Sendt: 4. januar 2012
Adressat: Justisdepartementet
1. INNLEDNING
Advokatforeningen er anmodet om å komme med innspill til Justisdepartementet i forbindelse med evalueringen av tvisteloven. Et slikt innspill må være departementet i hende før jul 2011.
Departementet har i e-post av 12. mai gjort rede for hvilke spørsmål som foreløpig opptar dem. Det bes om Advokatforeningens syn både på disse spørsmålene og eventuelt også andre spørsmål. Utdrag fra denne e-posten følger for oversiktens skyld i dette notatets punkt 2.
I punkt 3 opplistes de innspill Advokatforeningen er kjent med hva gjelder forhold ved dagens tvistelov. Innspillene har Advokatforeningen bl.a. fått kjennskap til ved gjennomgang av fritekstssvarene.
Advokatforeningen har også innhentet erfaringer fra medlemmer og gjennomført erfaringssamlinger som kursvirksomhet. Advokatforeningen har også forelagt Justisdepartementets forespørsel for Advokatforeningens lovutvalg for sivilprosess og voldgift. Lovutvalget for sivilprosess består av Anders Ryssdal, Knut Boye og Grethe Gullhaug. Endelig har Advokatforeningen oppfordret alle advokater til å delta i Justisdepartementets brukerundersøkelse, og departementet bes om å ta hensyn til de innspill som er kommet der.
Selv om hovedambisjonene med tvisteloven er godt mottatt blant advokatene, har man også enkelte svakheter, som departementet oppfordres til å hensynta ved å vurdere på nytt i forbindelse med den evaluering tvisteloven som Stortinget har pålagt.
2. JUSTISDEPARTEMENTETS ANMODNING
Fra Justisdepartementets henvendelse hitsettes:
”Tema for evalueringen er samfunnsmål og måltall angitt i Ot.prp.nr. 74 (2005-2006). De sentrale samfunnsmål er: 1. redusert behov for søksmål, 2. senket domsterskel når det er behov, 3. lavere kostnader for partene, 4. raskere prosess, 5. den materielle rett slår mer gjennom, 6. en rettferdig og tillitskapende domstolsbehandling og 7. en mer effektiv domstolsbehandling. I samme proposisjon er det angitt fire konkrete måltall: a). når det ses bort fra saker som vil gå etter småkravsprosessen, bør partenes faktiske kostnader i gjennomsnitt reduseres med 30 pst., b). et gjennomsnittlig dommerårsverk bør gjennomføre to og en halv ganger så mange saker etter småkravsprosessen som det i dag gjennomføres saker som behandles etter tvistemålsloven, c). når det ses bort fra saker som vil gå etter småkravsprosessen, skal hovedforhandling og ankeforhandling i gjennomsnitt ta 30 pst. kortere tid enn i dag og d). når det ses bort i fra saker som vil gå etter småkravsprosessen, bør et gjennomsnittlig dommerårsverk gjennomføre 15 pst. flere saker enn i dag.
I korte trekk ønsker departementet å undersøke i hvilken grad tvisteloven har medført mer effektiv domstolsbehandling, høyere kvalitet på domstolsbehandlingen og om partenes kostnader har blitt lavere. Tvistelovens regler om aktiv saksstyring, proporsjonalitet og sakskostnader ble innført med nettopp disse målene for øyet, og det er ønskelig med en gjennomgang av hvordan dette har fungert i praksis. Her vil vi gjerne ha Advokatforeningens bistand. Der advokatforeningen erfarer at reglene ikke har fungert etter sin intensjon, er det ønskelig med eventuelle regelendringsforslag som kan bøte på dette.
I det følgende presiseres noen aktuelle problemstillinger, men Departementet ser gjerne at advokatforeningen har en bredere tilnærming i sitt innspill til departementets arbeid med evaluering av tvisteloven.
Aktiv saksstyring
Tvisteloven legger opp til økt grad av aktiv saksstyring fra dommerens side. Det vises i den forbindelse til bl.a. tvl §§ 9-4, 9-10, 9-13,9-15, 11-6 og 11-7. Reglene om aktiv saksstyring vil i prinsippet kunne gi en mer betryggende behandling samtidig som prosessen effektiviseres. Hvordan dette har fungert i praksis er et viktig ledd i evalueringsarbeidet.
For å gå mer på detaljnivå, vil det blant annet være nyttig for departementet å få en vurdering av enkelte bestemmelser i tvisteloven som oppfordrer til aktiv saksstyring. Det presiseres at spørsmålene nedenfor kun er ment som mulige innfallsvinkler til tematikken, eksemplene er ikke ment å være uttømmende.
Tvl § 9-4
Hvilken effekt gir 9-4-møtet? Økes effektiviteten? Mer kvalitet på prosessen? Hvilke vansker støter dommeren på knyttet til ”tilspissing” av saken på dette tidspunkt?
Tvl 9-10.
Hvilken virkning har fristen for sluttinnlegg? Overholdes denne?
Tvl § 9-13 og 9-15
I hvilken grad er dommeren aktiv og sørger for at nekte forhandlinger om forhold uten betydning for saken? I hvilken grad gir lovregelen dommeren et egnet verktøy for å effektivisere prosessen? Hvilke forhold er det som eventuelt vanskeliggjør effektiv gjennomføring av hovedforhandlingen?
Tvl § 9-16
• I hvilken grad anvendes preklusjonsregelen?
Tvl § 11-6 og 11-7
Hvordan har regelen om rettens plikt til å ha en plan for behandlingen fungert? Effektiviseringsgevinst? Kvalitetsgevinst? Hvordan praktiseres regelen? Griper domstolleder inn ved unnlatt eller for sen saksstyring jf § 11-7?
• Proporsjonalitet
Proporsjonalitetsprinsippet er gjennomgående i tvisteloven. I flere bestemmelser legges det opp til at saker behandles forskjellig ut fra størrelse, både ved gjennomføring av hovedforhandlinger, ved ankesiling og ved fastsettelsen av sakskostnader legger tvistelovens regler opp til at det skal være proporsjonalitet mellom sakens betydning og den behandling den undergis.
Tvl kap 10. Småkrav
Hvordan fungerer småkravsprosessen? Effektivitet? Kvalitet? Burde beløpsgrensen vært høyere/lavere?
Tvl § 21-8.
Bevisavskjæring ut fra proporsjonalitetshensyn – hvordan har dette fungert?
Tvl § 29-13
Lagmannsrettens samtykke til anke der formuesgjenstanden er 125 000. Terskel for samtykke? Er beløpsgrensen riktig, eller burde den vært høyere/lavere?
• Sakskostnader
Tvisteloven har som mål at partenes kostnader skal bli lavere. Dette gjelder både småkravssaker og også andre saker. Et måltall ved den nye tvisteloven er at sakskostnadene skal reduseres med 30 % dersom man ser bort fra småkravssaker.
Tvl § 10-5 (småkrav)
Hvordan fungerer beløpsgrensen? Problem å få advokater til å ta småkravssaker? Påvirker beløpsgrensen advokatenes saksforberedelse? Erfaringer rundt kvaliteten på avgjørelser i småkravssaker?
Tvl § 20-5 (utmåling av erstatning for sakskostnader).
Hvordan praktiseres regelen? I hvilken grad overprøver retten omkostningsoppgaven?
Plikter før sak reises
• Hvilken effekt har reglene i kap 5 hatt?
Dette er kun stikkord knyttet til enkelte forhold departementet gjerne vil ha belyst i forbindelse med evalueringsarbeidet. Departementet vil for øvrig også gjerne ha tilbakemelding på bruk og nytteverdi av rettsmekling, verdifastsetting og gruppesøksmål, samt eventuelle andre forhold ved tvisteloven som Advokatforeningen mener er viktige for evalueringen.”
3. TIL § 1-1 LOVENS FORMÅL
Lovens formålsparagraf § 1-1 lyder i første ledd:
”Loven skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler. Loven skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene”.
Advokatforeningens erfaring er at formålsparagrafens første ledd ikke har hatt selvstendig betydning for ivaretakelse av rettssikkerheten i sivile saker. Det viste seg f.eks. ved rettstilstanden om at man ved at beslutninger om ankenektelse ikke behøvde å gi begrunnelse. På tross av § 1-1 (1), jf. (2) sjette strekpunkt ble rettstilstanden først endret ved Høyesteretts storkammerdom i Rt 2009 s. 1118, som igjen var inspirert av at den tilsvarende bestemmelse om ankenektelse uten begrunnelse i straffeprosessloven var ansett folkerettsstridig av FNs Menneskerettskomité i Genève. Høyesterett la til grunn at også tvistemålsloven måtte tolkes slik at ankenektelse måtte begrunnes i sivile saker som i straffesaker. Høyesteretts gjennomgang i Rt 2009 s. 1118 avsnitt 56-58 bygger dette kravet hovedsakelig på en sammenligning med rettstilstanden i straffeprosessen, og ikke på en selvstendig tolkning av at dette er noe som følger direkte av § 1-1. Paragraf 1-1 nevnes som en del av begrunnelsen, men ikke som en selvstendig begrunnelse.
Advokatforeningen mener at eksemplet viser at domstolene i liten grad har bygget på tvistelovens § 1-1 for å utvide og befeste prosessuelle rettigheter. Tvert om fremviser et lovdatasøk under § 1-1 i alt 12 resultater, hvorav ett er storkammerkjennelsen av 2009 s. 1118. Av de øvrige 11 saker, var § 1-1 påberopt i flere av dem. I ingen av sakene ble § 1-1 brukt som begrunnelse for å hjemle andre rettigheter enn de som anses å følge av øvrige bestemmelser i tvisteloven. I en sak – HR 2010-857-U – ble det påpekt at kravet om rask saksbehandling var oversittet, men at det antagelig ikke hadde hatt betydning for utfallet. Enkelte dommere har vist til § 1-1 dersom de har dissentert og ment at f.eks. kontradiktoriske prinsipper har vært krenket, men noen utvidelse av rettssikkerhetsgarantier fra noen samlet Høyesterett eller hos majoriteten under henvisning til tvistemålslovens formålsbestemmelse kan ikke spores.
Derimot er det Advokatforeningens klare oppfatning at påbudet om hurtig behandling, samt effektiv behandling i betydningen minst mulig ressursbruk for samfunnet knyttet til den enkelte sak, har påvirket dommeradferden i vesentlig grad, formodentlig sammen med administrative rutiner for ”effektivisering” av domstolsvesenet. Langt på vei vil det ikke være noen motsetning mellom hurtig behandling og rettssikker behandling. Det viser seg særlig dersom det tar lang tid før en sak blir berammet, eller dom blir avsagt. Derimot anser Advokatforeningen at det kan foreligge en klar motsetning mellom hurtighet og rettssikkerhet når det gjelder hvilken tidsbruk domstolene er villige til å gå med på ved behandlingen av en enkelt sak. Rettssikkerheten stiger med den tidsbruk domstolen setter av til sakens behandling. Advokatforeningen er enig i at det må være en grense for hvor store offentlige ressurser som kan medgå til å behandle saker, særlig der utbyttet ikke står i forhold til de ressurser som medgår. Dette er imidlertid ikke tilfelle for saker av stor økonomisk eller ikke-økonomisk betydning for partene.
På denne bakgrunn er det Advokatforeningens erfaring at kravet til ”effektivitet” i § 1-1, har lagt et press på dommerne til å behandle saker med mindre tidsbruk enn det som ofte vil være ønskelig. På denne bakgrunn mener Advokatforeningen at lovens § 1-1 første ledd bør endres ved at ”effektiv” tas ut og lyde som følger:
”Loven skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler.”
4. OM SAKSANLEGG
Etter tvl § 2 skal saker reist for feil instans overføres til rett instans. Etter tvl. § 4-7 skal saker reist for feil verneting overføres til stedlig kompetent domstol.
Det samme gjelder imidlertid ikke for de to tingrettene i Oslo. Dersom sak reises for Oslo byfogdembete og saken skulle vært reist for Oslo tingrett eller vice versa, finnes det ikke hjemmel for overføring. I praksis har man sett at saken kan bli form- og hjemmelsløst overført til riktig domstol, men også at den har blitt avvist. Det innebærer at hvis man i dag er usikker på om en sak skal opp for Oslo tingrett eller Oslo byfogdembete, vil det (uelegant nok) være mer betryggende å ta ut stevning for lagmannsretten, som i så fall skal overføre saken til riktig domstol i Oslo etter § 4-2 eller for en annen tingrett, som skal overføre saken til riktig domstol i Oslo etter § 4-7. I tillegg kommer at reglene om hvilken sak som hører under hhv. byfogdembete og tingretten kan være vanskelig tilgjengelige for uerfarne advokater.
På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at det innføres en regel om at saker reist for feil rett i Oslo, skal overføres til riktig domstol – f.eks. ny § 4-7 annet ledd:
”Er søksmål i rettskrets/domsogn med flere tingretter (førsteinstansdomstoler) reist for en tingrett som ikke har saklig domsmyndighet, skal tingretten henvise saken til en saklig kompetent domstol i rettskretsen.”
5. SAKSFORBEREDELSEN, JF TVL. §§ 9-2 til 9-11
5.1 Søksmål mot flere der en representert ved advokat (typisk solidarforhold)
Tidligere var det slik at det var mulig å ta ut stevning mot flere motparter dersom en av dem var representert ved advokat, jf gamle lov § 274 nr. 5.
Det er upraktisk at dette ikke er videreført i ny lov. I en sak mot to solidarisk ansvarlige vil reformen innebære at dersom en av dem ikke kontakter advokat, må saken starte i forliksrådet selv om den ene av dem har advokat. Dette er tidkrevende og fordyrende når saken likevel må for retten.
Alternativet i den nye loven om å trekke inn flere parter etter at stevning er forkynt gjør at man må utarbeide to ”stevninger” – noe som også er forsinkende og fordyrende. Denne svakheten synes nå løst gjennom praksis i enkelte underrettsavgjørelser, og er gitt tilslutning av Skogøy (Tvisteløsning) s. 551, som mener at loven må forstås på samme måte som tvistemålsloven. Dette bør imidlertid fremgå klart av tvisteloven selv, ved at tvl. 6-3 gis nytt ledd (3) som følger:
”(3) Hvis flere parter saksøkes i én sak etter § 15-2 og betingelsene under § 6-3 annet ledd bokstav a) –c) er oppfylt for én av de saksøkte, er det oppfylt for alle saksøkte.”
5.2 Planmøte, jf tvl § 9-4 (3)
Hovederfaringene er positive; i den forstand at viktige spørsmål adresseres tidlig slik at man ikke kommer bakpå senere i prosessen.
Meningene om planmøtet er likevel til en viss grad delte når det gjelder praksis. Hovedproblemet slik advokatene ser det er at bestemmelsen om planmøte anvendes for mekanisk. På den ene side vil planmøte kunne være unødvendig og fordyrende i mindre saker. På den annen side utnyttes ikke mekanismen godt nok i større saker, fordi planmøtet f.eks. kommer for tidlig i prosessen. Loven hindrer forøvrig ikke flere ”planmøter” underveis, men få dommere benytter seg av denne mulighet.
Noen typiske synspunkter:
• Planmøtet bringer partene sammen og mulighetene for et forlik er kanskje økt noe.
• Sammen med fristen for avsluttet saksforberedelse og kravet om tidsplan motiverer det til gjennomtenkning, samarbeid og konsentrasjon.
• Skal planmøte ha sin funksjon, må dommerstanden komme mer på banen og få ressurser til å forberede seg bedre. For de dommere som er godt forberedt, fungerer planmøte meget godt.
• Planleggingsmøte på telefon effektiviserer saksforberedelsen, men særlig i større saker der dommeren av stevning og tilsvar fornemmer at partene vil samarbeide dårlig, vil det kunne være mer effektivt å innkalle til rettsmøte.
5.2.1 Manglende samsvar mellom kost og nytte
Flere mener at planleggingsmøte etter tvl. § 9-4 er unødvendige i ordinære/mindre saker. Det pådrar klientene unødig kostnader og virker lite klargjørende. Dette gjelder særlig hvis dommeren har en passiv holdning til de temaer som skal behandles. Advokater peker på at det brukes ressurser på å beramme møtet, for deretter å gjennomføre møtet. Behandlingen i møtene er summarisk og bærer preg av at dette er noe dommeren "må gjennomgå". Planmøtene stenger dessuten for berammelse av andre saker. I store saker kan planmøtene på den annen side komme alt for tidlig. I dag er det intet forbud mot flere planmøter, og i større saker etterlyser advokatene et nytt, fokusert planmøte når saksforberedelsen er kommet langt.
5.2.2 Forslag til andre løsninger/best practice
Flere foreslår alternativer til planmøte, som dommeren særlig i mindre saker bør stå fritt til å overveie:
• Det obligatoriske planleggingsmøtet bør kan erstattes av en mulighet for partene, eller domstolen, til å kreve planleggingsmøte.
• Partene kan/bør pålegges å uttale seg om spørsmål under § 9-4 (2) i stevning og tilsvar, og forøvrig kan dommeren gi nødvendige pålegg uten eget rettsmøte/planleggingsmøte
• De muntlige planmøtene virker ofte unødige hvor man sitter og haker av i skjemaet uten at det egentlig realitetsforhandles. I stedet kan retten sende ut et skjema for avkryssing.
• Berammelse og annet kan mer effektivt tas pr. mail.
• Det hadde vært positivt hvis det tidlig ble fastsatt milepeler for den skriftlige forberedelse (frist for prosesskriv med mer).
5.2.3 Oppsummering
Ut fra de synspunkter som er gjennomgått over, vil foreningen foreslå at departementet overfor dommere sterkere fremhever § 9-4 tredje ledd, annet ledd om at hvis sakens fremdrift tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte.
Det bør være mulig for dommere å benytte disse alternativ til å tilpasse gjennomgangen av de spørsmål som er reist i § 9-4 annet ledd på annen måte enn gjennom et planmøte, f.eks. ved at partene oppfordres til å gi skriftlig uttalelse til retten og hverandre om de spørsmål som der er reist.
5.3 Dommers saksstyring under forberedelsen, jf tvl § 9-4 (1)
Når det gjelder dommeres plikt til aktiv saksstyring under saksforberedelsen, erfarer Advokatforeningen at det ofte syndes i praksis. Problemet er til en viss grad det samme som ved gjennomføring av planmøte – det følges et for mekanisk opplegg.
De korte frister som er inntatt i tvisteloven, krever langt tettere oppfølgning fra dommere når det gjelder å legge press på etterkommelse av provokasjoner og klargjøring.
Dommerne må ta eierskap til saken, sørge for fremdrift og oppfølgning i større grad, og ikke minst kreve en klargjøring av tvistetemaet. Kravet om aktiv saksstyring følges for lite opp i praksis, og det er svært forskjellig praksis blant de forskjellige domstoler og blant dommerne.
Mens det første planmøtet ofte kan sløyfes og erstattes med skriftlig uttalelse fra partene og e-postutveksling, jf. over, er det et behov for at dommerne er sterkere på partene under den fortsatte saksforberedelse for å sørge for at tempoet i saksforberedelsen opprettholdes.
5.4 Sluttinnlegg, jf tvl § 9-10
Kravet til sluttinnlegg har medført mange kommentarer. Dette er et av punktene i loven som vekker størst kritikk i spørreundersøkelsen. Det er et utbredt syn blant advokatene at reglene om sluttinnlegg før hovedforhandling er problematiske; typiske synspunkter:
• Dersom sluttinnlegg skal gi mening, må saksforberedelsen først avsluttes. Advokater må få anledning til å motta dokumentene fra motparten og behandle disse i samråd med egen klient og eventuelt inngi et svar. Deretter, når saksforberedelsen er avsluttet kan domstolen kreve sluttinnlegg. Eksempelvis bør saksforberedelsen avsluttes 3 uker før hovedforhandling, kan sluttinnleggene ha frist 2 uker før.
• At saksforberedelsen avsluttes 2 uker før hovedforhandling innebærer i realiteten ikke mindre arbeid for advokatene. Det betyr i realiteten at saken må forberedes to ganger, da man gjerne har andre løpende rettsmøter de siste 14 dagene før hovedforhandling.
• Sluttinnlegg fremstår under enhver omstendighet som unødvendig når kun stevning/tilsvar eller anke/anketilsvar foreligger. Sluttinnlegg fremstår ofte også som unødvendige fordi dommeren ikke ser ut til å legge noe vekt på dem.
• Sluttinnlegg bør være forbeholdt mer komplekse saker, fordi de alltid er kostnadsdrivende.
• Det blir ofte satt felles frist for sluttinnlegg for saksøker og saksøkte. Saksøkte bør gis mulighet til å gjennomgå/vurdere saksøkers sluttinnlegg, før saksøktes sluttinnlegg innleveres, f.eks 2-3 dager etter saksøkers sluttinnlegg.
På denne bakgrunn vil Advokatforeningen foreslå at målsetningen om fleksibel dommerstyring også gjør at dommere oppfordres til vurdere om det kan være hensiktsmessig å sløyfe sluttinnlegg i kurante saker, og at partene tidlig kan oppfordres til å uttale seg om denne mulighet. Dette vil selvsagt ikke hindre kan domstolen fastsetter tidspunkt for avslutning av saksforberedelse i god tid før hovedforhandling.
Også her vil en praksistilpasning være i samsvar med loven, som kun uttaler i § 9-2 annet ledd at retten ”som regel” skal kreve sluttinnlegg; dette kreves ikke i alle saker. Det er ønskelig at dommerne oppfordres til å vurdere behovet for sluttinnlegg ut fra den konkrete sak.
I dette ligger også at dommerne bør be om sluttinnlegg i store kompliserte saker, og i saker der anførslene har variert underveis. I så fall bør ikke sluttinnlegget nødvendigvis være kort og stikkordsmessig. Dommeren må kunne be om at det konkret redegjøres for påstandsgrunnlag og hvilke bevis og rettslige anførsler som støtter grunnlagene, og hvilken kobling som dermed etableres mot det resultat parten ønsker.
5.5 Berammelse av hovedforhandling – tidsfrist på seks måneder, jf tvl § 9-4 (2) bokstav h
Det følger av tvl § 9-4 (2) bokstav h at berammelse av hovedforhandling skal finne sted innen 6 måneder med mindre ”særlige grunner” foreligger. I praksis ses ofte at ”særlige grunner” benyttes som synonym for domstolenes egen arbeidssituasjon, eller f.eks. problemer med å skaffe sakkyndige. Advokatforeningen vil sterkt understreke retten til selv å velge egen advokat, og at også advokatens tilgjengelighet må hensyntas når tidspunktet for berammelse fastlegges. Her er det naturlig å minne om prinsippet om det frie forsvarervalg, der man stort sett tar hensyn til forsvarers tilgjengelighet. Mange sivile saker reiser det samme behov for at parten lar seg representere ved en advokat han selv velger.
Av andre synspunkter har foreningen notert følgende:
• Tidsfristen medfører som nevnt problemer ift sakkyndige. I f.eks personskadesaker er det vanskelig å få tak i kompetente sakkyndige, som både saksøkte og saksøker kan akseptere, innen seks-månedersfristen (det har gjerne gått 1 til 2 måneder etter inngitt stevning før retten begynner arbeidet med å oppnevne sakkyndig). Dommerne er likevel svært opptatt av å beramme saken innen seks måneder og velger da, undertiden å oppnevne sakkyndige som ingen av partene har tillit til (og som gjerne ikke er mye bruk og da kan ta saken på kort tid). Dette er ikke heldig.
• Når begge parter i en sak er enige om at det er bedre at saken kommer opp på et noe senere tidspunkt, er det uheldig om dommeren pga. hensynet til domstolens statistikk ikke vil beramme saken senere.
• Fristen er også problematisk i saker der man må drive saksopplysning via provokasjoner. Motparten kan da trenere saken slik at man ikke rekker å få tilgang på de bevis man skulle hatt.
• Såfremt tolkningen av uttrykket ”særlige grunner” gjøres forholdsvis vid, vil de nevnte problemer kunne unngås.
5.6 Innledningsforedrag mv, jf tvl § 9-15
5.6.1 Rettens klargjøring, jf tvl § 9-15 (1)
Rettens plikt til å klargjøre sakens tema etter § 9-15 (1) innebærer kanskje først og fremst at dommeren må forberede seg til rettsmøtet. Tidligere kunne man avvente innledningsforedragene fra begge sider. Denne side ved bestemmelsen er utvilsomt gunstig. Den ligger også på det samme hovedspor som kravet om at dommeren leser stevning og tilsvar før det avholdes innledende planmøte.
I praksis er det imidlertid et problem at bestemmelsen praktiseres svært ulikt. Dette gjør det vanskelig å forberede klientene på hvordan dommeren vil åpne rettssaken, som klienten naturlig nok er svært interessert i. På denne bakgrunn bør det overveies om dommere bør gis bedre opplæring i sitt innledende innlegg, slik at det settes en bransjestandard, som klientene og advokatene alltid kan være forberedt på.
5.6.2 Omfanget av innledningsforedraget, jf særlig tvl § 9-15 (2) og (3)
Bestemmelsene om prosessfullmektigenes innledningsforedrag synes å vekke stort engasjement blant advokatene. De som uttaler seg er i stor grad negative til de nye lovreglene. Typiske uttalelser:
• De gamle innledningsforedrag er klart å foretrekke i de fleste saker. Dagens ordning passer kun for enklere saker, dvs. der dommeren ikke har vanskelig for å forstå problemstillingen.
• Begrensingen ift innledningsforedragene går på rettssikkerheten løs. Advokater opplever å bli avskåret fra å gi sin redegjørelse til en dommer som kanskje ikke har forstått saken.
• Det er naivt å tro at en saksøker skal utlegge saken i et slikt omfang at dette tar full høyde for saksøktes synspunkter. Dette har ført til at man som saksøkt må volumisere prosesskrift og saksforberedelse fordi dette er det eneste stedet man har sikkerhet for å få presentert sine krav og anførsler sammenhengende, og uten avbrytelser fra en dommer som ikke har forstått saken.
• Partenes innledningsforedrag bør generelt ikke beskjæres. Det er helt nødvendig at partene kan fremstille saken helhetlig (med sin vinkling). Innledningsforedragene er de viktigste i saken og bør også inneholde angivelse av nødvendig jus, slik at dommeren under bevisførselen ser den juridiske betydning av spørsmål og svar.
• Det pekes også på at det er lite realistisk å tro at det kan legges til rette for forlik under selve rettsforhandlingene, dersom den ene part føler at man ikke har fått anledning til å legge frem sitt syn. I så fall er det nærliggende for parten å avvente utviklingens gang, fremfor å gå inn i realistiske forliksforhandlinger tidlig.
På denne bakgrunn vil Advokatforeningen gå inn for at § 9-15 (3) annen setning om at ”saksøktes innlegg ... skal fortrinnsvis begrenses til korrigeringer og suppleringer” oppheves. Å starte en rettssak med en markert forskjell mellom innleggene fra begge sider er ikke tillitskapende, jf. § 1-1, og i dårlig samsvar med prinsippet om Equality of Arms i EMK art. 6. I praksis synes § 9-15 (3) annen setning kun å overleve ved at den i liten grad praktiseres. Dette er en meget uheldig rettstilstand.
Dersom det er aktuelt å beskjære advokatenes innlegg, må dette skje ved at dommeren slår ned på det som allerede er sagt/uomtvistet/irrelevant/unødvendig o.l. – m.a.o. en skreddersydd begrensning av unødig tidsbruk. Ved at dommeren nå forutsettes å forberede seg før saken starter, bør det ikke være noen uoverkommelig oppgave. Dersom det er et hovedhensyn å korte ned advokatenes tidsbruk i retten, er det antagelig også et større innsparingspotensiale ved at det stilles krav om mer fokuserte prosedyrer enn kortere innledningsforedrag.
5.7 Småkravsprosess, jf tvl kap 10
5.7.1 Innledning
Når det gjelder småkravsprosess, er foreningen av den oppfatning at systemet foreløpig er ganske uprøvet. Det er derfor vanskelig å foreslå konkrete endringer, men vi tar med enkelte synspunkter som har kommet frem under behandlingen om problematiske områder i de følgende underpunkter.
5.7.2 Saksforberedelse i småkravsprosess, jf tvl § 10-2
Det har vært anført at det bør være en preklusjonsregel for nye krav og påstandsgrunnlag etc (ikke bare bevis jf § 10-2 (3)) i småkravsprosessen, jf tilsvarende § 9-16, men én ukes frist. I motsatt fall må man forberede seg på et mye videre rettsgrunnlag og mulige/hypotetiske anførsler fra motparten, som kan fremmes så sent som under hovedforhandlingen.
5.7.3 Saksbehandlingsfristen på tre måneder, jf tvl § 10-4 (1)
Fristen for saksavslutning innen tre måneder har medført noen negative kommentarer:
• Tre-månedersfristen ved småkravprosess, dvs. fristen fra stevning til gjennomføring av hovedforhandling medfører tildels uforsvarlig behandling av saken.
• Tre-månedersfristen gjør det umulig å få innhentet rapporter og fremskaffe sakkyndige vitner i tide.
• Er det fornuftig å opprettholde tanken om at disse saker skal ha raskere saksbehandling enn andre søksmål? Dette innebærer jo at "bagatellsaker" kan "snike" i domstolenes saksbehandlingskø, til fortrengsel for også viktigere saker.
5.7.4 Forlik i småkravsprosess
Enkelte mener at dommernes forliksiver i småkravssaker i mange tilfeller fører til at private klienter føler seg presset av dommeren.
5.7.5 Muntlig vs. skriftlig behandling, jf tvl § 10-3 (1)
Dagens ordning om at partene må være enige om skriftlig behandling er uhensiktsmessig. Retten bør kunne avgjøre skriftlig behandling der saken er opplyst tilstrekkelig. Altfor mange småkravsprosesser ender med muntlig rettsmøte. Totalt unødvendig og svært kostbart for klienter og for tingrettene.
5.7.6 Sakskostnader – grensen for ansvar, jf tvl § 10-5
De som har uttalt seg, er i det vesentligste negative til begrensningen i ansvaret for motpartens sakskostnader:
• Regelen fører til misbruk. Sterke parter kan utnytte svake parter som ikke har råd til å betale advokaten hva det faktisk koster å ta saken i retten. Noen opplever en økning i antall urettmessige småkrav.
• Det er ikke mulig å ivareta klientens intersser i tilstrekkelig grad i saker som har en viss grad av kompleksitet. Dette fører til manglende presisjon og unøyaktigheter.
• Advokatene vegrer seg mot å påta seg slike saker. Dette skader publikum.
• Grensen er prosessfremmende; prosessrisikoen er liten. Regelen legger opp til at man ikke belastes stort ved å gå til sak, men den tar lite hensyn til den som får et krav rettet mot seg.
• Hvor tvistebeløpet er lite – eksempelvis under kr 50.000,- blir det enda vanskeligere å yte tilstrekkelig bistand.
• Mange prosedable saker føres ikke pga begrensningen.
5.7.6.1 Grensen på kr 125.000,- som vilkår for småkravsprosess, jf tvl § 10-1 og småkravsprosessens innvirkning på rettssikkerheten
Brorparten av advokatene mener reglene om småkravsprosess er problematiske i et rettssikkerhetsperspektiv. Noen synes likevel at ordningen fungerer fint.
• Tvistebeløpet sier ingenting om sakens kompleksitet og sakens betydning for klienten.
• Småkravsreglene medfører at klienter med gode saker kommer dårligere ut og alltid taper økonomisk i forhold til sin rett – saksomkostningene er nesten alltid, særlig siden forliksrådsbehandlingen og førsteinstansbehandlingen nå må være grundigere enn før, større enn det som kan kreves erstattet av motparten.
• I saker etter arbeidsmiljøloven, herunder diskrimineringslovgivningen vil ofte erstatnings- og oppreisningskravene ikke beløpe seg til mer enn 125.000 kr. Vi er dermed henvist til småkravsprosess. Stillingsvernsaker og diskrimineringssaker vil ofte kreve en mer omfattende behandling enn småkravsprosessen gir rom for, og ikke minst kostnadsdekning for.
• Det blir så og si aldri gitt anledning til befaring, heller ikke i saker om komplekse entreprisetekniske spørsmål.
• Saksbehandlingen blir for hurtig og for effektiv – dette går i alt for stor grad på bekostning av korrekte materielle avgjørelser.
• De fleste anker nektes fremmet, også om det er oppdaget nye bevis. Parten blir da møtt med at beviset burde vært innhentet ved den ordinære behandling av saken, altså før/ved behandlingen som småkravsprosess i tingretten, hvor man skal være raskt og effektiv og ikke bruke mye tid og penger på å forberede eller grave etter potensielle bevis.
5.8 Forliksråd, jf tvl kap 6
5.8.1 Forkynnelse av forliksklage, jf tvl § 6-4
Under tvistemålsloven var det ikke slik at man måtte forkynne både forliksklage og deretter stevning for part som ikke var bosatt i Norge. Slik er systemet nå. Tvl. § 6-4 bør endres slik at forkynnelse av forliksklage er unødvendig for parter med tilhold utenfor riket.
5.8.2 Fraværsdom, jf tvl § 6-6 (3)
Flere mener at reglene om fraværsdom vekker problemer:
For å få fraværsdom i forliksrådet vil en klager som ønsker å utnytte systemet og skaffe seg en fraværsdom, kan man med lovens system i ryggen, levere inn en forliksklage (f. eks. et pengekrav) og ikke stille til rettsmøtet dersom innklagede møter. Dette kan han gjøre i både 2 – 3 omganger, inntil innklagede blir lei av å ta fri fra arbeid og stille opp til møte uten at saken blir behandlet. Den gangen rettsmøtet er berammet og innklagede ikke stiller, går klager inn og krever sin fraværsdom. Innklagede på sin side har ikke de muligheter klager har til å be forliksrådet anlegge ny sak eller anmode om at saken blir realitetsbehandlet i forliksrådet som instans. Innklagede kan kun angripe fraværsdommen med en anke til tingretten. I motsetning til klagers relativt rimelig økonomiske vei til en dom, må innklagede gå veien om å anskaffe seg advokat og sende saken til hovedforhandling i tingretten, med de langt tyngre økonomiske konsekvenser dette innebærer.
5.8.2.1 Hvis klager er fraværende ved behandling i møte skal saken avvises, jf tvl. § 6-6 (3)
Tvisteloven gir da i prinsippet ingen anvisning på hva som kan skje videre (som ved dom fra forliksrådet eller instilling av saken i forliksrådet, hvor det i begge tilfelle angis at det kan tas ut stevning for tingretten). Noten i lovsamlingen til § 6-6 (3) viser til § 16-9, som angir at om saksøker har fravær, og det ikke gis oppfriskning, avvises saken. Men § 6-14 (4) angir at det ikke kan gis oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet.
Da det neppe kan ha vært meningen at fravær for saksøker ved behandling i møte skal være mer katastrofalt enn ved hovedforhandling i retten, bør det fremkomme ved f.eks. tilføyelse i § 6-14 nytt annet ledd:
”(2) Avvises saken på grunn av saksøkers fravær ved behandling i møte kan saken bringes i gang igjen ved ny forliksklage.”
(tidligere annet og senere ledd forskyves tilsvarende).
(Dette er den løsning som fremgår av forliksrådenes meddelelse ved fraværsavgjørelse).
5.8.3 Innstilling av saken, jf tvl § 6-11
Flere har fremholdt at i mange kommuner er forliksrådet stengt i tre måneder om sommeren. Konsekvensen er at alle saker som forliksrådet rekker å forkynne men ikke behandle før ferien, kan innstilles om innklagede krever det, jf tvl § 6-11 (4). For å unngå uheldige virkninger av en frist som er like lang som forliksrådets sommerferie, foreslås det at fristen fjernes.
5.8.4 Sakskostnader, jf tvl § 6-13
Noen har synspunkter på begrensningen i sakskostnadene som kan kreves fra motpart:
• Kr 4 300,- i forliksrådet er svært lite, og som oftest for lite til å foreta en forsvarlig saksforberedelse. Det går dermed mer tid, og klienten må da dekke mer enn han får i saksomkostninger selv om han vinner.
• Hvor den innklagede er et NUF, byr begrensningen på et stort problem. Da er den juridiske motpart et utenlands foretak, typisk britisk LTD. Forliksklagen må oversettes til engelsk for klagers regning, selv om rettsspråket i Norge er norsk. Denne ekstraomkostningen kan ikke kreves dekket selv om man vinner fullt ut. Dette gjelder ofte forbrukersaker der innklagede er selger og framstår som norsk selskap.
5.9 Mekling – rettsmekling , jf særlig tvl kap 8
Stort sett er Advokatforeningen positiv til rettsmekling, og det blir i første rekke en oppgave for advokatene å forberede parten på at en forespørsel om rettsmekling vil komme. Dersom man avslår rettsmekling, må man stå fast på det, og gjøre klienten oppmerksom på virkningene av det, på et tidlig stadium av saken. Systmet med rettsmekling har imidlertid medført visse endringer av saksforberedelsen og følgende forhold er fremholdt.
5.9.1 Meklingens betydning for sakskostnadene
Posisjonering til mulig rettsmekling medfører at prosesskriftene (stevning og tilsvar) har blitt betydelig mer omfattende enn tidligere.
5.9.2 Forlikspress
Det er for mye press på advokater i forhold til mekling. Man må ikke glemme at i mange tilfeller ønsker klienten dom.
I barnefordelingssaker oppleves at klienter ofte føler seg presset til å inngå forlik. Det er mye frustrasjon over utidig press fra enkelte dommere, i enkelte saker tilnærmet trusler om tap og saksomkostninger.
Oppsummeringsvis er det Advokatforeningens syn at dommere under meklingsopplæring bør minnes om at mekling kun er ett mulig alternativ, og at en bestemt avvisning av meklingsveien i seg selv kan være en indikasjon på at klienten har behov for en rettslig avgjørelse.
5.9.3 Meklingskompetansen i domstolene
Meklingskompetansen i domstolene er betydelig forbedret. Foreningen har derimot mer varierende erfaring når det gjelder bruk av meglere med annen bakgrunn, eller når andre jurister trekkes inn som meglere. Mens en teknisk utdannet megler kan være nyttig f.eks. i en entreprisesak, er det ikke automatisk slik at andre yrkesgrupper vil ha noe bedre utgangspunkt enn dommeren selv. I tillegg kommer at det nok har en viss betydning for partenes vilje til å inngå forlik at det er en dommer som megler med rettens autoritet i ryggen. Dersom det skal benyttes juridiske meglere med annen bakgrunn, peker Advokatforeningen på at man bør benytte advokater med meglingsutdannelse. Advokatyrket er utpreget problemorientert.
5.10 Stansing
Avtalt stansing reiser få problemer. Etter § 16-18 kan retten imidlertid beslutte stansing i andre tilfeller – etter første ledd der utfallet helt eller delvis avhengig av et rettsforhold som blir bindende avgjort i annen sak, og etter annet ledd dersom ”tungtveiende grunner ellers taler for det”.
Advokatforeningen erfarer at denne bestemmelse blir brukt altfor liberalt i domstolene. På tross av forarbeidenes klare oppfordring til at det skal mye til, anser dommere det ofte som nyttig dersom de kan få stanset en sak under henvisning til at en annen lignende sak verserer, og at den andre lignende sak vil frembringe en avklaring av betydning. Gjennom denne praktisering oppnås en slags ”skjerpet prejudikatseffekt” som rettskildelæren ikke gir grunnlag for. Selv der Høyesterett skal ta stilling til en tvist, bygger norsk rettskildelære ikke på at en tidligere dom vil være ubetinget bindende dersom en ny og lignende tvist kommer opp. Et ferskt prejudikat kan lett fravikes. De underordnede domstoler praktiserer imidlertid § 16-18 annet ledd på en måte som om nærmest enhver forutgående lignende sak kan ha betydning for den sak som stanset.
Dette er meget betenkelig. For det første må det sies å være i strid med § 1-1, som skal sikre alle parter rask adgang til rettsvesenet. For det annet står det som nevnt i strid med norsk rettskilde- og prejudikatslære, der hver sak skal bedømmes for seg, og en forutgående sak ikke har noen automatisk betydning for senere saker – selv i Høyesterett. For det tredje kan denne praksis misbrukes av sterke parter som f.eks. staten, store bedrifter og organisasjoner, som er parter i flere saker. Der man er part i flere saker, kan disse fremmes i ”taktisk rekkefølge” slik at den sak der man står sterkest, dyttes gjennom, mens de øvrige saker forsinkes og stanses. På denne måten vil private interesser kunne styre rettsutviklingen inn i et negativt spor.
Advokatforeningen vil på denne bakgrunn gå inn for at § 16-18 annet ledd oppheves. Det er lite tvilsomt at bestemmelsen idag praksiseres på nevnte måte fordi dommernes statistikk skjemmes dersom de ikke får avviklet alle saker, unntatt stansede saker, i rimelig tid. En slik reform vil volde få problemer, fordi partene for å spare unødvendige kostnader i egen interesse, vil avtale stansing når en forutgående prosess i realiteten vil avgjøre deres egen rettsstilling.
5.11 Anke, jf tvl kap 29
5.11.1 Ankefrist, jf tvl § 29-5
Hvorvidt ankefristen fortsatt skal avbrytes av rettsferie, er til vurdering. Advokatforeningen har tilskrevet departementet og i samsvar med lagmann Bøhn tatt til orde for at dagens situasjon bør opprettholdes. Dersom ankefristen skulle løpe i rettsferien, måtte man tilbake til den tidligere ordning med 2 måneders ankefrist, og det ville av andre grunner vært uhensiktsmessig.
5.11.2 Krav til ankesum, jf tvl § 29-13
Noen mener at kravet til ankesum for saker til lagmannsretten kan være problematisk, jf også uttalelsene under småkravsprosessen. En trekker frem jordskiftesaker, hvor det ”kan dreie seg om svært store arealer men hvor verdien vanskelig kommer over kr. 125.000. Dette kan fremstå som et rettssikkerhetsproblem.”
5.11.3 Lagmannsretten anledning til å nekte anken fremmet etter § 29-13 (2)
En advokat hevder at bestemmelsen om at ”anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem” er total uakseptabel, særlig der dommen er avsagt av en uerfaren dommerfullmektig.
5.11.4 Ankefrist ved retting
Etter § 19-8 (4) løper ankefristen selv om retting er begjært, og selv om retting gis. Det er en endring fra tvml. § 159 annet ledd som ikke synes godt nok gjennomtenkt. Om en begjæring om retting gis medhold kan det gi den annen part foranledning til å anke: den annen part vil kunne være uenig i det opprinnelige domsresultatet men beløpet er ikke verdt å krangle mer om (kanskje t.o.m. under beløpsgrensen). Men om den ene part begjærer retting – kanskje t.o.m. på ankefristens siste dag – og får medhold i det, har den annen part mistet sin ankerett for det nå kanskje mye høyere domsbeløp.
Regelen bør være den samme som ved tilleggsdom (tvl. § 19-9 (2)).
5.12 Annet
5.12.1 Om oppnåelsen av målene ved ny tvistelov
Her inntas noen kommentarer om hvorvidt de overordnede målene ved tvl er oppfyllt:
• Det positive ved loven er at saksforberedelsen er grundigere og raskere. Forøvrig har loven ikke ført til forventede forbedringer mht dommerens posisjon eller delaktighet under hovedforhandlingen.
• Hensynet til effektiv saksbehandling har tatt fullstendig overhånd og man må til tider spørre seg om det er rettssikkerheten eller domstolens statistikk som er viktigst.
• Tvistelovens reformer har ofte gode begrunnelser, men i praksis medfører tvisteloven merarbeid for alle parter da saksforberedelsen blir mer og til tider for omstendelig.
• Prosesstyringen er OK, men for at saken skal behandles mer effektivt under hoved-forhandlingen, må advokaten forberede seg mye mer for å oppnå samme kvalitet som før – på kortere tid. Dette medfører at salærkravet i hvert fall ikke har blitt lavere – tvert imot. Kravet til domstolens effektivitet har således medført økt arbeidsbyrde for partene/advokatene.
• Stramme tidsrammer hindrer fornuftig prioritering: for eksempel prioriteres småkravsprosess på bekostning av sakstyper som lovgivningen ellers sier vi skal prioritere, for eksempel arbeidsrettssaker og tvangsfullbyrdelsessaker.
• Domstolens knappe ressurser fører til at det fortsatt mangler utstyr for opptak av parts og vitneforklaringer i retten jf tvl. § 13-7 og dette går ut over rettsikkerheten.
5.12.2 Overordnet om dommerstyringen
• Dommernes styring i forberedelsene er svært ulik, ulik holdning til frister og det settes ofte unødvendige frister eller ingen frister. I tillegg er dommerne ofte dårlige med å følge om rettsoppnevnte sakkyndiges frister.
• Dommerne har fått en mer aktiv rolle enn tidligere. Noen takler dette på en god måte, mens andre tar den litt for mye ut. Dommerne er veldig beskyttet og kan noen ganger virke veldig arrogante og til og med mobbete. Aktive dommere er stort sett bra, men uheldige sider vil komme mer fram. Av denne grunn er det kanskje lurt å se litt på både aktiviteter for å forbedre dommernes aktivitet og bevissthet om forholdet.
• Noen dommere er lite smidig med berammelse pga 6 måneders prinsippet. De har liten forståelse for at vi også har annet arbeid enn å møte i rettssaker, og at det krever forberedelse.
5.12.3 Forsømmelser i rettergang
Generelt bør tvistelovens bestemmelser om forsømmelser og frister, oppfriskning m.v. tas opp til gjennomgripende vurdering. Reglene er uoversiktlige og lite harmoniserte, og konsekvensene av fristoversittelse og forsømmelse i mange tilfelle lite i samsvar med forsømmelsens klanderverdighet. Klienten er ofte ikke hjulpet ved mulighet for å holde prosessfullmektigen ansvarlig for forsømmelser, i det klienten nettopp i rettstvister vil ha hatt en usikker sak, og må påvise at forsømmelsen var årsaken til det økonomiske resultat. Et krav om erstatning vil i mange tilfelle bli møtt med at saken eller forsvaret uansett ikke ville ført frem, og at klienten ikke har hatt noe tap. En slik løsning på fraværsproblemet er i seg selv prosessdrivende. En mindre gjennomgripende konsekvens enn fravær bør vurderes for mindre graverende forsømmelser (straffegebyr el.l.)
5.12.4 Utvidet offentlighet og innsynsrett
Begrunnelsen for den utvidede innsynsrett for utenforstående i tvl. er angitt å være viktigheten av offentlighet generelt og særlig at offentlighet vilstyrke tilliten til rettsvesenet (NOU 2001:32 s. 601). Men dette hensyn ivaretas av åpne rettsforhandlinger, offentlighet av rettsavgjørelser m.v., slik det var også etter reglene i tvistemålsloven og domstolloven. Å gi – særlig i ettertid – hvem som helst adgang til å snoke i andre personers og bedrifters papirer, ved innsyn i anførsler og dokumentbevis (om lovens unntak ikke skulle være anvendbare) kan vanskelig sies å oppfylle denne funksjonen. Bestemmelsen vil tilgodese personer, inkludert media, som vil undersøke noe helt annet enn selve rettsprosessen. De får tilgang til informasjon de ellers ikke ville hatt adgang til, og ikke nødvendigvis har noe legitimt krav på innsyn i. Det kan vanskelig sees at det er tvistemålslovens oppgave å utvide dekningsområdet for informasjon som i utgangspunktet er av privat karakter, særlig i ettertid. De fleste rettssaker angår konflikter som oppfattes som belastende av de involverte parter. At man har offentlighet under rettergang, er en viktig demokratisk tradisjon. Noe helt annet er om man senere skal ha en regel som gir hvem som helst anledning til å gå inn i dokumenter fremlagt i saken etter at konflikten tross alt er sluttført.
Den utvidede innsynsrett vil kunne gi opphav til at flere kontrakter søkes undergitt voldgift.
Utvidet innsynsrett vil også innebære merarbeid for domstol, prosessfullmektiger og parter som i tilfelle i ettertid vil måtte vurdere om lovens unntaksbestemmelser kan finne anvendelse.
I Ot.prp. 51 (2004-5) s. 219 begrunnes utvidet innsynsrett i den noe større adgang til skriftlig behandling av sivile saker. Men slike saker er i mindretall og kan uansett ikke utgjøre en bærende begrunnelse for generelt utvidet innsynsrett i alle saker.
På denne bakgrunn bør § 14-5 i det minste endres slik at retten til utvidet innsyn opphører ved sakens avslutning, eller under enhver omstendighet etter en viss periode – f.eks. 3 måneder – etter at saken er rettskraftig avgjort.
Vennlig hilsen
Berit Reiss-Andersen Merete Smith
leder generalsekretær