Vi viser til departementets høringsbrev av 9. juli 2008 vedrørende ovennevnte høring.
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for asyl- og utlendingsrett. Lovutvalget består av Bente Mostad Tjugum (leder), Kjell T. Dahl, Knut Olaf Eldhuset, Halvor Frihagen, Arild Humlen, Cecilie Schjatvet og Jonas Myhre.
Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:
Forslaget støttes ikke.
Advokatforeningen mener at det ikke er rettslig adgang til å forskriftsfeste vilkår som innebærer en innskrenkning av loven.
Adgangen til å oppstille unntak i forskrifts form, fra hovedregel i § 6 om at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være gitt før innreise, er regulert i utlendingsloven § 6, sjette og sjuende ledd. Etter Advokatforeningens syn, er det vesentlig for lovtolkningen av utlendingsloven § 6, sjette og sjuende ledd, at det bare gis adgang til å oppstille ”unntak”. Altså innebærer det at man ved forskriftsform bare kan regulere utlendingens rettsstilling bedre, enn det som følger av hovedregelen om at søknad må fremsettes fra hjemlandet og at tillatelse må være gitt før innreise kan skje.
Advokatforeningen støtter derfor UNEs nåværende lovtolkning, om at det ikke kan oppstilles noe vilkår om lovlig opphold av lov eller forskrift.
Departementet mener det finnes rettslig grunnlag for å oppstille vilkår om lovlig opphold i utlendingsforskriften. Det vises til at utlendingsforskriften § 10 annet ledd, bokstav a om spesialistarbeidstillatelse og utlendingsforskriften § 10 annet ledd, bokstav k om gruppearbeidstillatelse - ikke kan tolkes antitetisk.
Advokatforeningen kan ikke støtte denne lovtolkning, av flere grunner.
For det første gir ikke henvisningen til andre forskriftsbestemmelser noe mer lovhjemmel. Lovhjemmel mangler. Det er utlendingsloven § 6 sjette og sjuende ledd som bestemmer rekkevidden for hva man kan regulere ved forskrift.
For det annet er ikke de forskriftsbestemmelser som departementet viser til gitt med hjemmel i samme lovbestemmelse. Utlendingsforskriften § 10 annet ledd, bokstav a og k er ikke gitt med hjemmel i § 10 sjette og sjuende ledd. Når det gjelder regelen om at spesialister og sesongarbeidere kan søke fra riket, jf utlendingsforskriften § 10, annet ledd, bokstav a, følger det direkte av utlendingsloven § 6, femte ledd.
Og når det gjelder regelen om at personer med gruppetillatelse kan søke tillatelse fra riket, er det i realiteten en regel om adgangen til å søke fornyelse fra riket. At disse utlendingene kan søke fra riket, fremgår av utlendingsforskriften § 29 siste ledd, som igjen er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 10.
Advokatforeningen mener derfor at det er høyst relevant å peke på at spesialister og personer med innvilget gruppearbeidstillatelse har en særskilt regulering. Hva som gjelder for denne gruppen gir ikke derved noen pekepinn for hva som gjelder for andre grupper, hvor adgangen til å søke tillatelse fra riket etter § 10 er hjemlet i utlendingsloven § 6, sjuende ledd. Etter bestemmelsen i utlendingsloven § 6, sjuende ledd kan unntak fra kravet om at første gangs tillatelse må være gitt før innreise gjøres for utlending som har ”særlig tilknytning til riket” eller når det foreligger ”særlige rimelighetsgrunner.” Personer med særlig tilknytning til riket er typisk utlending som er ektefelle, samboer og barn. Det er i hovedsak denne gruppen departementet nå ønsker å innføre et vilkår om lovlig opphold for. Advokatforeningen mener at utlendingsloven § 6, sjuende ledd ikke gir hjemmel for å oppstille et slikt vilkår.
Advokatforeningen har rettslige innsigelser til forslaget og kan ikke støtte det. Vilkår om lovlig opphold må i tilfelle oppstilles i lov.
Vennlig hilsen
Berit Reiss-Andersen Merete Smith
leder generalsekretær