Sendt: 6. november 2009
Adressat: Arbeids- og inkluderingsdepartementet
Vi viser til departementets høringsbrev av 25. juni 2009 vedrørende ovennevnte høring. Vi beklager fristoversittelsen for innsending av høringsuttalelse.
I Innledning
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for asyl- og utlendingsrett. Lovutvalget består av Bente Mostad Tjugum, leder, Knut Olaf Eldhuset, Halvor Frihagen, Preben Henriksen, Arild Humlen, Kjersti Cecilie Jensen, Cecilie Elisabeth Schjatvet og Jonas Wilhelm Myhre.
Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:
II Forslagenes bakgrunn
De foreslåtte endringer har sin bakgrunn i myndighetenes erfaringer med loven og forskriften, etter at disse har virket i nærmere tre år.
Et forslag er innføring av særregler knyttet til identitetsvilkåret i statsborgerloven for barn som har vært avskåret fra muligheten til å erverve norsk statsborgerskap på grunn av at foreldrene ikke har klarlagt sin identitet. For barn som er født og registrert i Norge, foreslås det at de skal anses for å oppfylle identitetsvilkåret. Barn som søker om norsk statsborgerskap som biperson, sammen med eller i etterkant av foreldrene, skal på visse vilkår kunne ha rett til å erverve norsk statsborgerskap selv om foreldrenes søknader avslås på grunn av tvil om identiteten. Departementet vurderer også om det bør innføres en særregel knyttet til identitetsvilkåret i statsborgerloven for personer over 18 år. Departementet foreslår videre å foreta en bred revisjon av bestemmelsene om karenstid i loven og forskriften, slik at systemet blir lettere å praktisere og gir en større forutberegnelighet for søker.
De øvrige forslagene er mindre endringer og justeringer både i loven og forskriften. Et av forslagene gjelder rutiner for å stille behandlingen av statsborgerskapssøknader i bero der søker er under etterforskning for straffbart forhold.
Advokatforeningen kan i stor utstrekning støtte de foreslåtte endringer med unntak av reglene om beviskrav og karenstid, se nærmere under pkt 1 og 9. I tillegg har Advokatforeningen bemerkninger til innføring av særregler knyttet til identitetsvilkåret for barn, innføring av særregler knyttet til identitetsvilkåret for personer over 18 år, søkers opplysningsplikt og forskriftfesting av rutiner for å stille behandlingen av søknader i bero jf statsborgerloven § 30 annet ledd.
III Kommentarer til de enkelte forslagene
1 Klargjøring av beviskrav i relasjon til identitetsvilkåret i statsborgerloven § 7.
Departementet foreslår at hovedregelen skal være kvalifisert sannsynlighetsovervekt for å konkludere med at oppgitt identitet er korrekt ved søknad om norsk statsborgerskap.
Advokatforeningen er kritisk til forslaget om et forhøyet beviskrav, og kan ikke støtte forslaget.
Det alminnelige beviskrav i sivile saker er alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf overvektsprinsippet. I de tilfellene hvor det forekommer avvik fra det alminnelige beviskrav, bør det foreligge en særskilt begrunnelse. Slik særskilt begrunnelse er som regel gitt i lovforarbeidene i de tilfellene hvor krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt følger av særskilt lovbestemmelse. Eller det kan ha blitt gjeldende rett etter at Høyesterett har konkludert med at det må gjelde et avvik fra det alminnelige beviskrav. F eks kom Høyesterett til i avgjørelse inntatt i Rt 1985.211 til at forsikringsselskapet bare kunne frifinnes dersom det forelå en sterk overvekt av sannsynlighet for forsettlig skadeforvoldelse. Og i avgjørelse inntatt i Rt 1990.688, oppgir Høyesterett en særskilt begrunnelse for beviskravet da bevistemaet i forsikringsoppgjøret var hvorvidt en bilfører hadde kjørt i påvirket tilstand. Fra avgjørelsen hitsettes;
”Det er særlig to betraktninger som tilsier dette. For det første bør det i alminnelighet kreves solid bevis for å legge til grunn at en part har gjort seg skyldig i straffbart eller sterkt klanderverdig forhold. For det annet bør ikke en forsikringstaker være utsatt for å tape sin forsikringsdekning på et uklart faktisk grunnlag. Disse betraktninger kan imidlertid etter omstendighetene krysses av andre hensyn som det er alminnelig at retten må legge på vekt på når det foreligger uklarhet om de faktiske forhold. Et slikt hensyn er at tvil om de faktiske forhold i mange tilfelle bør gå ut over den som på grunn av sin egen atferd er nærmest til å bære risikoen for den uklarhet som foreligger.”
Også uskyldspresumsjonen, jf EMK art 6 nr 2, setter grenser for rettsanvendelsen. Å oppgi uriktig identitet overfor norsk myndighet er straffbart, både etter straffeloven § 166 og etter utlendingsloven § 47. Konsekvensen av å avslå statsborgerskap begrunnet i at det ikke foreligger kvalifisert sannsynlighetsovervekt for dokumentert identitet, er i realiteten å presumere at vedkommende har begått en straffbar handling.
Advokatforeningen vil dessuten bemerke at det ikke foreligger noen legitim begrunnelse for at beviskravet for identitet skal være strengere for statsborgerskap enn for å innvilge tillatelser etter utlendingsloven. Det er like viktig å legge til grunn korrekt identitet ved første gangs tillatelse som ved norsk statsborgerskap. Det er ingen grunn til å operere med et lempeligere beviskrav ved innvilgelse av første gangs tillatelse. I så fall sendes det et signal om at det først er ved søknad om statsborgerskap at identitetsspørsmålet virkelig prøves. Advokatforeningen mener at beviskravet for fastlegging av identitet i statsborgerskap som utgangspunkt må være det samme ved alle typer tillatelser etter utlendingsloven. Og beviskravet bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt.
Advokatforeningen vil bemerke at det etter norsk rett vil være grunnlag for tilbakekall av statsborgerskapet dersom det i ettertid viser seg at den oppgitte identitet er uriktig. Norge har ingen regel, slik som Sverige, som ikke muliggjør tilbakekall i slike tilfeller.
Advokatforeningen vil påstå at den forvaltningspraksis som har utviklet seg over tid med at utlendingsmyndighetene har begynt å operere med et strengere beviskrav for statsborgerskapssaker, er et resultat dårlig styring og bevisbedømmelse. F eks var det slik at en del irakere, som hadde vært asylsøkere i Europa med forskjellig identitet før de kom til Norge, etter en tid fikk opphold. Mange fikk også familiegjenforening. Etter hvert begynte myndighetene å stramme inn denne praksisen, både på innvilgelse av tillatelse til opphold, familiegjenforening og statsborgerskap. I de sakene hvor det allerede var innvilget tillatelse etter søknad om asyl og eventuelt også bosettingstillatelse, ble det ved søknad om statsborgerskap gitt som avslagsgrunn at identiteten ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort. Og fordi tidligere oppgitt identitet ble akseptert ved søknad om asyl og bosettingstillatelse, viste vedtaksmyndigheten til at beviskravet måtte være strengere ved vurdering av statsborgerskap.
Advokatforeningen har altså grunn til å tro at den praksis som har utviklet seg med å anlegge et strengere beviskrav ved søknader om statsborgerskap, har sin bakgrunn i at utlendingsmyndighetene gjorde svake bevismessige vurderinger i iraker-sakene. Istedenfor å erkjenne at opphold i noen av disse sakene kanskje ikke skulle ha vært gitt ut i fra en grundig bevisvurdering, så har man isteden valgt å forhøye beviskravet når det søkes om statsborgerskap eller annen tillatelse som innebærer sterkere tilknytning til riket. Dette er ingen legitim grunn til å etablere en praksis med et forhøyet beviskrav.
Advokatforeningen støtter forslaget om å anlegge et noe lavere beviskrav for utlendinger som kommer fra land uten en fungerende sentraladministrasjon eller det av andre grunner er umulig å fremskaffe originalt, gyldig pass eller man har hatt berettiget grunn til å forlate hjemlandet uten originalt gyldig pass og det av hensyn til søkerens sikkerhet tilsier at vedkommende ikke kontakter tidligere hjemlands myndigheter. I disse tilfellene må det kunne anlegges et noe lavere beviskrav enn alminnelig sannsynelighetsovervekt.
Advokatforeningen vil bemerke at bestemmelser om beviskrav under enhver omstendighet må fremmes ved lov, ikke forskrift.
2 Innføring av særregler knyttet til identitetsvilkåret for barn.
Departementet fremhever at det er uheldig at en rekke barn som er fast bosatt i landet med sterk tilknytning her, og som skal bo her med ordinære tillatelser, ikke har utsikter til å kunne erverve norsk statsborgerskap på bakgrunn av at det hefter identitetstvil ved en eller begge foreldrene.
Advokatforeningen støtter forslaget og viser til at disse barna ikke bør identifiseres med sine foreldres eventuelle feil.
3 Innføring av særregler knyttet til identitetsvilkåret for personer over 18 år.
Departementet ber høringsinstansene om innspill på om det bør innføres en særregel for personer over 18 år med lang botid og ikke klarlagt identitet.
Advokatforeningen imøteser at det innføres en slik regel. Det er svært viktig for den enkelte å kunne gjøre seg til fullverdig borger av et samfunn. Det beror ofte på forhold utenfor den enkeltes kontroll at vedkommende ikke kan klargjøre sin identitet i tilstrekkelig grad. Advokatforeningen kan ikke se at det er tilstrekkelige tungtveiende hensyn som taler mot at en person med sterk tilknytning til Norge, men som av ulike årsaker ikke makter å sannsynliggjøre sin identitet, ikke skal kunne bli statsborger.
4 Søkers opplysningsplikt.
Departementet anfører at en tydeliggjøring av søkerens opplysningsplikt vil kunne bidra til å effektivisere saksbehandlingen og foreslår et nytt 29 første ledd.
Advokatforeningen kan ikke se at en slik lovpålagt plikt vil effektivisere saksbehandlingen. Det er intet av høringsnotatet som tilsier at søkere ikke fremlegger etterspurte dokumenter og opplysninger i forbindelse med søknad om statsborgerskap. Det vil være i søkeres interesse å fremlegge dokumenter. En lovpålagt plikt synes i så måte unødvendig.
5 Kravet til oppholdstid.
Advokatforeningen støtter forslaget.
6 Barn under to år som søker om statsborgerskap som bipersoner.
Advokatforeningen støtter forslaget.
7 Barn som søker statsborgerskap som bipersoner og som blir 18 år mellom
søknadstidspunktet og vedtakstidspunktet.
Advokatforeningen støtter forslaget.
8 Overgangsregler for adopterte barn.
Advokatforeningen støtter forslaget.
9 Forslag om nye regler for beregning av karenstid.
Departementet har lagt opp til en bred revisjon av karenssystemet etter statsborgerloven § 9 og statsborgerforskriften Kap 5. Det er ved utarbeidelsen lagt til grunn de generelle hensyn som fremkommer i Ot. prp. nr 41 (2004-2005) pkt 8.2.5. hvor det blant annet fremgår at man ønsker klare regler som sikrer forutberegnelighet for søkeren. Videre ønsker man en rettighetslov der mest mulig er regulert i lov – eller forskriftsform, med mindre rom for forvaltningsskjønn. Videre har departementet lagt til grunn et ønske om samsvar mellom nåværende karenssystem og tidligere system med tilleggstid etter den nå opphevede riksborgerloven, slik at lik kriminalitet gir lik reaksjon så langt det er mulig. Videre har man ønske om at handlingens grovhet skal være sentral ved fastsettelsen av karenstid jf Ot.prp. nr. 41 ( 2004-2005) pkt. 8.9.7.
Utgangspunktet for karensberegningen
Departementet har forslått at tidspunktet for den straffbare handling skal være utgangspunktet for beregningen av karenstid. Advokatforeningen støtter dette da dette vil ivareta hensynet til likhet og forutberegnelighet.
Tabell for utregning av karenstid
Departementet har foreslått felles tabell for utregning av all karenstid uavhengig av om straffen for forholdet er bot, betinget dom, samfunnsstraff eller ubetinget fengsel. For bøtestraffene, samfunnsstraffene og de betingede straffene er det foreslått at man skal ta utgangspunkt i den subsidiære fengselstraff.
Advokatforeningen støtter ikke dette forslaget. Reaksjoner som bot, samfunnstraff og betinget fengsel kan ikke likestilles med ubetinget fengsel av tilsvarende lengde.
I Ot. prp.. nr 41 (2004 -2005 ) pkt 8.9.7 s. 116 heter det;
”Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at handlingens grovhet vil være et sentralt element ved fastsettelse av karenstid. Handlingens grovhet avspeiles i den straffereaksjonen handlingen er møtt med. Det er ikke opp til forvaltningen å vurdere handlingen på nytt. ”
Advokatforeningen kan ikke se at handlingens grovhet vil være noe sentralt element ved fastsettelsen av de foreslåtte reglene til karenstid. Som fremhevet i Ot. prp. nr 41 (2004 -2005 ) pkt 8.9.7 s. 116 avspeiles handlingens grovhet nettopp i den straffereaksjonen handlingen blir møtt med. Lik karenstid for ubetinget og betinget fengsel ut i fra den subsidiære fengselsstraffen vil i disse tilfellene være svært urimelig.
Advokatforeningen er av den oppfatning at det må tas høyde for forskjellen i den idømte straff og sondres mellom bot, betinget dom, samfunnsstraff og ubetinget fengsel.
Karenstid hvor reaksjonen er forelegg, betinget fengsel eller samfunnstraff
I den nye fellestabellen vil karenstiden, hvor det er ilagt forelegg, betinget fengsel eller samfunnsstraff, fremstå uforholdsmessig. Etter den nye tabellen vil en person som har fått et forelegg på kr. 10.000,- subsidiært 21 dager fengsel måtte utholde en karenstid på 3,5 år før vedkommende kan få avgitt stemme ved stortingsvalg og avtjene verneplikt. En karenstid på 3,5 år for disse tilfeller står klart ikke i forhold til overtredelsens grovhet.
I tillegg må det påpekes at det for foreleggene i en del politidistrikter opereres med helgetillegg for ordensforstyrrelser noe som medfører at like tilfeller får ulike følger i forhold til karenstiden ut i fra hvilken dag i uken en ordensforstyrrelse ble begått. Videre kan foreleggenes størrelse og subsidiære fengselsstraff variere fra politidistrikt til politidistrikt. Disse forhold åpner for at det kan medføre usakelig forskjellsbehandling i forhold til karenstiden ut i fra hvilken ukedag og i hvilket politidistrikt overtredelsen er begått. I tilknytning til dette må det også påpekes at forelegg ofte vedtas av den enkelte uten erkjennelse av straffskyld for å få saken ut av verden.
Hvis forslaget til departementet blir vedtatt vil dette medføre at det kan oppstå tilfeller hvor tiden fra det straffbare forhold er begått til vedkommende kan innvilges statsborgerskap er lenger for en med betinget dom enn i tilfeller hvor det er idømt ubetinget fengsel. Dette skyldes at betingede dommene gis på vilkår av en prøvetid og at departementet har foreslått ett tilleggsvilkår om at all prøvetid ved betingede reaksjoner må være utholdt før karenstiden anses utløpt.
Til illustrasjon vil en som blir idømt 90 dagers fengsel ha en karenstid på 3,5 år fra gjerningstidspunktet hvis dommen er sonet i løpet av perioden. Hvis ikke vil karenstiden utløpe på det senere tidspunkt når dommen er ferdig sonet. En som derimot får pådømt saken 2 år etter
gjerningstidspunktet og får en betinget reaksjon på 90 dager med prøvetid på 2 år vil først kunne få innvilget statsborgerskap 4 år etter gjerningstidspunktet. Dette fremstår lite rimelig. Det bør derfor fastsettes en begrensning i forhold til de betingede reaksjoner. Advokatforeningen mener derfor at det i forhold til de betingede reaksjoner må tilføyes den begrensning at karenstiden ikke kan være lenger enn om reaksjonen hadde vært ubetinget. Dette må gjelde selv om prøvetiden ikke er utløpt.
På bakgrunn av innvendingene ovenfor kan Advokatforeningen ikke støtte forslaget om fellestabell for utregning av all karenstid uavhengig av om straffen for forholdet er bot, betinget dom, samfunnsstraff eller ubetinget fengsel.
10 Kravet om sammenhengende opphold i statsborgerloven §§ 15-17
Advokatforeningen støtter forslaget.
11 Unntaksregler for søkere med sperret adresse i folkeregisteret.
Advokatforeningen støtter forslaget.
12 Hustandsmedlemmer til militært personell som er beordret til tjeneste i
utlandet.
Advokatforeningen støtter forslaget.
13 Ektefeller til Kola-normenn.
Advokatforeningen støtter forslaget.
14 Særregler for personer som har fått utstedt norsk pass selv om de ikke er
eller har vært norske statsborgere.
Advokatforeningen støtter forslaget.
15 Vurderingen av løsningskravet når utlendingsnemnda er behandlende
instans.
Advokatforeningen støtter forslaget.
16 Søknad om statsborgerskap på fastsatt skjema.
Advokatforeningen støtter forslaget.
17 Rutiner for å stille behandlingen av søknader i bero jf statsborgerloven § 30
annet ledd.
Advokatforeningen støtter regelfesting i forhold til berostillelsen.
Departementet har bedt om innspill med forslag til løsning på hvordan utlendingsmyndighetene skal få kunnskap om at en søker er kommet under etterforskning.
Advokatforeningen vil i den forbindelse peke på en uheldig situasjon, hvor søkeren utsettes for falsk anmeldelse, og hvor den som anmelder ønsker å ramme søkeren slik at vedkommendes statsborgerskapssøknad stilles i bero. Det kan være vanskelig å sile ut falske anmeldelser, men det må kunne komme inn i en skjønnsmessig vurdering. Utlendingen bør derfor sikres en rett til å uttale seg om anmeldelsen dersom den er av en slik karakter at den kan lede til berostillelse.
En informasjon til søkeren at det er søkeren som må informere om at saken er påtalemessig avgjort for at saken skal realitetsbehandles vil medføre at saken antagelig vil gjenopptas raskere enn i dag etter en henleggelse. I dag vil en rekke søkere anta at dette skjer automatisk.
18 Gjenerverv av norsk statsborgerskap for barn av norske borgere.
Advokatforeningen støtter forslaget.
19 Saker som berører grunnleggende nasjonale interesser
Advokatforeningen støtter forslaget.
III
Advokatforeningen kan i stor utstrekning støtte de foreslåtte endringer, med unntak av reglene om beviskrav og karenstid
Vennlig hilsen
Berit Reiss-Andersen Merete Smith
leder generalsekretær