Forslag til forbud mot usaklige forskjeller i innkjøpsbetingelser i verdikjeden for mat og dagligvarer

Sendt: 16. desember 2022

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

1 Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 Sakens bakgrunn

Vi viser til høringen til Nærings- og fiskeridepartementet, publisert den 25. oktober 2022, med høringsfrist 16. desember 2022.

Høringen gjelder forslag til forskrift i medhold av konkurranseloven § 14 om forbud mot usaklige forskjeller i innkjøpspriser i verdikjeden for mat og dagligvarer.

Denne høringen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for konkurranserett. Lovutvalget består av advokatene Helge Stemshaug (leder), Thea Susanne Skaug, Hallgrim Fagervold, Kristin Hjelmaas Valla, Eivind Johannes Vesterkjær og Line Voldstad, som alle har lang erfaring og god kompetanse innfor det aktuelle rettsområdet.

Flere av lovutvalgets medlemmer har klienter innen dagligvaremarkedet. Advokatfirmaet BAHR AS, hvor Helge Stemshaug er partner, bistår i ulike sammenhenger Reitan Retail, inklusive datterselskap som REMA 1000 AS. Stemshaug har bistått Reitan Retail og Oda Norway i forbindelse med denne høringen, bl.a. med utarbeidelse av Reitan Retail og Oda Norways forslag av 12. september 2022 til forskrift om usaklig prisdiskriminering i dagligvaremarkedet. Advokatfirma DLA Piper Norway DA, hvor Line Voldstad er partner, yter bistand til aktører på leverandørsiden, og har hatt oppdrag for leverandørsiden knyttet til denne høringen. Voldstad er ikke involvert i dette oppdraget. Kvale Advokatfirma DA, hvor Kristin Hjelmaas Valla er partner, har oppdrag for NHO Mat og Drikke i forbindelse med høringen hvor Valla bistår. For ordens skyld gjøres oppmerksom på at Kvale, herunder ved advokat Valla, også yter juridisk bistand til enkelte aktører på leverandørsiden i dagligvaremarkedet i ulike sammenhenger. Advokatfirmaet Thommessen AS, hvor Eivind Johannes Vesterkjær er partner, bistår i ulike sammenhenger aktører i verdikjeden for mat og dagligvarer. Vesterkjær bistår ikke slike aktører eller andre i forbindelse med denne høringen.

Medlemmene av lovutvalget er ikke enige når det gjelder tolkningen av konkurranseloven § 14 og av EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd, og den betydningen dette har for forslagene i høringsbrevet. Etter Advokatforeningens oppfatning kan det være nyttig for departementets videre arbeid å få innblikk i de ulike vurderingene av disse bestemmelsene, og vi har derfor valgt å innta begge synspunktene i høringsuttalelsen nedenfor, se nærmere pkt. 4 og 5.

3 Innledende betraktninger – bakgrunnen for forslaget

I høringsnotatet presenterer departementet to alternativer til forskrift om forbud mot usaklige forskjeller i innkjøpspriser i verdikjeden for mat og dagligvarer. Det første alternativet er en forskrift som oppstiller et forbud mot at leverandører med vesentlig markedsmakt diskriminerer på pris uten at det kan begrunnes saklig. I det andre alternativet er det et tilleggsvilkår at slik usaklig diskriminering er egnet til å ha negative virkninger på konkurransen. Departementet åpner for at også flere leverandøravtalers samlede virkninger kan hensyntas i virkningsvurderingen.

Bakgrunnen for forslaget er Stortingets bekymringer knyttet til konkurransesituasjonen i dagligvaremarkedet, og forskjeller i innkjøpspriser har blitt identifisert som en betydelig etableringshindring.

Generelt bemerkes at forslaget etter Advokatforeningens syn med fordel kunne vært grundigere utredet, særlig med tanke på tilsiktede og utilsiktede virkninger av den type inngripende regulering som foreslås. Etter Advokatforeningens syn burde det blant annet vært vurdert om foreslått(e) regulering(er) er egnet til å oppnå uttalt formål om å redusere eller fjerne etableringshindringer, samt hvordan regulering av innkjøpspris vil kunne virke inn på sluttpris til forbruker.

4 Konkurranseloven § 14 – hvor langt strekker hjemmelen seg?

4.1 Tolkningsalternativ 1

Forskriften er foreslått hjemlet i konkurranseloven § 14. Bestemmelsen oppstiller to kumulative vilkår. For det første kan en forskrift etter bestemmelsen bare gripe inn mot "atferd som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål", og for det andre må forskriften være "nødvendig for å fremme konkurranse i markedene".

Det første vilkåret innebærer etter dette synet at en eventuell forskrift om prisdiskriminering bør utformes slik at forbudet kun rammer konkurranseskadelig prisdiskriminering (forskriftsalternativ 2). Dersom et forbud mot prisdiskriminering utformes slik at det potensielt kan ramme enhver konkurransenøytral eller konkurransefremmende innkjøpsbetingelse som ikke kan begrunnes saklig (forskriftsalternativ 1), kan det stilles spørsmål ved om forbudets nedslagsfelt vil kunne gå utenfor hjemmelsbestemmelsen. Tilsvarende mener man at forskriftsbestemmelsen ikke bør ramme innkjøpsbetingelser som gir effektivitetsgevinster som kommer forbrukerne til gode, da dette ikke vil være "i strid med lovens formål". Det foreslås at dette vurderes presisert i forskriftsutkastet.

Det andre vilkåret er at forskriften må være "nødvendig for å fremme konkurransen i markedene". I dette ligger alminnelige forvaltningsrettslige krav til egnethet og forholdsmessighet, samt et minste inngreps prinsipp.

Hva gjelder kravene til egnethet og forholdsmessighet, fremstår de mulige konkurransemessige virkningene som departementet viser til som lite entydige. På s. 22-23 viser departementet særlig til risikoen for å fjerne dagligvarekjedenes insentiver til å presse leverandører på pris og å fjerne leverandørers insentiver til å gi rabatter. Departementet stiller også spørsmål ved hvor sikre man kan være på at tiltaket faktisk vil føre til nyetableringer på sikt. På s. 16 i høringsnotatet fremgår det at det finnes få empiriske studier om prisdiskriminering, og at den ene studien som tar for seg et naturlig eksperiment viser at prisene i det franske dagligvaremarkedet gikk ned etter at man fjernet det tidligere forbudet mot prisdiskriminering. Dette tilsier, som påpekt ovenfor, at mulige konsekvenser av forskriften bør utredes nøye. Som det fremgår av konkurranseloven § 14 og som departementet peker på, kan en forskrift kun vedtas med formål om å fremme konkurransen.

Det legges til grunn, slik departementet gjør, at nødvendighetskravet i § 14 ikke vil være oppfylt dersom en effektiv håndheving av dagens konkurransebestemmelser i § 10 og/eller § 11 er tilstrekkelig til å motvirke de aktuelle konkurranseutfordringene. På side 21 viser departementet til at både § 10 og § 11 kan være ressurskrevende å håndheve. Dette er i utgangspunktet relevant for vurderingen av om en regulering etter § 14 er "nødvendig", men samtidig er det grunn til å reise spørsmål ved om de foreslåtte forskriftsalternativene er egnet til å gi en mer effektiv – og mindre ressurskrevende – håndheving. Av grunner nevnt over og i punkt 6.3 under, bør en eventuell forskrift inneholde et konkurransebegrensningsvilkår og unntak for tiltak som gir påviste effektivitetsgevinster. Videre antas at en forskrift som også rammer aggregerte virkninger vil kunne være problematisk i relasjon til konkurranseloven § 15 og EØS-konkurranseloven § 7. Det er dermed mye som tilsier at et eventuelt forbud mot prisdiskriminering vil måtte utformes på en slik måte at det vil være tilnærmet like krevende å håndheve som dagens bestemmelser i § 10 og § 11.

Departementets vurdering av at konkurranselovens forbud ikke er tilstrekkelige, synes dels å være basert på at Konkurransetilsynet i tidligere praksis ikke har tatt stilling til lovligheten av praksis av den art som forskriften er ment å omfatte, se blant annet høringsnotatet side 21. Dette bør ikke alene være utslagsgivende for vurderingen av om vilkårene for å vedta en forskrift er til stede eller ikke. Det kan være mange grunner til at Konkurransetilsynet ikke har fattet vedtak som konkluderer med at en praksis er i strid med § 10 og/eller § 11.

Endelig pekes det på at vedtak som er gitt i form av forskrift etter § 14 etter omstendighetene kan berøre ett eller noen få foretak på en slik måte at det må anses å være et enkeltvedtak i relasjon til disse foretakene. Saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i forvaltningsloven kapitlene IV til VI i så fall må følges overfor disse foretakene.

Sett på denne bakgrunn, er det nødvendig at behovet for og virkningene av en eventuell forskrift utredes nærmere.

Det er stilt spørsmål til høringsinstansene på side 23-24 i høringsnotatet (vi har for referansens skyld gitt disse og de etterfølgende spørsmålene i høringsnotatet fortløpende nummering):

Spørsmål 1: Hvordan vil en forskrift som forbyr, eller regulerer, ulike innkjøpspriser i dagligvarebransjen påvirke etableringsmulighetene i dagligvarebransjen?

I denne sammenheng påpekes at det fremgår av høringsbrevet at formålet med forslaget er å ta ned etableringshindringene i markedet. Dersom formålet er å lette nyetableringen, burde det vært nærliggende å gjøre nærmere undersøkelser hos slike aktører, altså potensielle konkurrenter, for å kartlegge årsaken til manglende etablering, og om dette tiltaket vil virke. Det bør i forlengelsen av dette også vurderes om det er sannsynlig at regulering fører til nyetableringer i markedet, eller om det fortsatt vil foreligge andre etableringshindringer som gjør en innkjøpsregulering nytteløs, og i så fall foretas en avveining opp mot eventuelle negative virkninger ved en regulering. Dette tilsier at spørsmålet bør utredes nærmere før det eventuelt vedtas en forskrift som foreslått.

Spørsmål 2: Hvordan vil en forskrift som forbyr eller regulerer ulike innkjøpspriser i dagligvarebransjen påvirke konkurransen mellom dagligvarekjedene?

De ambivalente virkningene som departementet fremhever i høringsnotatet, tilsier at dette bør utredes grundigere før det eventuelt vedtas en forskrift som foreslått.

Det pekes også på at det burde vært en vurdering av hvordan foreslått regulering er egnet til å ivareta konkurranselovens formål om at håndhevingen av konkurranseloven må komme forbrukerne til gode. Presumptivt vil likere innkjøpsbetingelser både kunne føre til koordinering og disentiver til å forhandle mindre hardt. Dette kan føre til både høyere innkjøpspriser og høyere priser til forbruker. Hvilke tilsiktede og utilsiktede virkninger foreslått regulering vil kunne ha på forbrukerpris bør vurderes nærmere, både i situasjonen hvor (i) det kommer nye aktører til og at det (ii) ikke kommer nye aktører, altså hvordan regulering av innkjøpspris kan bidra til hardere konkurranse til fordel for forbrukere mellom de tre eksisterende dagligvareaktørene.

Det vises for øvrig til at Konkurransetilsynet som fagmyndighet er bekymret for at et generelt forbud mot prisdiskriminering er uheldig fordi det vil kunne føre til høyere priser til forbruker.

4.2 Tolkningsalternativ 2

4.2.1 Krav om konkurranseskade

Konkurranseloven § 14 oppstiller to vilkår. Det ene er at det forskriften griper inn mot, er atferd (dvs. «vilkår, avtaler og handlinger») som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål. Det andre er at forskriften er nødvendig for å fremme konkurransen i markedet.

Det første vilkåret om konkurranseskade inneholder to betingelser: Det første er at den atferden forskriften regulerer har potensiale for å begrense konkurransen, jf. at det er tilstrekkelig at atferden er «egnet» til å begrense konkurransen. Det andre er at konkurranseskaden ikke er i strid med lovens formål.

For at den første betingelsen om konkurranseskade skal være oppfylt, kreves at usaklige forskjeller i innkjøpsbetingelser er egnet til å begrense konkurransen. Vurderingen må ta utgangspunkt i den beskrevne atferdens generelle skadeevne. Det avgjørende er ikke den enkelte leverandørs skadeevne, men de kumulative virkningene av alle leverandørenes usaklige forskjeller i innkjøpspriser. For øvrig må «egnet til» tolkes på samme måte som i praksis etter konkurranseloven § 11.

Selv om forskriften skulle ramme forskjeller i innkjøpsbetingelser som i det konkrete tilfelle ikke er egnet til å begrense konkurransen, er dette ikke til hinder for å benytte hjemmelen i konkurranseloven § 14 da det er den generelle skadeevnen til atferden som er relevant. For å ta stilling til den generelle skadeevnen i dette tilfellet, vil det særlig være de kumulative virkningene som er relevant ved vurderingen, se ovenfor. Hvis man skulle legge til grunn en forståelse av § 14, der denne kun kan benyttes overfor atferd som i ethvert tilfelle skader konkurransen, vil myndighetene i praksis ikke kunne vedta forskrifter etter konkurranseloven § 14 av preventive hensyn, hvilket som hovedregel vil være det primære formålet med spesifikke reguleringer i medhold av bestemmelsen. Det er heller ingenting i forarbeidene til konkurranseloven § 14 eller tidligere forskriftspraksis som støtter en slik snever tolkning.

Når det gjelder spørsmålet om usaklige forskjeller i innkjøpsbetingelser kan begrense konkurransen, har Konkurransetilsynet ved flere anledninger gitt uttrykk for slik generell skadeevne, se f.eks.:

«Forskjeller i innkjøpspriser kan begrense konkurransen i dagligvaremarkedet, for eksempel fordi forskjellene kan svekke mulighetene for nyetablering i markedet», jf. Konkurransetilsynets notat til Nærings- og fiskeridepartementet av 19. mai 2022.

«På kort sikt er vi særlig bekymret for at noen kjeder betaler en høyere pris for hver enhet av en vare. Resultatet kan være høyere priser til oss forbrukere. På lengre sikt er bekymringen knyttet til at noen kjeder får høyere totale kostnader enn andre. Det kan gjøre det vanskelig for nye kjeder å etablere seg i det norske dagligvaremarkedet. Det kan og føre til at eksisterende kjeder må forlate markedet», jf. Konkurransetilsynets pressekonferanse 13. november 2019.

Den andre betingelsen innebærer at forskriften ikke kan forby atferd som generelt sett har positive samfunnsøkonomiske virkninger. Det vil sjelden være tilfellet dersom atferden er egnet til å begrense konkurransen, jf. ovenfor. Det er ikke noe vilkår at forskriften bidrar til positive samfunnsøkonomiske virkninger, det er tilstrekkelig at forskriften er egnet til hindre negative samfunnsøkonomiske virkninger.

For ordens skyld skal nevnes, at dersom det er en risiko for at forskriften rammer usaklige forskjeller i innkjøpsbetingelser som i det konkrete tilfelle enten ikke er egnet til å begrense konkurransen (herunder at de ikke bidrar til konkurranseskadelige kumulative virkninger) eller gir opphav til relevante effektivitetsgevinster, kan man i forskriften gjøre unntak for slike etter en konkret vurdering. I tråd med praksis under konkurranseloven §§ 10 og 11 bør det i så tilfelle presiseres at det er den som påberoper seg unntaket som har bevisbyrden for at vilkårene for unntak er oppfylt.

Konkurranseloven § 14s henvisning til § 1 reiser også spørsmål om hvilken velferdsstandard som skal legges til grunn. Både § 14 og tidligere § 16 viser til formålsbestemmelsen i § 1. På det tidspunkt hvor loven ble vedtatt la man til grunn en totalvelferdsstandard, hvor det avgjørende er den samlede velferdsvirkningen for samfunnet som sådan, og ikke for enkeltgrupper som f.eks. forbrukerne (som er relevant ved en forbrukerstandard). Annet punktum i § 1 om at det ved «anvendelse av denne lov skal […] tas særlig hensyn til forbrukernes interesser», endrer ikke på dette. I motsetning til § 16 (samt §§ 10 og 11) hvor forbrukerstandarden nå gjelder, gjelder totalvelferdsstandarden derfor fremdeles i forhold til forskriftshjemmelen i § 14.

Det synes imidlertid ikke avgjørende i denne saken hvilken velferdsstandard som legges til grunn, siden det ikke foreligger dokumentasjon på at konkurranseskadelige forskjeller i innkjøpsbetingelser på generelt grunnlag gir relevante samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster.

4.3 Nødvendighetskravet

Vilkår nummer to stiller krav om at forskriften er «nødvendig» for å fremme konkurransen. Det at den atferden som forskriften tar sikte på å regulere kan omfattes av én eller begge av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven, er i seg selv ikke til hinder for en forskrift, men det kan ha betydning for nødvendighetsvurderingen.

Ot. prp. nr. 6 (2003-2004) s. 73 gir anvisning for hva som kan være relevant i denne nødvendighetsvurderingen:

«Departementet mener at forbudene i utkastet til §§ 10 og 11 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven 1993 § 3–10, men at det likevel ikke kan utelukkes at det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til §§ 10 og 11, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Det kan være tilfelle i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i utkast til §§ 10 og 11 kommer til anvendelse, eller det er vanskelig å bevise at forbudene brytes. Det kan gjelde salgsvilkår som hindrer nye aktører å komme inn på markedet, eller lojalitetsordninger som hindrer kundene å bytte mellom ulike leverandører. Bestemmelsen kan også anvendes i markeder der et foretak, for eksempel et dominerende foretak, bryter utkastets § 11 og flere andre foretak nytter samme konkurransebegrensende forretningsmetoder uten å rammes av forbudene, fordi de ikke har en dominerende posisjon i markedet.»

Det fremgår av sitatet at forskrift for det første kan benyttes der det er vanskelig å bevise brudd på konkurranseloven §§ 10 og 11. For det andre kan forskrift benyttes der både dominerende og ikke-dominerende foretak benytter seg av samme praksis og de aggregerte virkningene er konkurranseskadelige. Begge disse forhold vil kunne være relevante i forhold til anvendelse av konkurranseloven § 14 i foreliggende sak, jf. for eksempel Konkurransetilsynets konklusjoner i notat til Nærings- og fiskeridepartementet 19. mai 2022:

«Konkurransetilsynet har i dette arbeidet identifisert avtaler, atferd og omstendigheter som kan svekke konkurransen i dagligvaremarkedet, uten at forbudsbestemmelsene i konkurranseloven nødvendigvis fullt ut gir hjemmel for å håndtere dem. Disse utfordringene er særlig knyttet til følgende forhold:

a. Hvordan forskjeller i innkjøpspriser kan begrense konkurransen i dagligvaremarkedet, for eksempel fordi forskjellene kan svekke mulighetene for nyetablering i markedet.

b. Hvordan dagligvarekjedenes bruk av servitutter i eiendomsmarkedet kan gjøre det vanskeligere for nye eller etablerte konkurrenter å tilegne seg lokaler for butikkdrift.»

5 Forholdet til EØS-avtalen

5.1 Tolkningsalternativ 1

Det antas at den praksis som forskriften vil ramme ofte vil ha slike virkninger på samhandelen mellom EØS-statene at EØS-avtalens artikkel 53 og 54 vil være anvendelig ved siden av norsk internrett. Det har flere konsekvenser. For det første innebærer det at Konkurransetilsynet vil ha plikt til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i tillegg til nasjonal konkurranselovgivning, dersom begge regelverk kommer til anvendelse, jf. EØS-konkurranseloven § 7 første ledd.

Departementet viser dessuten korrekt til at det ikke er adgang til å forby avtaler som er i tråd med EØS-avtalen artikkel 53 og berører samhandelen mellom medlemstatene, men at det er adgang til å vedta mer restriktive reguleringer av foretakenes ensidige adferd, jf. EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd og konkurranseloven § 15. En er videre enig med departementet i at forskriften synes å ha et konkurransepolitisk formål, slik at unntaket i EØS-konkurranseloven § 7 tredje ledd ikke kommer til anvendelse.

Atferden som forskriften er ment å rette seg mot, kan ikke på generelt grunnlag kategoriseres som avtaler eller ensidig adferd. Dette vil måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd setter en skranke for strengere regulering av avtaler enn det som følger av EØS-avtalen artikkel 53. Norske konkurransemyndigheter og domstoler vil neppe ha adgang til å håndheve departementets alternativ 1 på praksis som kan anses som en avtale, fordi dette alternativet vil ramme praksis som ikke nødvendigvis har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen (konkurransebegrensningskriteriet). Dette trekker i retning av at alternativ 2 (som stiller opp et krav om konkurransebegrensning) er å foretrekke fremfor alternativ 1.

Tilsvarende vil det være potensielt problematisk i forhold til EØS-konkurranseavtalens § 7 annet ledd dersom forskriften også rammer aggregerte virkninger av leverandøravtaler fra flere leverandører, fordi forskriften i så fall stiller opp lavere krav til konkurransebegrensning enn det som følger av EØS-avtalen artikkel 53. Det bør derfor fremgå av forskriften at slike aggregerte virkninger ikke i seg selv medfører brudd på forskriften.

Det antas derimot at EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd ikke er til hinder for at det legges vekt på aggregerte virkninger av flere avtaler fra samme leverandør.

5.2 Tolkningsalternativ 2

5.2.1 Innledning

EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd lyder:

«Anvendelsen av norsk konkurranselovgivning må ikke føre til forbud mot avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden, som kan påvirke samhandelen mellom EØS-statene, men som ikke begrenser konkurransen som omtalt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, eller som oppfyller vilkårene etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, eller som er omfattet av et gruppefritak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Konkurransemyndighetene er ikke etter denne bestemmelse forhindret fra å anvende mer restriktiv norsk lovgivning som forbyr eller sanksjonerer foretaks ensidige atferd.»

Det følger av bestemmelsen at EØS-avtalen, som gjennomført ved EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd, ikke er til hinder for å ha strengere nasjonale regler enn EØS-artikkel 54 når det gjelder ensidige handlinger. Spørsmålet er derfor for det første hva som skal anses som ensidige handlinger. For det andre er det spørsmål om det som reguleres av forskriften er en slik ensidig handling.

5.2.2 Ensidige handlinger

Det foreligger lite eller ingen praksis om hva som skal anses som ensidig handling i relasjon til EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd. Spørsmålet er ikke behandlet i forarbeidene til EØS-konkurranseloven, men det er behandlet i norsk teori bl.a. av Hjelmeng (Det store forhandlingsspillet – 2020), Barlund (TfF 2015/1) og Gjendemsjø (utredning for NFD i 2017).

Et spørsmål er om det er en ensidig handling hvis denne materialiserer seg i en avtale. Hjelmeng og Barlund legger til grunn at det kan være en ensidig handling etter EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd selv om atferden materialiserer seg i en avtale, og Hjelmeng nevner sågar at det er tillatt med en regulering «som forbyr en leverandør å ta eller kreve diskriminerende eller ulike priser». Gjendemsjø uttaler på sin side at «Det er ganske få typer atferd som med sikkerhet kan sies å være ensidige handlinger og ikke avtaler eller samarbeid i relasjon til konkurranseloven § 10. Det kan argumenteres for at noen typer avtaleklausuler skal regnes som ensidig atferd i relasjon til ODA protokoll 4, kapittel ii, artikkel 3 nr. 2 [som tilsvarer EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd]. Dette gjelder avtaleklausuler som i realiteten er ensidig bestemt av en part med markedsmakt. Denne tolkningen er imidlertid usikker.»

Det finnes svakt rettskildemessig grunnlag for å legge til grunn at forbudet i EØS-konkurranseloven § 7 skal tolkes slik at det kun er tillatt med nasjonalt strengere regler for ensidige handlinger som ikke materialiserer seg i en avtale. De fleste ensidige handlinger foretatt i en forretningsrelasjon vil på en eller annen måte munne ut i en form for avtale. Med en slik snever tolkning vil det derfor være lite annet en forretningsnektelser som kan reguleres strengere nasjonalt enn det som følger av EØS artikkel 54, da slike ensidige handlinger ikke vil materialisere seg i en avtale. Tilblivelseshistorien til den korresponderende EU-regulering, som påpekt av Barlund, støtter heller ikke en slik snever tolkning.

En slik snever tolkning ignorerer også tidsfaktoren og det faktum at det er tale om to hendelser; (i) den forutgående ensidige handlingen (f.eks. et tilbud eller et krav) og (ii) den etterfølgende avtalen. Det er den forutgående handlingen, det vil si den dominerende leverandørens ensidige atferd forut for avtaleinngåelse (f.eks. ved å tilby eller kreve noe som er ulovlig), som kan reguleres av strengere nasjonal rett. Det at denne ulovlige atferden senere materialiserer seg i en avtale, ved at kontraktsmotparten aksepterer tilbudet, får som konsekvens at selve avtalen ikke kan forbys. Derimot er EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd ikke til hinder for å forby (og sanksjonere) den forutgående ensidige handlingen fra leverandøren.

En slik snever tolkning støttes heller ikke av eksistensen av nasjonal lovgivning i flere EU-stater. Det finnes flere eksempler på nasjonal lovgivning som forbyr handlinger som materialiserer seg i en avtale, uten at det har vært grepet inn mot slike. Også Gjendemsjø synes å anerkjenne dette da han i forhold til slike nasjonale reguleringer uttaler: «I utgangspunktet skulle en tro at det ble grepet inn mot disse bestemmelsene eller håndhevelsen av dem, dersom de var i strid med begrensningen på anvendelsen av nasjonal konkurranserett.»

Det må derfor legges til grunn at det er tillatt med strengere nasjonale regler som forbyr ensidige handlinger, selv om slike handlinger skulle materialisere seg i én eller flere avtaler.

5.2.3 Forskriftens handlingsbeskrivelse

Spørsmål nummer to er om det som reguleres av forskriften er en ensidig handling eller ikke. Avgjørelsen av dette spørsmålet må ta utgangspunkt i forskriftens handlingsbeskrivelse. Hvis denne regulerer ensidige handlinger, vil det ikke være nødvendig å foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfellet etter EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd.

Forskriften § 4 første ledd forbyr leverandører med vesentlig markedsmakt «å kreve ulike innkjøpsbetingelser». I og med at bestemmelsen kun legger begrensninger på leverandørens atferd, ved at den forbyr hva denne kan «kreve», synes det klart at det er tale om en regulering av ensidig atferd ift. EØS-konkurranseloven § 7. Forskriften § 4 første ledd, slik den er utformet i NFDs forslag, er derfor ikke i strid med EØS-konkurranseloven § 7.

Forslag til forskrift inneholder imidlertid en bestemmelse i § 4 annet ledd om at «innkjøpsbetingelser som er forbudt i henhold til denne bestemmelse, skal ikke ha noen rettsvirkning». Denne bestemmelsen kan være problematisk etter EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd, fordi den reiser spørsmål om det er avtalen mellom leverandør og grossist/kjede, og/eller leverandørens ensidige handling («kreve» diskriminerende eller ulike priser), som reguleres. Forskriften § 4 første ledd bør derfor fjernes for å unngå å skape tvil om forskriften er forenlig med EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd. At avtalen kan være helt eller delvis ugyldig etter generell, nasjonal rett har ingen konsekvenser i forhold til EØS-konkurranseloven, da denne kun oppstiller skranker for anvendelsen av nasjonale konkurranseregler.

6 Nærmere om forskriftsutkastet

6.1 Forslag til definisjoner i forskriftens § 2 – svar på spørsmål til høringsinstansene

Spørsmål 3: Hvis en forskrift skal oppstille objektive kriterier for når en leverandør anses å ha "vesentlig markedsmakt", hva bør kriteriene være?

Etter Advokatforeningens syn tilsier rettsikkerhets- og forutberegnelighetshensyn at en eventuell forskrift bør oppstille objektive og klare kriterier for når en leverandør anses å ha "vesentlig markedsmakt". Advokatforeningen anser videre at de forslåtte kumulative terskler på 40 % markedsandel og en omsetning på 100 millioner kroner i det samme relevante markedet fremstår som hensiktsmessige av de grunner som departementet trekker frem.

Advokatforeningen anbefaler imidlertid at det utredes nærmere om en markedsandelsterskel på 40 % koblet med en omsetningsterskel på 100 millioner kroner kan medføre at forskriften i realiteten vil ramme så få aktører at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak må følges, jf. punkt 3.2 over.

Advokatforeningen oppfatter at departementet på side 31 i høringsnotatet ser for seg at terskelen på 40 % skal anvendes som en presumsjon for vesentlig markedsmakt, som etter omstendighetene vil kunne tilbakevises. Dette synes ikke reflektert i forskriftsforslagene, som ikke inneholder noen reservasjon. Advokatforeningen oppfatter dette som uheldig og anbefaler som et minimum at det utredes om en eventuell forskrift bør inneholde en bestemmelse som gir et foretak mulighet til å tilbakevise en presumsjon om vesentlig markedsmakt.

En definisjon av vesentlig markedsmakt basert på økonomisk avhengighet – eller "relativ markedsmakt" – etter inspirasjon fra bl.a. Tyskland, medfører etter Advokatforeningens syn en risiko for uklarhet og vanskelige tolkningsspørsmål. Den foreslåtte definisjonen av "relativ markedsmakt" i forskriftsforslagenes § 2 illustrerer etter Advokatforeningens syn at et forbud basert på et slikt kriterium vil reise vanskelige og skjønnsmessige vurderingstemaer, ettersom det trolig vil være nærmest umulig for en leverandør å vurdere på forhånd hvorvidt kunden er avhengig av leverandøren på en slik måte at kunden ikke har tilstrekkelige og rimelige alternativer og det er en betydelig ubalanse i forhandlingsmakt. Advokatforeningen anbefaler derfor at en eventuell forskrift ikke baseres på en slik definisjon.

Spørsmål 4: Hvordan kan en definisjon av varekategori benyttes i en mulig forskrift, og hva bør innholdet i så fall være?

Advokatforeningen er enig med departementet i at man bør være varsom med å benytte varekategori for å operasjonalisere en avgrensning av det relevante markedet hvor leverandøren er aktiv. Som departementet påpeker, er det en risiko ved å legge et nytt meningsinnhold i en velkjent konkurranserettslig standard.

Advokatforeningen er også enig i departementets betraktninger knyttet til bruken av varekategori som utgangspunkt for å vurdere om prisforskjeller gjelder likeverdige ytelser. Hvorvidt to ytelser er likeverdige vil antakelig bero på en rekke faktorer (herunder varens kvalitet, opprinnelsesland, design, helse- eller miljøprofil, hvorvidt den er ny eller etablert, mv.), som vanskelig kan reflekteres i en inndeling basert på varekategori.

Advokatforeningen mener på dette grunnlag at en definisjon av varekategori neppe er hensiktsmessig.

Spørsmål 5: Er det behov for en operasjonell definisjon av "likeverdige ytelser" og hva bør innholdet i så fall være?

Advokatforeningen er enig med departementet i at vilkåret om "likeverdige ytelser" i en eventuell forskrift må forstås på samme måte som i konkurranseloven § 11 bokstav c.

For å sikre lik anvendelse av konkurranseloven § 11 bokstav c og en eventuell forskrift, er det etter Advokatforeningens syn ikke hensiktsmessig å definere "likeverdige ytelser" operasjonelt i den eventuelle forskriften.

Spørsmål 6: Hva kan være en operasjonell definisjon av "ulike innkjøpsbetingelser", som samtidig er tilstrekkelig fleksibel til å hensynta relevante forhold?

Advokatforeningen er enig i departementet i at det er krevende å gi en enkel definisjon av ulike innkjøpsbetingelser, og at dette må vurderes konkret. Advokatforeningen mener derfor at en definisjon av "ulike innkjøpsbetingelser" neppe er hensiktsmessig.

Spørsmål 7: Bør forskriften angi hvilke forhold som utgjør saklig begrunnelse for forskjeller i innkjøpspriser?

Advokatforeningen mener at det av forutberegnelighetshensyn vil være en fordel at en eventuell forskrift angir forhold som kan utgjøre saklig begrunnelse, men at dette ikke bør defineres eller reguleres uttømmende.

Spørsmål 8: I så fall: hvilke forhold bør være av betydning for å vurdere om ulike innkjøpsbetingelser er saklige? Er det ytelser som ikke bør anses å være en saklig begrunnelse?

Etter Advokatforeningens syn bør det ses hen til rettspraksis fra anvendelsen av konkurranseloven § 11 bokstav c og den tilsvarende bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 54 ved en eventuell angivelse av hva som eksempelvis vil kunne utgjøre en saklig begrunnelse.

En negativ avgrensning av ytelser som ikke anses å være en saklig begrunnelse er etter Advokatforeningens syn ikke hensiktsmessig og kan etter omstendighetene ramme vilkår som i det konkrete tilfellet har en konkurransefremmende eller nøytral effekt på konkurransen.

Spørsmål 9: Hvor langt bør en begrunnelsesplikt for forskjellige innkjøpsbetingelser gå? Bør leverandørene ha en opplysningsplikt til Konkurransetilsynet om kontraktsvilkårene i leverandøravtaler som er inngått?

Advokatforeningen er enig med departementet i at en opplysningsplikt, eventuelt kombinert med en dokumentasjonsplikt, vil kunne innebære betydelig økt ressursbruk for aktørene som omfattes og for Konkurransetilsynet. En slik plikt må etter Advokatforeningens syn derfor i så fall begrenses til det som er strengt nødvendig for å oppnå formålet med forskriften.

Dersom markedsaktørene skal pålegges en opplysningsplikt forutsetter dette etter Advokatforeningens syn at Konkurransetilsynet tilføres tilstrekkelige ressurser til å behandle opplysningene, da opplysningsplikten i motsatt fall neppe kan anses som forholdsmessig.

Spørsmål 10: Bør forskriften stille krav om åpenhet i forhandlingene mellom leverandør og grossist/dagligvarekjede?

Advokatforeningen er enig med departementet i at et forskriftsmessig krav om åpenhet i forhandlingene mellom leverandør og grossist/dagligvarekjede ikke fremstår strengt nødvendig, da dette må antas å være tilstrekkelig regulert i lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden (LOV-2020-04-17-29) § 4. Videre vil Advokatforeningen minne om at konkurranseloven § 10 vil kunne sette skranker for hvor åpne aktørene kan være med hensyn til å gi andre innsyn i konkurransesensitiv informasjon, som priser og rabatter som er avtalt med andre aktører.

Spørsmål 11: Bør en forskrift stille krav om at samtlige innkjøpsvilkår og ytelser skal nedfelles skriftlig i kontrakten mellom leverandør og kunde?

Advokatforeningen er enig med departementet at et forskriftsmessig krav om at samtlige innkjøpsvilkår og ytelser skal nedfelles skriftlig i kontrakten mellom leverandør og kunde ikke fremstår strengt nødvendig, også sett hen til de lignende kravene som allerede er nedfelt i lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden § 6.

6.2 Alternativ 1: Forbud mot usaklig prisdiskriminering

Av de grunner som departementet fremhever på s. 40, er Advokatforeningen enig med departementet i at alternativ 1 fremstår uhensiktsmessig og at det også kan være tvil om konkurranseloven § 14 gir hjemmel til å innføre en slik forskrift (jf. om det siste også punkt 3.2 ovenfor). I tillegg vil Advokatforeningen fremheve at per se forbud i konkurranseretten normalt er forbeholdt atferd som klart er skadelig for konkurransen – og ikke atferd med ambivalente virkninger på konkurransen.

Spørsmål 12: I hvilken grad vil forslaget forby prisdiskriminering som ikke er konkurransebegrensende eller som har positive virkninger for konkurransen?

Advokatforeningen viser til i høringsnotatets fremstilling av forslagets mulige negative/positive/nøytrale virkninger på konkurransen, og har ikke noen ytterligere innspill til dette.

6.3 Alternativ 2: Forbud mot konkurranseskadelig prisdiskriminering

Av de grunner som departementet fremhever på s. 40-41, er Advokatforeningen enig med departementet i at alternativ 2 fremstår som en mer hensiktsmessig forskriftsregulering av prisdiskriminering dersom det skal innføres en forskrift av denne art. Imidlertid ser Advokatforeningen en rekke utfordringer fra et rettssikkerhetsperspektiv knyttet til Alternativ 2 dersom man her også skal kunne legge vekt på aggregerte virkninger, jf. kommentar til spørsmål 14.

Spørsmål 13: Dersom en forskrift skal stille krav til konkurransebegrensende virkninger, hvor omfattende bør en slik vurdering være?

Etter Advokatforeningens syn bør vurderingen og beviskravene knyttet til konkurransebegrensende virkninger tilsvare vurderingen og kravene som stilles til konkurranseloven §§ 10 og § 11 og de tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Spørsmål 14: Bør det i en virkningsvurdering være mulig å ta hensyn til aggregerte virkninger i markedet?

Advokatforeningen er enig med departementet i at en klar utfordring ved å se hen til aggregerte virkninger av flere leverandørers avtaler, er at en leverandør ikke kjenner til andre leverandører betingelser. Det vil derfor være utfordrende å vurdere om egne innkjøpsbetingelser, sett i sammenheng med andre innkjøpsbetingelser i markedet, er egnet til å begrense konkurransen og dermed er ulovlige. Hensynet til rettssikkerhet og forutberegnelighet tilsier derfor at slike aggregerte virkninger ikke bør hensyntas i virkningsvurderingen.

Advokatforeningen nevner også at dersom den aktuelle atferd klassifiseres som en avtale (i motsetning til en ensidig handling) vil vektlegging av aggregerte virkninger av flere leverandørers avtaler medføre en risiko for at forskriften rammer forhold som er tillatt etter EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd, jf. ovenfor i punkt 3.3. EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd er derimot neppe til hinder for at det ved anvendelsen av forskriften legges vekt på aggregerte virkninger av flere avtaler fra samme leverandør.

6.4 Sanksjoner

Spørsmål 15: Hva bør sanksjonene for brudd på en eventuell forskrift være?

Sanksjonering av en eventuell forskrift forutsetter etter Advokatforeningens syn at vilkårene for anvendelsen av forskriften er tilstrekkelig klare og forutberegnelige, jf. nærmere om dette ovenfor.

Siden de konkurransemessige virkningene av prisdiskriminering ikke er entydige, bør det vurderes om brudd på en eventuell forskrift bare skal kunne sanksjoneres med pålegg om opphør (jf. konkurranseloven § 12 første ledd) og ikke ileggelse overtredelsesgebyr. Dette gjør seg særlig sterkt gjeldende dersom en eventuell forskrift baseres på alternativ 1 i departementets forslag.

Det samme gjelder dersom aggregerte virkninger av flere leverandørers avtaler skal kunne hensyntas i virkningsvurderingen. I slike tilfeller bør forskriften av rettssikkerhetshensyn bare kunne sanksjoneres med pålegg om opphør og ikke med overtredelsesgebyr.

7 Markedsetterforskningsverktøy

Departementet ber i høringsutkastet om foreløpige innspill til hvorvidt Konkurransetilsynet bør gis et markedsetterforskingsverktøy.

Ettersom en nærmere beskrivelse av og forslag til regulering av markedsetterforskning vil bli behandlet i et eget høringsnotat på et senere tidspunkt, finner Advokatforeningen ikke grunn til å knytte omfattende kommentarer til dette i nærværende høringsinnspill. Advokatforeningen vil imidlertid fremheve at den foreslåtte forskriftsreguleringen av prisdiskriminering i dagligvarebransjen bør ses i sammenheng med muligheten for på noe lenger sikt å implementere et markedsetterforskningsverktøy, slik at man unngår at en eventuell forskriftsregulering av prisdiskriminering går utover det som er "nødvendig", jf. konkurranseloven § 14.

Advokatforeningen vil også understreke betydningen av at hvis departementet vurderer å gi Konkurransetilsynet ytterligere virkemidler eller verktøy, må det samtidig gis tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier. Det gjelder særlig beskrivelsen av Konkurransetilsynets fullmakter, retten til kontradiksjon og at det oppstilles klare tidsfrister for Konkurransetilsynets saksbehandling samt reell mulighet for domstolskontroll.

          

                                                     Vennlig hilsen

 

 

Jon Wessel-Aas                                                                                          Merete Smith  leder                                                                                                        generalsekretær