Påtalemyndigheten anførte at det ikke er nødvendig for å finne oppnevnelsen utilrådelig at interessemotstrid faktisk konstateres, men at det er tilstrekkelig at det er fare for slik interessekonflikt. For å underbygge at slik fare forelå, viste påtalemyndigheten til at det måtte antas at de to siktede med forsvarere i samme firma hadde hatt forskjellig motiv, og at en av dem hadde forklart seg om den andres handlinger. Fra kjennelsen siteres følgende: ”Om det er en slik interessemotsetning, beror på en samlet vurdering. Det forhold at de to forsvarerne er i samme advokatfirma, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at det må anses utilrådelig at de representerer hver sin klient i samme sak. Det må kreves noe mer som gir konkrete holdepunkter, men det kan ikke oppstilles noe vilkår om at det faktisk har oppstått en interessemotsetning. Den omstendighet at de siktede, i samråd med forsvarerne, har valgt å ikke gi forklaring på det nåværende tidspunkt kan vanskelig begrunne en presumsjon om en fremtidig interessekonflikt. At de siktede kan ha hatt ulike motiver og eventuelt ulike roller, er på den annen side omstendigheter som kan begrunne at det vil være en interessekonflikt som tilsier at det vil være utilrådelig at de er representert ved advokater i samme firma.” Forsvarerønsket ble imidlertid godtatt, idet det ikke forelå tilstrekkelig klare holdepunkter for interessekonflikten, men det ble manet til aktsomhet rundt sakens utvikling.
Saken i LB-2006-131942 gjaldt to siktede i to store narkotikasaker, men som politiet anså for å tilhøre samme sakskompleks. Spørsmålet gjaldt om samme forsvarer kunne oppnevnes for disse siktede, og lagmannsrettens vurderte den faktiske risikoen for interessemotstrid mellom dem. Lagmannsretten foretok en konkret vurdering av sakens omstendigheter, som gjaldt innførsel av to narkotikapartier og høyst sannsynlig innenfor samme nettverk og med de samme hovedmenn. Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at det var en nær sammenheng mellom de to anmeldelsene, og at det derfor ville være nærliggende at begge de to siktede utover i etterforskningen ville ha interesse å forklare seg om andre implisertes rolle i forbindelse med det nettverket som tegnet seg. Forklaringen fra en av de siktede ville også kunne ha betydning vedrørende anvendelsen av straffeskjerpelsesregelen i straffeloven § 60a for begge de siktede. Lagmannsretten kunne heller ikke vektlegge at de to siktede erklærte at de ikke hadde kjennskap til hverandre, idet de vanskelig kunne ha interesse av å si noe annet på det aktuelle stadium av etterforskningen. Lagmannsretten konkluderte med at det forelå en stor risiko for at de to siktede kunne ha motstridende interesser i saken, og at denne risikoen var nærliggende og reell. Lagmannsretten opprettholdt dermed tingrettens kjennelse om ikke å oppnevne vedkommende advokat for begge de to siktede.
I saken i LB-2007-19785 ble heller ikke den påståtte interessemotstriden av lagmannsretten funnet å være tilstrekkelig konkret begrunnet på det aktuelle tidspunkt. Tingretten hadde kommet til det motsatte resultat, og begrunnet dette med at ”det i saka her er tale om fleire valdshandlingar der det lett vil kunne oppstå ein bevismessig situasjon som fører til at handlingar gjort av ein av dei tiltalte vil utlukke at dei andre tiltalte kan ha utført den same handlinga sjølv om alle risikerar å bli dømd for medverknad. Ein slik bevismessig situasjon vil kunne sette forsvararane, som har plikt til å prøve å oppnå eit best mogleg resultat for sin eigen klient utan å skjele til kva som måtte gagne andre som er tiltala i same saka, i ein svært vanskeleg situasjon om dei kjem fra same advokatkontor.” Lagmannsretten var enig i at dersom den situasjonen som tingretten beskrev skulle oppstå, ville dette sette forsvarerne i en vanskelig situasjon. Imidlertid var lagmannsretten ikke enig i at det i dette tilfellet forelå konkret og aktuell risiko for interessekonflikt som var vesentlig større enn i andre saker der flere siktede benekter straffeskyld for samme forhold. Det ble presisert at det ikke var tilstrekkelig at det forelå en teoretisk risiko. Samme standpunkt tas i kjennelsen i LG-2004-23590 k. Her bemerker retten at ”påtalemyndigheten har heller ikke vist til opplysninger eller saksdokumenter som viser noe om de to siktedes forhold til andre siktede i saken, eller som sier noe om hvilket forhold eller ansvar som eventuelt foreligger mellom de to siktede i saken”. Og senere: ”Det ligger i dette at lagmannsretten antar at en hvilken som helst teoretisk interessemotstrid ikke er tilstrekkelig for å nekte oppnevning i tråd med siktedes ønske.”
Kjennelsen i LE-2001-247 går i samme retning; ”Et viktig moment blir da å klarlegge den reelle faren for interessemotstrid mellom disse to siktede. Slik lagmannsretten ser det, er det i denne sammenheng ikke tilstrekkelig å konstatere at B og D, på dette stadiet av saken, overfor lagmannsretten har gitt uttrykk for at de ikke har betenkeligheter med at forsvarerne deres har kontorfellesskap. På den annen side er det heller ikke umiddelbart avgjørende i motsatt retning at de har forklart seg ulikt om enkelte deler av hendelsesforløpet. Også på dette punktet må det foretas en konkret vurdering. Et vesentlig moment i denne vurderingen vil være om situasjonen, disse siktede imellom, ligger slik an at den ene – bevismessig eller på annen måte – vil kunne ha fordel av at den andre blir belastet med visse deler av de handlinger tiltalen gjelder. Dette er ikke konkret anført fra noen side, og lagmannsretten kan for sin del heller ikke se at dette er noen aktuell problemstilling i forholdet mellom B og D.”
I LF-2005-11989 gjaldt saken også to medsiktede og to advokater i kontorfellesskap. Det var heller ikke her konstatert at det faktisk var oppstått en interessekonflikt mellom de siktede. Lagmannsretten mente imidlertid at det var relevant å vektlegge risikoen for at slike motsetninger kan oppstå, snarere enn å vente til hovedforhandlingen for å konstatere slik konflikt. Det ble uttalt at ”(l)agmannsretten anser risikoen for at det skal oppstå interessemotsetninger nærliggende, som her hvor to personer er siktet for felles grov narkotikaforbrytelse. Det kan lett tenkes at de enten vil skylde på hverandre, eller forsøke å minimalisere egen delaktighet. (…) Gode grunner taler for at advokater fra samme kontorfellesskap ikke bør være forsvarere for flere siktede i samme sak, og spesielt ikke hvor det er risiko for motstridende interesser. Advokatenes yrkesetiske regler forutsetter også at det ikke skal være tette formelle bånd mellom advokatene i slike tilfelle.” Det ble videre vist til praktiske vansker med å tilrettelegge forholdene ved det aktuelle kontoret dersom interessekonflikt skulle konstateres i løpet av saken, og forsvareroppnevnelsen ble nektet.
I LF-2006-70569 fant lagmannsretten at det forelå konkret mostridende interesse mellom tre brødre siktede i samme straffesak slik at forholdene gjorde det utilrådelig å oppnevne forsvarere fra samme advokatfirma til kommende hovedforhandling. De tre siktede hevdet at det ikke forelå motstridende interesse mellom dem på tidspunktet for oppnevnelsen. Vilkåret etter straffeprosessloven § 95 er at det foreligger en påvist interessekonflikt, mens det etter utilrådelighetsvurderingen etter §§ 102 og 105 samt de advokatetiske regler kan ses hen til risikoen for at slik motstrid vil oppstå. Lagmannsretten viste til LF-2005-11989, som referert ovenfor, som støtte til å anføre at karakteren ved tiltalen lett kunne føre til at de enkelte siktede ville kunne forsøke å minimalisere egen rolle og skylde på hverandre. Lagmannsretten anførte at ”(u)t fra forholdenes alvor og omfang anses faren for motsetninger som nærliggende og reell”. Lagmannsretten viste i denne sammenheng til Retningslinjer for forsvarere pkt. 1.6, hvor det er tilstrekkelig at ”det kan oppstå interessemotstrid” (se nedenunder avsnitt 4). Lagmannsretten viste videre til avvik i de siktedes forklaringer, og anså at disse tydelig illustrerte risikoen for interessemotstrid under hovedforhandling. Det ble vist til at forsvarerne har plikt til å oppnå et best mulig resultat for sine respektive klienter, og at dét i en sak som den foreliggende nødvendigvis kan gå på bekostning av de medsiktede. I sin begrunnelse for å fravike det frie forsvarervalg, uttalte lagmannsretten avslutningsvis at det måtte ”legges avgjørende vekt på hensynet til en rettferdig rettergang for hver enkelt av de tre brødrene”.
I LG-2006-150105 ble det også på bakgrunn av avvikende forklaringer i politiavhør funnet å være konkrete holdepunkter for at det forelå motstridende interesser mellom de to siktede, først og fremst knyttet til rollefordelingen hva gjaldt utførelsen av det straffbare forhold.
I LG-2006-64391-1 (NOKAS-saken) der 14 personer var siktet for ulike roller under Norgeshistoriens groveste ran, var det ingen innvendinger til at flere av de siktede hadde forsvarere som arbeidet i samme advokatfellesskap. De fleste siktede hadde ikke erkjent straffeskyld eller medvirkeransvar ved ranet, og hadde i liten grad forklart seg for politiet under etterforskningen. Ingen medsiktede hadde innvendinger til forsvarerrepresentasjonen. Heller ikke Høyesterett fant forholdet problematisk da saken ble behandlet der, jfr. Rt. 2007 s. 1056, og de samme forsvarere ble oppnevnt.
Praksis – interessekonflikt mellom siktet og fornærmet
I Borgarting lagmannsretts kjæremålssak nr. 96-02553 M, opprettholdt i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1556 (Oslo S) (referert ovenfor), legger lagmannsretten til grunn at siktede og fornærmede etter samme straffbare forhold i utgangspunktet har motstridende interesser, og at dette må gjelde uansett hvor mange siktede og fornærmede det er. Videre uttaler lagmannsretten at ”i prinsippet vil en forbindelse mellom en fornærmet og en av flere siktede kunne ha betydning for en medsiktet. Dette vil for eksempel være tilfelle dersom de to førstnevnte legger skylden på den sistnevnte.” Saken ble deretter avgjort på bakgrunn av en konkret vurdering av tilknytningen mellom advokatene, og ikke ved at retten gikk nærmere inn på den faktiske interessemotstriden mellom de konkrete klientene (siktede og fornærmet).
Praksis – tilknytningen mellom advokatene
Kjennelsen i LE-2001-247 inneholder noen vurderinger av de konkrete forhold ved et kontorfellesskap som utdyper hvorfor det er problematisk at to advokater fra fellesskapet representerer siktede med motstridende interesser.
Det ble funnet at det var en viss risiko for at interessemotsetninger vil kunne oppstå i løpet av saksgangen. Retten betraktet følgende til dette: ”I så fall vil kontorfellesskapet mellom (advokat A) og (advokat B) kunne føre til problemer (..). Konkret vil det forhold at forsvarerne har tilgang til de samme lokaler, sekretærtjenester, telefaxer mv. gjøre det vanskelig rent praktisk å unngå at fortrolige opplysninger tilflyter ”motparten”, og i alle fall kan det oppstå tvil om diskresjons- og lojalitetsplikten blir tilstrekkelig ivaretatt. Forsvarernes kontorfellesskap kan også gi grunnlag for tvil om de, i tilfelle konflikt, vil være i stand til å kjempe for sine klienters standpunkter fullt ut dersom dette også rammer den medsiktedes forsvarer. Dette er en særlig aktuell problemstilling her, hvor det i og for seg er på det rene at (advokat A) og (advokat B) ikke bare er kontorfeller, men også ofte samarbeider tett i enkeltsaker. Slike innvendinger er nettopp en del av den reelle bakgrunnen for forbudene mot dobbeltrepresentasjon, jfr. ovenfor, og dermed tungtveiende momenter i retning av å anse det ”utilrådelig” at (advokat A) blir oppnevnt som medforsvarer nå.”
I LF-2005-11989 ble det vektlagt at advokatenes kontorfellesskap var lite og tett, og at det også var praktisk vanskelig å tilrettelegge fysisk for å skjerme de to advokatene fra hverandre under arbeidet dersom interessekonflikt skulle oppstå under saken.
Saken i LB-2006-131942 resulterte i unntak fra det frie forsvarervalg idet det ble funnet utilrådelig at samme forsvarer representerte to siktede i to ulike, men beslektede saker. Saken ble avgjort i henhold til straffeprosesslovens utilrådelighetsbegrep, og ikke etter straffeprosessloven § 95 fjerde ledd. Dette fordi det ikke forelå en faktisk interessemotstrid på daværende tidspunkt, men en fare for at motstrid ville kunne oppstå. Lagmannsretten presiserte at den anså at de samme betenkeligheter ville gjøre seg gjeldende overfor andre forsvarere fra samme advokatkontor som førstnevnte forsvarer.
I LB-2007-23999 hadde kontorfellesskapet mellom de to forsvarerne hvis oppnevnelse var bestridt, nylig opphørt. Lagmannsretten kunne ikke se at det var grunn til å nekte å oppnevne den siste av de to forsvarerne når slikt opphør hadde funnet sted. Lagmannsretten uttalte ”(a)t dette kontorfellesskapet opphørte kun for meget kort tid siden, endog foranlediget av nærværende sak, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke være avgjørende. Hvis man tolker straffeprosessloven § 102 (…) slik at også et tidligere kontorfellesskap skulle være til hinder for oppnevnelse, ville det innebære at man oppstilte en karanteneperiode. Etter lagmannsrettens oppfatning ville dette være en betydelig utvidelse av regelen om kontorfellesskap som hinder for oppnevnelse, og det ville også medføre rettstekniske vansker (…)”.
Borgarting lagmannsrett viser i LB-2007-19785 til bestemmelsen i Regler for god advokatskikk om at advokater i samme firma/kontor identifiseres med hverandre i forhold til reglene om interessekonflikt (se nedenunder avsnitt 4). Videre viser lagmannsretten til at Regler for god advokatskikk etter Høyesteretts praksis skal tillegges stor vekt i vurderingen av hva som er utilrådelig forsvareroppnevnelse, jfr. Rt. 2001 s. 465 (Orderud I) (se ovenfor pkt. 3.2.4). Lagmannsretten uttaler så at ”(d)ette innebærer at det ved vurderingen av om oppnevningen er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102 i utgangspunktet må tas de samme interessehensyn [ved oppnevnelse av to advokater fra samme firma] som om det var en advokat som skulle representere begge de siktede”. Flere lagmannsrettsavgjørelser legger det samme til grunn, jfr. bla. LG-2004-23590.
Praksis – særlig om advokatrollene
I Borgarting lagmannsretts kjæremålssak nr. 96-02553 M, opprettholdt i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1556 (Oslo S) som referert ovenfor, gjaldt den bestridte forsvareroppnevnelsen to advokater som satt i advokatfellesskap, hvorav den ene representerte den ene av flere siktede, og den andre representerte fornærmede. Lagmannsretten uttalte at problemstillingen må avgjøres ”konkret ut fra blant annet advokatenes roller og forbindelsen mellom dem”. Lagmannsretten uttalte at det hadde vært å foretrekke om slik tilknytning ikke forelå, men allikevel at tilknytningsforholdet mellom de to advokatene var nokså løst. Det var ikke påvist konkrete omstendigheter som indikerte at kontorfellene samordnet sitt arbeid for klientene. I vurderingen ser det imidlertid ut til at det har blitt avgjørende vektlagt at den ene advokaten var bistandsadvokat og dermed hadde en mindre mulighet til å påvirke straffesaken, selv om selve motstriden i interessen av sakens utfall da var desto klarere.
Forsvarerønsket blir ikke tatt til følge på bakgrunn av tilknytningen selv om interessekonflikt ikke blir funnet å foreligge
I Agder lagmannsretts kjennelse LA-2007-136073, var det fire medsiktede hvorav to allerede hadde forsvarere fra samme advokatkontor. En av de to oppnevnte forsvarerne hadde lekket opplysninger til sin tidligere klient og den tredje medsiktede som nå ønsket forsvarer fra det samme kontoret. Idet ingen av de tre medsiktede protesterte på oppnevnelsen, og den siktede selv ønsket vedkommende forsvarer, kunne lagmannsretten vanskelig se at det for tiden forelå motstridende interesser. Når lagmannsretten allikevel opprettholdt tingrettens standpunkt om ikke å oppnevne forsvareren, ble det lagt avgjørende vekt på hensynet til offentlige interesser; ”faren for at etterforskningen og iretteføringen skal bli skadelidende som følge av at det lekker opplysninger fra den ene siktede til den andre slik at de får muligheten til å tilpasse sine forklaringer”. Det var altså tilknytningen mellom advokatene som sådan som her ble avgjørende, samt at de siktede skulle kunne oppnå fordeler ved å ha advokater med tilknytning mellom seg. Hensynet til offentlige interesser ble således også vektlagt av lagmannsretten i denne saken.
7.3 Erstatningsrett
Bransjenormens betydning:
Ved vurderingen av om advokaten har opptrådt uaktsomt, må det foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering av de relevante momentene under culparegelen. Ved advokatansvaret vil bransjenormens betydning i form av Regler for god advokatskikk være et sentralt tema. Regler for god advokatskikk er inntatt i kapittel 12 i advokatforskriften, og gjelder således alle advokater, uavhengig av om advokaten er medlem av Advokatforeningen eller ikke.
Profesjonsansvaret stiller i utgangspunktet strenge krav til utførelsen og innebærer at man som profesjonell aktør innen en bransje må bedømmes etter de normkrav som gjelder innenfor dette området. Dette gjelder også innenfor advokatbransjen hvor det over tid har bygd seg opp tradisjoner og normer for hvordan advokaten skal opptre. Regler for god advokatskikk er således en materialisering av de tradisjoner og normer som gjelder for advokater i sin profesjonsutøvelse.
Normene innenfor advokatbransjen er imidlertid ofte vage og generelle, og gir således lite nevneverdig veiledning i en ansvarsvurdering. Det følger eksempelvis blant annet av Regler for god advokatskikk pkt. 1.2 første ledd at ”En advokats oppgave er å fremme rett og hindre urett”. Det kan ofte være vanskelig å utrede konkrete plikter ut av disse normene. Praksis fra disiplinærutvalgene og Disiplinærnemnden kan bidra til å konkretisere når det foreligger brudd på slike mer vage og diffuse bransjenormer.
Andre regler er mer konkrete og skarpskorne, slik at det lettere kan konstateres når det foreligger brudd på bransjenormen. Eksempel på det er Regler for god advokatskikk pkt. 3.1.3 hvor det fremgår at ”En advokat skal søke å oppnå minnelige ordninger i den utstrekning klientens interesser tilsier det”.
Spørsmål om ansvar når advokaten befinner seg innenfor Regler for god advokatskikk
Handlinger som er innenfor rammen av Regler for god advokatskikk, og generelt innenfor bransjenormen er det en presumsjon for at er ansvarsfri. I praksis har domstolene også i stor grad lagt god-skikk normer til grunn ved culpavurderingen. Så lenge bransjenormen har en viss utbredelse og har en viss tilslutning fra aktørene i bransjen, skal det svært mye til for at domstolen ser bort fra bransjenormen. Se eks. Rt. 1999 s. 408.
”Det blir min konklusjon at meglerselskapet har opptrådt i samsvar med kravet til god meglerskikk … Meglerselskapet må derfor frifinnes…”
Men det kan tenkes unntak fra denne hovedregelen, slik at domstolene kan sensurere den til enhver tid gjeldende bransjenorm. Domstolene er ikke ved culpavurderingen bundet av den sedvane som har utviklet seg på de enkelte livsområder.
Dersom domstolene finner at den praksis eller sedvane som har utviklet seg, avviker fra det som etter dommerens mening må anses for forsvarlig, kan den stemples som uaktsom. Det finnes flere eksempler i rettspraksis på at det er ilagt erstatningsansvar selv om sedvanen i bransjen er overholdt. Se eks. Rt. 1950 s. 1091 (Rulledommen) og Rt. 1959 s. 666 (Steinrasdommen).
En advokat kan således bli erstatningsansvarlig overfor klienten, selv om han har overholdt de faglige kravene i bransjen. Noe av årsaken til det er at Regler for god advokatskikk er utarbeidet av bransjen selv, og kan derfor ikke virke begrensende for ansvar dersom domstolen mener reglene er for milde.
Spørsmål om ansvar når advokaten befinner seg utenfor Regler for god advokatskikk
Tilsvarende kan det stilles spørsmål om hvilken betydning brudd på bransjenormen har på den erstatningsmessige ansvarsvurderingen. Eller mer konkret, hvilken betydning har det for ansvarsvurderingen at en advokat har handlet i strid med Regler for god advokatskikk?
Til dette er å si at domstolene ikke er bundet av bransjenormene, men bransjenormene vil utvilsomt være relevant ved ansvarsvurderingen, jfr. Rt. 2001 s. 1702 (Skatteråddommen).
Hovedregelen må være at brudd på bransjenormen må ses i sammenheng med det strenge profesjonsansvaret, og er således et tungtveiende argument for å fastslå skyld. Den som ervervsmessig utøver en bestemt virksomhet og ikke lever opp til bransjens normer, må som oftest antas å ha handlet uaktsomt. Til illustrasjon se LG-2007-91077.
Men det er ikke alltid slik at brudd på bransjenormen automatisk leder til erstatningsansvar. Det følger blant annet av Rt. 1995 s. 1350 (Takstmanndommen) at:
”Det gjelder i utgangspunktet et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere. Likevel er det et visst spillerom før atferd som kan kritiseres, må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet.”
Det har blitt vist til uttalelsen også i senere dommer, blant annet i Rt. 2003 s. 400.
En advokat kan således bryte bransjenormen og bli kritisert for det, typisk i et av disiplinærorganene, uten at det i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere erstatningsbetingende uaktsomhet. Uttalelsen må likevel forstås dit hen at hovedregelen er et strengt profesjonsansvar hvor brudd på den til enhver tid gjeldende bransjenorm som oftest leder til ansvar. Unntaket er relativt snevert, men ikke upraktisk. Hvor stort ”et visst spillerom” er før bruddet på bransjenormen må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering. Ved vurderingen må en anta at alvorlighetsgraden av bruddet, samt hvilke interesser bransjeregelen skal ivareta må ha betydning.
At det ikke er en automatikk i at brudd på bransjenormen leder til ansvar følger også av Rt. 2001 s. 1702 (Skatteråddommen) hvor tre av dommerne uttalte i et obiter dictum:
”Jeg er enig … i at den yrkesetiske normen er relevant for den erstatningsrettslige aktsomhetsvurderingen, men bemerker at det rimeligvis ikke kan være slik at ethvert normbrudd isolert sett må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet.”
De samme synspunktene kommer også til uttrykk i Rt. 2003 s. 696 (Ivaran dommen).
”Jeg ser det imidlertid samtidig som klart at et brudd på ”god revisjonsskikk” ikke uten videre kan sees som erstatningsbetingende uaktsomhet”.
I RG 1997 s. 1659 ble en advokat kritisert for å ha brutt reglene om dobbeltrepresentasjon, men dette var ikke nok til å fastslå uaktsomhet. Det avgjørende for uaktsomhetsvurderingen var om advokaten hadde ivaretatt klientens interesser på en forsvarlig måte.
Som nevnt må domstolene foreta en konkret helhetsvurdering hvor brudd på en bransjenorm er et viktig, men ikke avgjørende moment for å fastslå skyld.
Disiplinærmyndighetene har også uttalt at brudd på bransjenormen ikke automatisk fører til erstatningsansvar. I U-bind-VI (Disiplinærnemnda 1991) uttales følgende:
”Poenget er at ikke enhver feil som kan lede til erstatningsansvar, med nødvendighet representerer brudd på foreningens etiske regler, liksom et brudd på de etiske regler ikke nødvendigvis leder til erstatningsansvar.”
Det er viktig å understreke at formålet med Regler for god advokatskikk ikke er å oppstille en norm for erstatningsansvar. I Regler for god advokatskikk pkt. 1.1 fremgår det at formålet er å sikre at advokatvirksomhet utføres etter etiske prinsipper som er grunnlag for advokatens virke i alle siviliserte rettssamfunn. Reglene er også gitt for å sikre mest mulig optimal atferd for bransjens aktører. Det er derfor på det rene at det ikke automatisk medfører erstatningsansvar selv om advokaten ikke handler optimalt. I motsetning til disiplinærorganene hvor det eneste vurderingstema er hvorvidt det foreligger brudd på Regler for god advokatskikk eller ei, må domstolene i sin ansvarsvurdering forholde seg til flere momenter enn bare Regler for god advokatskikk.
Disiplinærorganene tar ikke stilling til eventuelle erstatningskrav som måtte bli fremmet. Denne type krav må enten rettes direkte til advokatens sikkerhetsstiller (forsikringsselskap), alternativt at det reises erstatningskrav for domstolene.
Litteratur:
Lødrup Petter Lødrup: Lærebok i erstatningsrett 5. utgave, Gyldendal Akademisk, Oslo 2005
Wågheim Toralf Wågheim: Advokaters erstatningsansvar 1. utgave, Gyldendal Akademisk, Oslo 2009
Hagstrøm Viggo Hagstrøm: Culpanormen, 4. utgave, Aschehoug, Oslo 1983
Langsted Lars Bo Langsted: Rådgivning I, Thomson, København 2004
Samuelsson/Søgaard Morten Samuelsson og Kjeld Søgaard: Rådgiveransvaret, Forsikringshøjskolens forlag, Rungsted 1993
7.4 Oppdragsavtalen og oppdragets utførelse
7.4.1. Utgangspunkt – saksbehandlingen
Utgangspunktet er at brudd på Regler for god advokatskikk behandles etter det disiplinærsystemet som er hjemlet i domstolloven § 227 og advokatforskriftens kapittel 5.
Reglene gjelder for enhver advokat, også de som ikke er medlemmer av Den Norske Advokatforening.
Systemet er tosporet. Kort skissert blir spørsmålet om opptreden i strid med Regler for god advokatskikk behandlet av disiplinærorganene som også kan vurdere hva som er et rimelig og nødvendig salær. Disiplinærnemndens vedtak kan ikke påklages, men dens avgjørelser kan bringes inn for domstolene. Det følger av domstolloven § 227 siste ledd.
Spørsmålet om domstolenes prøvingsadgang er drøftet i avgjørelsen publisert som LB-2007-4105 (Rg-2008-9). Det heter i dommen:
”Etter domstolloven § 227 syvende ledd kan det kan reises søksmål ved domstolene mot nemndens avgjørelser. Lagmannsretten legger til grunn at domstolenes kompetanse til å prøve avgjørelser fra Disiplinærnemnden er som for andre forvaltningsvedtak. Det vil si at retten kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil, om det er lagt korrekt faktum til grunn og om rettsanvendelsen er korrekt. Rent skjønnsmessige vurderinger og avgjørelser kan settes til side om det foreligger myndighetsmisbruk i form av kvalifisert urimelighet, vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling.”
I forhold til spørsmålet om det samme vilkår også gjelder i forhold til salærvedtaket, heter det:
“Det skal etter rettspraksis mye til for å finne at en skjønnsmessig avgjørelse forvaltningen har truffet er ugyldig som følge av myndighetsmisbruk - «så kvalifisert urimelig at vedtaket må anses ugyldig», se bl.a. Rt. 1997 s. 1784. Lagmannsretten finner ikke at det er tilfelle.
I hvilken grad domstolen ut over det har adgang til å prøve det konkrete skjønnet beror på en avveining. Lagmannsretten peker her på at Disiplinærnemnden er en bredt sammensatt nemnd og at den forvalter yrkesetiske regler. Videre fatter den en rekke avgjørelser, slik at nemnden har et bredt erfarings- og sammenligningsmateriale. Dette taler for en snever prøvelsesadgang. Når det gjelder fastsettelse av salær, har domstolene en viss erfaring. Det kunne i og for seg tale for en relativt vid prøvelsesadgang akkurat på dette området. Domstolenes avgjørelser fattes innenfor tvistemålslovens ramme, Disiplinærnemndens avgjørelser treffes innenfor reglene for god advokatskikk. Dette momentet har derfor liten vekt. Lagmannsretten finner derfor at prøvelsesadgangen må være snever også for nemndens avgjørelser om salær. Slik saken stod for Disiplinærnemnden finner lagmannsretten ikke grunnlag for å sette denne delen av beslutningen til side.”
Disiplinærorganene er avskåret fra å behandle spørsmål som er brakt inn for domstolene. Det følger av advokatforskriften § 5-3 siste ledd.
Domstolenes befatning med spørsmål knyttet til oppdragsavtalen og oppdragets utførelse, vil vanligvis gjelde spørsmål om salær. I Regler for god advokatskikk er disse nedfelt i pkt. 3.3. I saker med fri sakførsel gjelder salærforskriften § 7.
Men også andre rettsvirkninger kan inntre med utgangspunkt i Regler for god advokatskikk som gjeldende handlingsnormer. Domstolene vil da prejudisielt kunne vurdere den konkrete opptreden opp mot hva som er god advokatskikk og eksempelvis ta det i betraktning ved anvendelsen av avtalerettslige og kontraktsrettslige regler.
7.4.2. Sivile saker
Domstolenes prøvingsadgang i forhold til saker som har vært behandlet av disiplinærorganene, er begrenset som angitt ovenfor.
Men der spørsmålene bringes direkte inn for rettsapparatet, er domstolenes prøvingsadgang ikke begrenset ut over hva som er nedfelt i Rt. 2000 s. 1948.
7.4.2.1 Generelt
Salær
Det er en rikholdig rettspraksis som gjelder salærfastsettelser i forbindelse med saksomkostningsavgjørelser. Domstolenes utgangspunkt ved avgjørelsen følger av de gjeldende lovbestemmelser i tvisteloven § 20-5 som er en videreføring av bestemmelsen i tvistemålsloven § 176.
Men det er få avgjørelser knyttet til salærkrav som er brakt inn for domstolene direkte.
Borgarting Lagmannsrett har i dom av 18.12.1995 publisert som LB-1994-1035 (RG-1996-1523) gått detaljert inn i salærberegningen til saksøkte advokat, og drøftet berettigelsen av å motregne egne salærkrav i klientkontoen.
Gulating lagmannsrett har i en dom publisert som LG-1997-1331 tatt ”utgangspunkt i de normer og regler som gjelder ved beregning av salær og spesifikasjon av grunnlaget for slik beregning”.
I dom av 27.09.2002 publisert som TOSLO-2001-4192 har tingretten lagt til grunn følgende om sin prøvingsadgang i forhold til det omtvistede salær:
”Retten legger etter dette til grunn at retten har kompetanse til å overprøve salærfastsettingen på grunnlag av advokatforeningens regler for god advokatskikk.”
Med dette som utgangspunkt har retten foretatt en konkret vurdering av det omtvistede salær etter de vurderingsnormer som gjelder.
Oppsummert er rettstilstanden at i denne type saker, hvor tvisten om salæret er brakt direkte inn for domstolene, at domstolene vil prøve om det omtvistede krav er rett og rimelig ut fra de gjeldende normer for salærberegning. På den måten vil også Regler for god advokatskikk og oppdragsbekreftelsens innhold inngå i den samlede vurdering.
Avtalerettslige og kontraktsrettslige forhold
De sakene som gjelder salær har gjerne også med krav som dreier seg om påberopte kontraktsrettslige mangler, spørsmål om oppdragsavtalens gyldighet samt erstatning. I den vurdering domstolene foretar i forhold til slike spørsmål, vil Regler for god advokatskikk kunne inngå som en del av grunnlaget for rettsanvendelsen.
Borgarting Lagmannsrett har i dom av 06.11.1998 publisert som LB-1996-2394 drøftet spørsmålet om manglende melding til et forsikringsselskap ga grunnlag for erstatning og motregning i salæret som refererte seg til den konkrete saken. Forhold til Regler for god advokatskikk pkt. 3.4 er drøftet.
I dommen av 27.09.2002 publisert som TOSLO-2001-4192, referert til ovenfor, har tingretten lagt til grunn at den også har kompetanse til å foreta en beskjæring av salæret basert på kontraktsrettslige mangelsinnsigelser.
Gulating Lagmannsrett har i dom av 14.03.2008 publisert som LG-2007-91077 (RG-2008-929) med utgangspunkt i Regler for god advokatskikk og vurderingsnormer for øvrig, lagt til grunn at oppdragsavtalen var ugyldig med hjemmel i avtaleloven § 33. Advokaten som hadde reist saken fikk derfor ikke betalt for sine tjenester. Dertil ble advokaten i motsøksmål dømt til å betale erstatning for utgifter som knyttet seg til, og var avledet av oppdraget.
7.4.2.2 Salær - tvisteloven § 3-8 jfr. tvistemålsloven § 52
Tvistelovens § 3-8 har følgende ordlyd:
“§ 3-8. 1 Rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring
(1) Parten eller prosessfullmektigen 2 kan be om at retten fastsetter 3 prosessfullmektigens godtgjøring. Ved fastsettingen tas det hensyn til de kostnader det er rimelig å pådra parten ut fra prosessoppdraget, sakens betydning og forholdet mellom parten og prosessfullmektigen.
(2) Begjæring etter første ledd må fremmes innen én måned 4 etter forkynnelse av sakens avgjørelse i vedkommende instans.”
Bestemmelsen er en videreføring av bestemmelsen i den gamle tvistemålsloven § 52, men med den endring at partene ikke kan forhåndsavtale at bestemmelsen ikke skal gjelde.
Forarbeidene angir at det ved vurderingen skal tas hensyn til partenes avtale om prosessfullmektigens oppdrag og de normer som gjelder for salærberegning.
Videre følger det av forarbeidene at bestemmelsen er opprettholdt ut fra et ønske om at domstolene skal kunne påvirke kostnadsnivået ved bruk av advokattjenester.
Bestemmelsen angir ingen plikt for retten til å opplyse om dens eksistens, men det er i forarbeidene forutsatt at retten etter omstendighetene bør gjøre oppmerksom på regelen. En slik opplysningspraksis har allerede vært praktisert etter den gamle loven.
Retten sin opplysning kan være generell i sin formulering.
Men ofte blir det gitt en mer direkte antydningen om at grunnlaget for prøving er til stede. Eksempelvis nevnes avgjørelsen i LB-2008-142217.
Det er flere eksempler på lignende uttalelser.
Til tross for at det finnes et betydelig antall avgjørelser der retten har gjort partene oppmerksom på prøvingsadgangen, så må antall realitetsavgjørelser sies å være beskjedent.
I avgjørelse publisert TOSLO-2003-2266 har retten lagt til grunn at det forsikringsselskap hvor klienten har sin rettshjelpsforsikring, også har rett til å kreve salæret fastsatt av retten.
Noen realitetsavgjørelser etter den nye lovens ikrafttreden er foreløpig ikke registrert.
Derimot er det flere realitetsavgjørelser etter tvistemålslovens § 52.
Det er etter praksis lagt til grunn at fastsettelsen i stor grad skal skje etter prinsippene i tvistemålsloven § 176. De momenter som er nedfelt i Regler for god advokatskikk, og den foreliggende praksis i disiplinærsaker, vil følgelig også være veiledende.
Men det er ikke nødvendigvis slik at vurderingskriteriene for hvilket salær en advokat skal ha av sin egen klient er identisk med det salær som kan kreves av motparten.
I LF-2008-30717-2 er et eksempel som viser at Lagmannsretten foretatt en grundig gjennomgang av de relevante momenter. Det er foretatt en vurdering av timeforbruket som er satt ned fra 103 til 73 timer. Den andre advokatens omkostningsoppgave er benyttet som en illustrasjon for “ hva det ut fra prosessoppdraget var rimelig å pådra”.
I LF-2001-614 er advokatens faglig oppdatering sett bort fra og salæret er redusert.
7.4.2.3 Salær i saker med fri sakførsel
I saker der advokaten er oppnevnt som prosessfullmektig, skal salæret fastsettes etter de regler som følger av salærforskriften.
Finner retten grunnlag for å nedsette salæret angir salærforskriften § 7 kriteriene til ”hva som er rimelig og nødvendig”.
Eksempler på slike avgjørelser er LF-1999-807 der lagmannsretten etter kjæremål fra den oppnevnte advokaten, omgjorde tingrettens salærnedsettelse. Lagmannsretten viste til familiesakens kompliserte karakter og de krav det stiller til advokaten. Videre viser retten til at sammenligning av advokatenes salærer kan være et utgangspunkt, men at utmålingen må være konkret i forhold til den enkelte advokat sitt oppdrag.
I avgjørelsen referert i LA-1999-1501 (RG-2000-898) har lagmannsretten, etter å ha vist til advokatenes redegjørelse for timeforbruket, uttalt:
”Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at arbeidsoppgaven ikke bør fravikes medmindre det er et relativt klart misforhold mellom det oppgitte timetall og det timetall som må anses som tilstrekkelig. Det er således ikke grunn til å ta hensyn til om enkelte poster i timeregnskapet kan synes noe høye hvis dette ikke betyr noe nevneverdig for det totale timeforbruk. Et ledende synspunkt i denne sammenheng må være at prosessfullmektigens vurdering av nødvendigheten av det utførte arbeid bør være av veiledende betydning for rettens salærfastsettelse.”
7.5 Bevillings og Tilsynsmyndighet
I tillegg til Disiplinærnemnden fører Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden kontroll og tilsyn med alle av landets advokater, advokatfullmektiger og rettshjelpere.
Tilsynsrådet for advokatvirksomhet:
Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører tilsyn og kontroll med landets praktiserende advokater og rettshjelpere, men er ikke et ordinært klagebehandlingsorgan, jfr. domstolloven § 225. For mer informasjon se Advokatforeningens nettsider.
Advokatbevillingsnemnden:
Advokatbevillingsnemnden treffer blant annet vedtak etter forslag fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Disiplinærnemnden i saker om tilbakekall eller suspensjon av advokatbevillinger og rett til å yte rettshjelp på spesielle rettsområder, jfr. domstolloven § 226. For mer informasjon se Advokatforeningens nettsider.
Tilbakekall av advokatbevilling
Advokatbevillingsnemnden kan etter domstolloven § 230 tilbakekalle en advokatbevilling dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt.
Bestemmelsen er fakultativ, jfr. ordet ”kan”. Det innebærer at selv om vilkårene for å tilbakekalle en bevilling er til stede er det opp til Advokatbevillingsnemndens skjønn å avgjøre om det vil være hensiktsmessig å benytte kompetansen.
Det følger av bestemmelsens annet ledd at domstolene har full prøvelsesadgang, herunder at domstolene kan prøve den skjønnsmessige siden av et eventuelt vedtak.
Bestemmelsens første ledd nr. 1-5 er alternative vilkår for tilbakekall. Det følger av rettspraksis at advokaten har krav på å få uttale seg om klager og innberetninger som foreligger. Videre følger det av rettspraksis at avgjørende for om grunnlaget for tilbakekall er tilstede, er forholdene på tidspunktet for tilbakekall.
Videre er det slik at bestemmelsens første ledd nr. 1 anses for å være den alvorligste grunn for tilbakekall, mens nr. 2-5 omhandler overtredelse av spesifikke plikter.
Det følger av rettspraksis at terskelen for tilbakekall etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 er høyere enn terskelen for overtredelse av nr. 2-5, jfr. Rt. 2006 s. 1435. Videre fremgår det av Høyesterettsdommen at terskelen for å tilbakekalle en advokatbevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 i seg selv er høy.
Det følger av rettspraksis, jfr. LB-2007-1582 at vurderingstemaet i forhold til spørsmålet om domstolloven § 230 første ledd nr. 1 kommer til anvendelse er hvorvidt advokaten har ”utvist en opptreden som representerer et vesentlig avvik fra akseptabel advokatatferd”.
I en dom fra Eidsivating Lagmannsrett, LE-1998-535, uttaler lagmannsretten at det i forhold til domstolloven § 230 første ledd nr. 1 og ”tillitsalternativet” ikke er avgjørende hvorvidt det kan bevises at advokaten faktisk har tapt tillitt, men at tilliten må anses tapt hvis advokaten har overskredet en norm for akseptabel handling.
I dommen la lagmannsretten til grunn at det etter rettens skjønn må være tale om vesentlig avvik fra akseptabel opptreden fra advokatens side før det kan sies å føre til tap av tillit etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1. Videre uttalte lagmannsretten at
”… slingringsmonnet for hva som er akseptable handlinger og hvilken grad av uaktsomhet som må kunne tåles, er meget lite. Det er således det sterke behov for tillit som medfører at det skal lite til før tillitten må anses tapt”.
I forhold til den skjønnsmessige vurderingen av hvorvidt en advokatbevilling skal tilbakekalles etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 viser rettspraksis at følgende momenter kan ha betydning for vurderingen:
• Finnes det andre adekvate reaksjoner.
• Foreligger uheldig og til dels feilaktig ekstern rådgivning som har innvirket på advokatens handlinger.
• Gjentatte overtredelser.
• Evne og vilje til forbedring.
• Foreligger det tidligere reaksjoner (f. eks advarsler, irettesettelser).
• Omfanget av overtredelsen.
• Handlingens art.
• Handlingens grovhet.
• Ved tillitstap – tillitstapets størrelse.
• Hvilke konsekvenser har et tilbakekall for advokaten.
• Lav moral og dårlig dømmekraft (kan vitne om uskikkethet).
• Hensynet til den allmenne tillit.
• Tidsperspektiv – er det lang tid siden overtredelsene fant sted i det spørsmålet om tilbakekall kommer opp.
• Tidsperspektivet – har overtredelsene foregått over en lengre tidsperiode.
• Generell uorden.
Når det gjelder tilbakekall av advokatbevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2-5 vises det til Høyesteretts uttalelser i Rt. 2006 s. 1435:
”For tilbakekall etter nr. 2 og 3, er fristovertredelsene i seg selv som utgangspunkt tilstrekkelig for at lovens krav er oppfylt.”
Det følger av rettspraksis at hensynet til klientene, om advokaten har fått flere sjanser til å rette forholdene/overtredelsene, vedtakets konsekvenser for advokaten, allmennhetens tillit og menneskelige grunner vil være momenter av betydning for den skjønnsmessige vurdering etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2-5. I tillegg vil også de momenter som er nevnt i relasjon til domstolloven § 230 første ledd nr. 1 ha betydning for vurderingen.