Vi viser til departementets høringsbrev av 7. oktober 2011 vedrørende ovennevnte høring.
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for asyl- og utlendingsrett. Lovutvalget består av Bente Mostad Tjugum (leder), Halvor Frihagen, Per-Erik Gåskjenn, Preben Henriksen, Brynjulf Risnes og Cecilie Schjatvet.
Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:
Advokatforeningen kan ikke støtte forslaget om å fjerne adgangen til fri rettshjelp for utlendinger som utvises ved vedtak etter utlendingsloven § 66 annet ledd, bokstav a.
Som følge av implementeringen av Returdirektivet i norsk rett ble det innført en ny utvisningsbestemmelse i utlendingsloven § 66 annet ledd, i kraft 24.12.2010. Bestemmelsen går ut på at utvisning ”skal” ilegges hvor såkalt ”returvedtak” er truffet og utreisefristen oversittet. For norske forhold, hvor uttrykket ”returvedtak” ikke benyttes i lovteksten, innebærer det at et vedtak om retur er truffet i og med et avslag på asylsøknad eller avslag på annen tillatelse som innebærer plikt til å forlate riket.
Når det gjelder departementets andre forslag, er Advokatforeningen enig i at utvisningsvernet er og bør være forskjellig for utlending med og uten tillatelse.
Departementet foreslår at utlendinger som har begått en straffbar handling før de fikk tillatelse, men hvor det oppdages etter at han fikk tillatelse, uten videre skal vurderes slik at han får det samme utvisningsvernet som om vedkommende utlending ikke hadde tillatelse.
Advokatforeningen kan ikke støtte forslaget, ettersom det forutsetter at enhver utlending med permanent oppholdstillatelse mister det vernet som følger av denne tilknytningen til riket, jf § 68, uavhengig av hva slags straffbar handling det er snakk om og hvor lang tid som har gått siden handlingen skjedde.
Ad: Forslag til endring av utlendingsloven § 92 (unntak fra retten til fritt rettsråd uten behovsprøving ved utvisning som følge av oversittet utreisefrist)
Selv om utlendingsloven § 66 annet ledd, bokstav a, i dag gir anvisning på at utvisning ”skal” ilegges dersom utreisefristen etter returvedtaket (avslaget på tillatelse) er overtrådt, skal det alltid foretas en vurdering av hvorvidt utvisning er uforholdsmessig. Advokatforeningen mener at det er i denne forbindelse at utlendingen må anses for å ha et reelt behov for advokatbistand. En asylsøker eller annen utlending kan normalt ikke norsk og det kan ikke forventes at vedkommende verken kan lese varsel om utvisning, eller avgi uttalelse på sine vegne. Utlendingens rettssikkerhet vil ellers ikke bli ivaretatt, jf utlendingsloven § 1, annet ledd.
Det følger av Returdirektivet innledende formålsbestemmelser, nr 11 at:
(11) A common minimum set of legal safeguards on decisions
related to return should be established to guarantee
effective protection of the interests of the individuals
concerned. The necessary legal aid should be made
available to those who lack sufficient resources.
Member States should provide in their national legislation
for which cases legal aid is to be considered
necessary.
Videre følger av Returdirektivet ar 13 nr 4 at:
4. Member States shall ensure that the necessary legal
assistance and/or representation is granted on request free of
charge in accordance with relevant national legislation or rules
regarding legal aid, and may provide that such free legal
assistance and/or representation is subject to conditions as set
out in Article 15(3) to (6) of Directive 2005/85/EC.
Advokatforeningen mener derfor det påligger staten et ansvar for å legge til rette for nødvendig fri rettshjelp.
Advokatforeningen mener således at det er tilbakeskritt om rettshjelp nå ikke lenger skal gis uten behovsprøving. Det er risiko for at flere utlendinger da vil bli utrettmessig utvist fra riket.
Advokatforeningen vil i den forbindelse fremheve at utvisning er et særlig inngripende tiltak, ettersom det innebærer påbud om å forlate riket, og forbud mot å komme tilbake til landet. Dessuten er hovedregelen at vedtak om utvisning også registreres i SIS (Schengen Information System), slik at utvisningsvedtaket også får konsekvenser for innreise i alle Schengenland, og ikke bare i forhold til Norge. Utvisning som sådan, med unntak av utvisning på grunnlag av straffbare forhold, har derfor stått i en særstilling med hensyn til adgang til fri rettshjelp uten behovsprøving. Departementets forslag går således på tvers av den sterke begrunnelse som ligger til grunn for fritt rettsråd uten behovsprøving i denne typen saker.
Advokatforeningen ser det som lite praktisk at utlendingen skal ”bistås” av politiet på et slikt stadium av saken, og kan ikke se at politiet da skal kunne påta seg en rolle som partsrepresentant ved å bistå med at det inngis uttalelse på vegne av utlendingen i saken.
En advokat som kjenner klienten fra asylsaken vil normalt ha forutsetninger, både for å komme lett i kontakt med klienten og for raskt å kunne sette seg inn i hvilke problemstillinger som kan være relevante i relasjon til uforholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 66. Advokaten vil på vegne av utlendingen, gjennom å avgi uttalelse overfor UDI, formidle hva som eventuelt er grunnlaget for at et vedtak om utvisning vil fremstå som uforholdsmessig.
Advokatforeningen ser ingen harmoni, i det å konsekvent utvise utlendinger for brudd på utreisefristen, som er en innskjerping som følge av Returdirektivet, samtidig som utlendingen under slike omstendigheter skal fratas adgangen til fri rettshjelp uten behovsprøving. En skjerping av regelverket bør, snarere tvert i mot, oppveies ved en rettshjelpsordning som ivaretar utlendingens rettssikkerhet.
Ad: forslag til endring i utlendingsloven § 68 (utvisning på grunnlag av straffbar handling begått før innvilgelse av førstegangstillatelse)
Advokatforeningen er enig i det prinsipielle utgangspunkt, om at utvisningsvernet er forskjellig for utlending med og uten tillatelse. Den som har en oppholdstillatelse eller permanent oppholdstillatelse skal ha et sterkere utvisningsvern enn den som ikke har tillatelse.
Departementet foreslår at utlendinger som har begått en straffbar handling før de fikk tillatelse, men hvor det oppdages etter at han fikk tillatelse, skal vurderes slik at han får det samme utvisningsvernet som om han ikke hadde tillatelse.
Advokatforeningen kan ikke støtte forslaget, ettersom det forutsetter at enhver utlending med permanent oppholdstillatelse mister det vernet som følger av denne tilknytningen til riket, jf § 68, uavhengig av hva slags straffbar handling det er snakk om og uavhengig av hvor lang tid som har gått siden det skjedde. Ettersom dette i prinsippet kan gjelde alle utlendinger som har vært i landet i lengre tid, også for eksempel utlendinger med tillatelse i 10 år eller mer, er det ikke uten videre gitt at utlendinger med slik lang tilknytning til riket skal miste det ekstra utvisningsvern som følger av lang tilknytning til riket. Her må det foretas en konkret vurdering.
Dagens ordning ivaretar behovet om en konkret vurdering. Slik regelverket er i dag har utlendingsforvaltningen mulighet til å vurdere hvorvidt utlendingens tillatelse skal tilbakekalles, på grunn av at vedkommende har gitt uriktige opplysninger ved ikke å fortelle om det straffbare forholdet. Starter utlendingsforvaltningen en slik sak, vil utlendingen ha rett til å uttale seg før det treffes vedtak. Dersom konklusjonen blir at tillatelsen ikke skal tilbakekalles, etter en vurdering av forholdsmessigheten, herunder alvoret av det straffbare forholdet veid blant annet opp i mot utlendingens tilknytning til riket, - bør heller ikke utlendingen miste det ekstra utvisningsvern som følger av lang botid i riket.
Er det derimot grunnlag for tilbakekall av gitt tillatelse, vil utlendingen også komme i en kategori, ved å bli ansett for å være uten tillatelse, og dermed få det tilsvarende svake utvisningsvern som gjelder for utlendinger med slik svak tilknytning til riket.
Advokatforeningen kan derfor ikke støtte forslaget, og mener at dagens regelverk ivaretar behovet for en konkret vurdering.
Vennlig hilsen
Berit Reiss-Andersen Merete Smith
leder generalsekretær