Anbefaling – etiske regler – parallelle oppdrag i auksjonsprosesser

Advokatforeningens hovedstyre har gitt en anbefaling knyttet til reglene om interessekonflikt ved auksjonssalg av virksomheter.

På bakgrunn av en henvendelse med spørsmål om det vil være i strid med reglene om interessekonflikt at et advokatfirma bistår flere potensielle kjøpere ved auksjonssalg av selskap, vedtok hovedstyret en anbefaling om spørsmålet 24. april 2020.

1. Innledning

Advokatforeningen har mottatt en henvendelse med spørsmål om det vil være i strid med reglene om interessekonflikt at et advokatfirma bistår flere potensielle kjøpere ved auksjonssalg av selskap.

Problemstillingen har vært på bred høring i Advokatforeningen, hvor det blant annet er mottatt innspill fra flere advokatfirmaer. Spørsmålet har også vært drøftet av etikkutvalget, og har vært gjenstand for medieomtale. På bakgrunn av det som har kommet frem i denne prosessen har hovedstyret utformet denne anbefalingen.

I det følgende vil det redegjøres for problemstillingen i punkt 2. Reglene for god advokatskikk blir behandlet i punkt 3, og regelverket i andre land i punkt 4. I punkt 5 gis det en beskrivelse av hvordan en auksjonsprosess typisk forløper. Reglenes anvendelse på problemstillingen behandles i punkt 6. Til slutt konkluderes det i punkt 7.

2. Problemstillingen

Bestemmelsene om interessekonflikt i Regler for god advokatskikk, advokatforskriften kapittel 12, oppstiller et forbud mot å ta oppdrag for to eller flere klienter hvis det foreligger eller oppstår motstridende interesser mellom dem i saken eller dersom det er en klar risiko for det. Spørsmålet er om samtykke fra klientene likevel gjør det mulig for et advokatfirma å påta seg oppdrag for mer enn én potensiell kjøper i en auksjonsprosess.

Selv om spørsmålet henvendelsen gjelder kan komme opp ved alle typer salg hvor det er flere potensielle kjøpere, kommer spørsmålet på spissen i forbindelse med auksjonssalg av selskap. Det er bare denne situasjonen som behandles her.

Før det tas stilling til problemstillingen er det nødvendig å se nærmere på begrunnelsen for reglene om interessekonflikt for advokater.

3. Regler for god advokatskikk

Samfunnet er organisert gjennom rettsregler som setter rammer for hvordan individer, virksomheter og myndigheter kan opptre. Rettsreglene håndheves gjennom rettssystemet, og her spiller advokaten en sentral rolle for blant annet å bidra til at de som har rett, også kan rett. For at advokaten skal kunne utføre sin samfunnsfunksjon må advokaten ha folkets tillit. Eksistensen og håndhevelsen av etikkregler som setter grenser for utøvelse av advokatvirksomhet, er nødvendig for å sikre tilliten til advokaten.

Regler for god advokatskikk (heretter RGA) vedtas av Advokatforeningen og er stadfestet av Kongen i statsråd som forskrift med hjemmel i domstolloven § 224, og inntatt i advokatforskriften kapittel 12. Reglene har som formål å sikre at advokatvirksomhet utføres etter etiske prinsipper som er grunnlag for advokatens virke i alle siviliserte rettssamfunn, jf. RGA punkt 1.1. Reglene får dermed anvendelse for alle advokater under utøvelse av advokatvirksomhet.

Reglene oppstiller flere viktige krav til advokaten, som både skal ta hensyn til klienten og til rettssamfunnet. Etter RGA punkt 1.2 skal advokaten ivareta sine klienters interesser, og være både rådgiver og talsmann for klientene. Samme punkt pålegger advokaten å fremme rett og hindre urett.

Helt sentralt står de tre grunnleggende advokatetiske prinsippene om uavhengighet, lojalitet og konfidensialitet. Hensynet bak de tre prinsippene er blant annet at klienten skal kunne ha tillit til at advokaten ivaretar klientens interesser og beskytter fortrolig informasjon. Klientens tillit til advokaten kan være avgjørende for hvilken informasjon klienten ønsker å gi advokaten, noe som igjen kan gå ut over advokatens mulighet til å gi klienten relevante og korrekte råd. Dette er formulert slik i NOU 2015 :3, Advokaten i samfunnet: «At advokaten oppfyller de grunnleggende kravene er en forutsetning for at klienten skal få tilgang til de rettssikkerhetsgarantiene rettsstaten byr på, både ved rettslig rådgivning og ved rettslige prosesser.»[1] 

Reglene om interessekonflikt i RGA punkt 3.2 er et direkte utslag av de grunnleggende prinsippene, og spiller derfor en særlig viktig rolle i advokatetikken. Interessekonfliktreglene setter begrensninger for hvilke oppdrag en advokat kan påta seg, og søker med det å forhindre at advokaten opptrer i strid med prinsippene. En betydelig regulering av interessekonflikt er noe av det som skiller advokater fra de fleste andre rådgivere, f.eks. revisorer. Dette skyldes blant annet advokatens spesielle posisjon som både rådgiver og talsmann for sin klient, til forskjell fra revisoren som først og fremst skal tjene offentlighetens interesser. Interessekonfliktreglene er generelt utformet og skal sikre overholdelse av prinsippene om lojalitet, fortrolighet og uavhengighet i alle de ulike rollene en advokat kan inneha.

Som følge av interessekonfliktreglenes sentrale rolle i advokatetikken, følger det av lang og fast disiplinærpraksis at reglene tolkes strengt.

Hovedregelen om interessekonflikt følger av RGA punkt 3.2.1. Punkt 3.2.2 til punkt 3.2.4 rammer ulike typer av interessekonflikt. Det følger av RGA punkt 3.2.1 at:

«En advokat skal ikke påta seg oppdrag hvis det som følge av oppdraget oppstår risiko for brudd på advokatens lojalitet og fortrolighet overfor klientene eller brudd på advokatens plikt til uavhengighet.»

Videre følger det av RGA punkt 3.2.2 at:

«I samme sak må ikke en advokat rådgi, representere eller handle på vegne av to eller flere klienter hvis det foreligger eller oppstår motstridende interesser mellom dem i saken eller det er en klar risiko for dette.»

RGA punkt 3.2.5 åpner for at klientene i visse tilfeller kan samtykke til å la seg representere:

«Dersom en advokat ellers er avskåret fra å foreta handlinger eller aktiviteter for en eller flere klienter i henhold til dette punkt 3.2, skal dette bare gjelde i den utstrekning klienten eller klientene ikke har samtykket i at handlingen eller aktiviteten kan foretas.

Selv om klientene gir samtykke, er advokaten likevel avskåret fra å handle dersom hans plikt til lojalitet eller fortrolighet overfor en klient eller advokatens plikt til uavhengighet derved blir brutt.

Et samtykke fra klienten er bare gyldig dersom det er gitt på grunnlag av en henvendelse fra advokaten som gir klienten fullstendig og oppriktig opplysning om hva interessekonfliktproblemet består i.

En advokat som med klientenes uttrykkelige samtykke opptrer som megler eller voldgiftsdommer mellom to eller flere klienter med motstridende interesser, skal ikke anses for å overtre reglene i dette punkt 3.2. Dersom meglingen ikke fører til en løsning av tvisten, kan advokaten ved tvistens videre behandling ikke representere noen av partene.»

RGA punkt 3.2.6 gir interessekonfliktreglene anvendelse på advokater som arbeider i et fellesskap:

«Driver en advokat virksomhet i selskap, kontorfellesskap eller lignende fellesskap, gjelder reglene i 3.2.1 – 3.2.5 om interessekonflikter for fellesskapet og alle dets deltagere.»

I tillegg til Regler for god advokatskikk har Advokatforeningen vedtatt flere sett med retningslinjer og anbefalinger for advokater. Det er blant annet gitt retningslinjer for forsvarere og for bistandsadvokater, og det er gitt en anbefaling for internadvokater. Retningslinjene og anbefalingene får anvendelse for Advokatforeningens medlemmer, i tillegg til Regler for god advokatskikk, ved utøvelsen av advokatvirksomhet ved særskilte typer oppdrag. I retningslinjene og anbefalingene er det regulert forhold som det er spesielt viktig å ta hensyn til når advokatene opptrer på det aktuelle område. For eksempel er det i retningslinjer for forsvarere punkt 3.3, bestemt at samtykke fra klientene ikke skal tillegges vekt ved spørsmål om advokaten kan påta seg forsvareroppdraget. Denne regelen er blant annet gitt av hensyn til det uforutsigbare ved en straffesak, siktedes vanskelige stilling og advokatenes viktige rolle.

4. Regelverket i andre land

Det er grunn til å se på tilsvarende regelverk i andre land.

Sverige

I likhet med de norske reglene, følger det av de svenske reglene «Vägledande regler om god advokatsed» punkt 3.2.1 nr. 2 at en advokat ikke kan påta seg oppdrag for to klienter i samme sak der klientene har motstridende interesser. Etter punkt 3.5 identifiseres advokater i samme firma med hverandre i relasjon til spørsmål om interessekonflikt. Også i Sverige har man en samtykkebestemmelse, men denne åpner ikke for at klientene kan samtykke til representasjon i slike tilfeller. I Advokatsamfundets kommentarer til reglene presiseres det at samtykkebestemmelsen ikke er anvendelig ved representasjon av flere klienter samtidig i auksjonsprosesser («controlled auctions»).

Finland

Finland har i all hovedsak samme regler som Sverige på dette punktet. Det følger av de finske reglene «Hyvää asianajajatapaa koskevat ohjeet»/«Vägledande regler om god advokatsed» punkt 6.1 at en advokat ikke kan representere to eller flere klienter i samme sak, når klientene har motstridende interesser eller det finnes en åpenbar risiko for dette. Punkt 6.5 identifiserer advokater i samme firma. Finland har ikke regler om samtykke ved denne typen interessekonflikt.

Danmark

Etter «De advokatetiske regler» punkt 12.2 nr. 1 kan en advokat ikke påta seg et oppdrag for flere klienter i samme sak, dersom klientene har motstridende interesser av ikke uvesentlig karakter. Danmark har en samtykkebestemmelse i punkt 12.5 som skiller mellom de ulike typene interessekonflikt. Dersom en advokat representerer to eller flere klienter med motstridende interesser i samme sak, vil samtykke fra de involverte parter til advokatens bistand «som udgangspunkt ikke påvirke bedømmelsen af, om der foreligger en interessekonflikt.» Etter punkt 12.4 identifiseres advokater som arbeider i samme firma.

Tyskland

I Tyskland følger det av Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) (engelsk oversettelse: the German Federal Lawyer’s Act) § 43a, punkt 4 at «Advokaten kan ikke representere motstridende interesser». Det følger videre av etiske regler for advokater, Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA), § 3 første ledd at en advokat ikke kan påta seg et oppdrag dersom advokaten allerede har representert eller rådgitt en annen part med motstridende interesser i samme sak.

I annet ledd i BORA § 3 heter det at § 3 første ledd også gjelder for alle advokater som en advokat driver praksis sammen med eller deler kontorlokaler med, uavhengig av det juridiske eller organisatoriske oppsettet. Dette gjelder likevel ikke dersom klientene det gjelder uttrykkelig er enig om («expressly agreed»), etter omfattende informasjon, at advokaten kan representere dem, og det ikke strider mot «the interests of the proper administration of justice.» Både informasjonen til klienten og klientens «samtykke» skal være skriftlig. I § 3 siste ledd heter det at advokatens plikt til konfidensialitet gjelder uavhengig av bestemmelsene i BORA § 3.

England og Wales

Det følger av Solicitors Regulation Authority (SRA) Code of Conduct for Solicitors punkt 6.2 at man i utgangspunktet ikke skal påta seg et oppdrag dersom det foreligger interessekonflikt eller betydelig risiko for slik konflikt. På visse vilkår kan man likevel påta seg et oppdrag i saker der klienter konkurrerer om det samme objektet («competing for the same objective»). Vilkårene for dette er at:

  • klientene har gitt et informert samtykke til representasjonen;
  • der det passer, har man har etablert effektive sikringstiltak for å beskytte konfidensiell informasjon;
  • man føler seg trygg på at det er rimelig å representere alle klientene.

Etter reglene i SRA Code of Conduct er det tillatt å representere flere klienter med konkurrerende interesser, f.eks. i en auksjonsprosess. I SRAs «Guidance» oppstilles det retningslinjer for å ta slike oppdrag. Blant annet pekes det på at samtykke i slike situasjoner bare er tilstrekkelig der klientene har nødvendig kunnskap og forståelse for situasjonen. Dersom én av klientene er svakere stilt enn den andre, så må man ta dette i betraktning når man skal gi dem informasjon. Dersom klientene ønsker å holde enkelte opplysninger konfidensielle, må ulike advokater representere hver sin klient og nødvendige sikkerhetstiltak må etableres for å hindre at konfidensiell informasjon tilflyter den andre klienten. Dette innebærer blant annet at det må være «separate fee earners» som representerer hver sin klient.

Canada

Canada har 14 advokatsamfunn som har hver sine etiske regler. De fleste advokatsamfunnene har imidlertid adoptert reglene til Det føderale canadiske advokatsamfunnet. Det følger av punkt 3.4-4 i the Federation of Law Societies of Canada´s Model Code of Professional Conduct at to eller flere advokater i et advokatfirma kan bistå klienter med konkurrerende interesser samtidig, dersom det ikke er uenigheter mellom klientene angående saken som representasjonen gjelder. Det er en forutsetning for slik representasjon at:

  1. a) klientene informeres om risikoen ved slik representasjon;
  2. b) advokatene skal anbefale at klientene skaffer seg uavhengig rettslig rådgivning, inkludert rådgivning om risikoen ved dobbeltrepresentasjon;
  3. c) hver av klientene bestemmer at denne representasjonen er til det beste for dem;
  4. d) hver klient er representert av forskjellige advokater i firmaet;
  5. e) passende sikkerhetsbarrierer er etablert for å beskytte konfidensiell informasjon; og
  6. f) alle advokater avstår fra å representere klientene dersom det oppstår en tvist mellom dem som ikke kan løses.

Det er i tillegg meget strenge regler for å forhindre at konfidensiell informasjon kommer på avveie, jf. kommentarene til bestemmelsen i punkt 3.4-4, jf. punkt 3.4-20.

USA

I USA har hver delstat sine egne etiske regler. De etiske reglene til Den amerikanske advokatforeningen virker som modell for reglene til de forskjellige jurisdiksjonene. The American Bar Association Model Rules of Professional Conduct Rule 1.7 a) fastsetter at en advokat ikke kan representere en klient dersom representasjonen av klienten vil være direkte uheldig/fiendtlig mot en annen klient eller dersom det er betydelig risiko for at representasjonen av en eller flere klienter vil bli materielt begrenset av advokatens plikter overfor en annen klient, en tidligere klient eller en tredjeperson eller begrenset av advokatens personlige interesse.

Til tross for det nevnte utgangspunktet i Rule 1.7 a), følger det av b) at advokaten likevel kan representere en klient dersom advokaten med rimelighet mener at han kan sørge for «competent and diligent representation» til de berørte klientene, dersom representasjonen ikke er i strid med lov, dersom representasjonen ikke innebærer påstand om et krav fra en av klientene mot en av de andre klientene i den samme rettstvisten eller andre forhandlinger for en domstol og endelig dersom hver av klientene gir informert samtykke, skriftlig.

CCBE

Det europeiske rådet for advokatforeninger og advokatsamfunn/The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) er en forening der medlemmene er europeiske advokatforeninger og advokatsamfunn. CCBEs Code of Conduct for European Lawyers får anvendelse for advokater som driver advokatvirksomhet over landegrensene. Punkt 3.2.1 i reglene setter forbud mot at en advokat eller flere advokater i samme firma, jf. punkt 3.2.4, representerer to eller flere klienter i samme sak når det foreligger konflikt eller klar risiko for konflikt, mellom klientene. Det er ingen unntak fra denne regelen.

Vi har ikke kjennskap til at temaet om dobbeltrepresentasjon i auksjonsprosesser eller lignende type oppdrag har vært til behandling i CCBE.

IBA

The International Bar Association (IBA) er en internasjonal advokatforening for advokater, advokatforeninger og advokatsamfunn, og består av medlemmer fra 170 land. Det følger av IBAs International Principles on Conduct for the Legal Profession (2019) nr. 3 at en advokat ikke kan påta seg et oppdrag for en klient der dennes interesser er i konflikt med en annen klients interesser, med mindre det er gitt tillatelse til dette gjennom lovgivning, yrkesetiske regler som får anvendelse eller gjennom klientenes tillatelse, der det er tillatt.

5. Auksjonsprosesser

Situasjonen som beskrives i henvendelsen er at aksjonærene i et selskap ønsker å selge selskapet. Selskapets finansielle rådgiver sender en forespørsel til et betydelig antall kjøpskandidater med spørsmål om det er interesse for å by på selskapet. Som følge av at man henvender seg til mange potensielle kjøpere, kan det være mange som trenger advokatbistand samtidig. De som er interessert i å være med videre i prosessen og motta ytterligere informasjon, må inngå en konfidensialitetsavtale med selger. Etter å ha mottatt et informasjonsmemorandum fra selger, inngir de kandidatene som ønsker det et ikke bindende bud på selskapet.

Selger og selgers finansielle rådgiver velger så hvem man ønsker å gå videre med. Disse kandidatene og deres rådgivere gis tilgang til et datarom for å gjennomføre due diligence av selskapet, og mottar også utkast til salgsavtale utarbeidet av selgers finansielle rådgiver. De gjenværende kjøperkandidatene gis så en frist for å inngi bindende tilbud, og kommer med forslag til endring i salgsavtalen. Selger og vedkommendes finansielle rådgiver vurderer så de innkomne bud, og bestemmer hvilke kjøpskandidater man ønsker å gå i sluttforhandlinger med, typisk én eller to kandidater. Til slutt sitter man igjen med én aktør som det inngås avtale med.

6. Anvendelsen av reglene

6.1 Innledning

Utgangspunktet for vurderingen er at RGA punkt 3.2.2 setter forbud mot at en advokat påtar seg oppdrag for to eller flere klienter med motstridende interesser i samme sak. Det må legges til grunn at kjøpskandidater i auksjonsprosesser som nevnt over, har motstridende interesser og at det derfor vil være i strid med RGA punkt 3.2.2 at en advokat påtar seg oppdrag for flere kjøpskandidater samtidig. RGA punkt 3.2.6 medfører at det også vil være i strid med punkt 3.2.2 at to eller flere advokater i samme advokatfirma representerer én kandidat hver.

Samtykkebestemmelsen i RGA punkt 3.2.5 gir en advokat mulighet til å ta oppdrag som advokaten ellers ville vært avskåret fra å ta i henhold til bestemmelsene i RGA punkt 3.2. Punkt 3.2.5 annet ledd setter likevel grenser for i hvilke tilfeller et samtykke kan benyttes. Selv om man har fått samtykke fra klientene, er en advokat avskåret fra å handle dersom advokatens plikt til lojalitet eller fortrolighet overfor en klient eller advokatens plikt til uavhengighet derved blir brutt. Som følge av disse begrensningene, er adgangen til å benytte samtykke i interessekonflikttilfeller snever. Videre stiller punkt 3.2.5 tredje ledd krav til at samtykket er opplyst, slik at klientene vet hva det samtykkes til. Fordi det kan være vanskelig å vite hvordan et oppdrag vil utvikle seg, må det stilles strenge krav til kvaliteten på samtykket. Dette behandles nærmere i punkt 6.4.

Spørsmålet her er om advokatenes plikt til lojalitet eller fortrolighet overfor klientene eller advokatene plikt til uavhengighet vil bli brutt ved å påta seg oppdrag for flere kjøpskandidater i en auksjonsprosess. Punkt 3.2.5 annet ledd legger opp til at det skal foretas en konkret vurdering, i lys av sakstypen og omstendighetene for øvrig. Et viktig hensyn ved denne vurderingen er hva som er i klientens interesse.

6.2 Oppdragstypens betydning for samtykkevurderingen

Oppdragstypen kan ha betydning for samtykkevurderingen. Dersom det dreier seg om komplekse oppdrag eller saker med høyt konfliktnivå, så vil det som regel være mer betenkelig å akseptere et samtykke fra klientene enn i saker som er enkle eller har et lavt konfliktnivå. I tillegg har klientenes profesjonalitet betydning for klientenes mulighet til å gi et opplyst samtykke.

I NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» s. 111 er samtykke ved interessekonflikter behandlet generelt. I utredningen argumenterer utvalget for at advokaten bør være mer forsiktig med å påta seg et oppdrag på bakgrunn av samtykke der oppdraget f.eks. gjelder komplekse ervervsmessige transaksjoner. Utvalget legger vekt på at det er viktig at klienten kan ha full tillit til advokatens lojalitet i slike oppdrag.

Hvert enkelt oppdrag må imidlertid vurderes konkret. I advokatlovutvalgets behandling ble transaksjoner nevnt generelt, uten at det ble gått inn på de ulike former for bistand som kan ytes i oppdrag som knytter seg til transaksjoner. Transaksjoner kan skje på en rekke ulike måter, inkludert i form av en forutgående auksjonsprosess. Videre vil selv oppdrag knyttet til auksjonsprosesser kunne variere stort i kompleksitet og omfang, blant annet avhengig av karakteren av selskapet som skal selges.

Enda viktigere for vurderingen er karakteren av den type dobbeltrepresentasjon man står overfor.

Noen typer dobbeltrepresentasjon mot felles motpart kan være kostnads- og ressursbesparende og således i tråd med klienters interesser, samtidig som risiko knyttet til felles representasjon kan håndteres med tydelige retningslinjer. Der flere långivere representeres overfor felles debitor i de sentrale forhandlinger om inngåelse eller oppsigelse av låneavtale, kan det for eksempel foreligge forhold som gjør slik felles representasjon fornuftig. Her vil det etter omstendighetene kunne innhentes forhåndssamtykke og lages kjøreregler for tilfeller der långiverne skulle få motstridende interesser.

 Representasjon av to eller flere klienter som konkurrerer om samme selskap i en auksjonsprosess, stiller seg vesentlig annerledes enn dette, fordi klientene per definisjon har motstridende interesser – kun en budgiver kan vinne. Samtidig er dobbeltrepresentasjon ikke kostnads- eller tidseffektivt for de involverte. På den annen side skiller tilfellet seg også fra de tilfellene der advokaten skal kjempe klientens sak i en direkte motpartsituasjon, for eksempel for domstolene.

Dette skillet mellom saker der klientene har konkurrerende interesser og saker der klientene har direkte motstridende interesser, kommer også til syne i regelverket til enkelte av de landene som aksepterer dobbeltrepresentasjon som saken her gjelder.

6.3 Advokatens plikt til fortrolighet overfor klientene

For at samtykke etter RGA punkt 3.2.5 skal kunne aksepteres, er det et vilkår at advokatene ikke bryter plikten til å behandle opplysninger som mottas ved utførelsen av oppdraget fortrolig. Fortrolighetsplikten omfatter alle opplysninger en advokat mottar i anledning et oppdrag, og omfatter således flere opplysninger enn taushetsplikten. Når det gjelder taushetsplikten har Høyesterett i avgjørelsen i Rt. 2010 s. 1638 begrunnet denne slik:

«Begrunnelsen for taushetsplikten (…) er at folk skal kunne søke profesjonell behandling, hjelp eller råd fra yrkesutøvere som omfattes av bestemmelsen, uten at opplysninger de i den forbindelse gir, skal komme ut eller bli gitt videre, se Rt-2006-633 med videre henvisninger. Advokaters taushetsplikt skal altså verne fortroligheten mellom klient og advokat. Dette vil bidra til at man får materielt riktige avgjørelser og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti.»

Før advokatene, på bakgrunn av klientenes samtykke, påtar seg et oppdrag som innebærer dobbeltrepresentasjon, må advokatene nøye vurdere om det lar seg gjøre å gjennomføre oppdraget uten å bryte taushets- og fortrolighetsplikten. Advokatfirmaet må ha rutiner og etablere tiltak som minimerer risiko for brudd. Dette innebærer blant annet at det må være ulike advokater som representerer hver sin klient, og tiltakene som gjøres må forhindre at fortrolig informasjon tilflyter andre, herunder andre klienter og deres advokater. Dersom dette lar seg gjøre, vil også risikoen for brudd på advokatenes plikt til lojalitet overfor klientene, reduseres.

Under arbeidet med problemstillingen har det vært reist spørsmål ved om det lar seg gjøre å etablere gode nok informasjonsbarrierer. Når det gjelder informasjonsbarrierene skilles det i engelsk rett mellom barrierer opprettet ad hoc og barrierer som utgjør mer permanente skiller innad i et advokatfirma. I saken Prince Jefri Bolkiah v KPMG (18. desember 1998), avsagt av House of Lords, ble det uttalt at effektive «Chinese walls» krever at disse er «part of the organizational structure of the firm, not created ad hoc». Saken gjaldt ikke spørsmål om dobbeltrepresentasjon, men et annet interessekonfliktproblem knyttet til fortrolighetsplikten.

Om et advokatfirma har tilstrekkelig gode rutiner for å verne om fortrolige opplysninger i auksjonsprosesser må vurderes strengt og konkret.

6.4 Advokatens lojalitet overfor klienten og advokatens plikt til uavhengighet

Videre må det vurderes om et samtykke til dobbeltrepresentasjon kan aksepteres av hensyn til advokatenes plikt til lojalitet og uavhengighet.

Kravet til lojalitet overfor klientene har en nær sammenheng med kravet til uavhengighet, ved at advokatene ikke skal la seg påvirke av utenforliggende hensyn, men lojalt ivareta klientens interesser. Klienten skal ha tillit til at advokatene ikke har lojalitetsbindinger til andre enn klienten.[2] For problemstillingen som behandles her, er det først og fremst kravet til lojalitet som kommer på spissen, og forholdet til uavhengighetskravet blir derfor ikke behandlet inngående. Det skal likevel nevnes at advokatene i alle tilfeller må følge kravet om å være uavhengig av sin egen klient, av motparten, av oppdraget, av eventuell arbeidsgiver og andre tredjepersoner.

Et utgangspunkt for vurderingen må være om problemstillingen om dobbeltrepresentasjon oppstår som et uttrykt ønske fra en profesjonell klient om å bli bistått av nettopp dette advokatfirmaet, til tross for at firmaet allerede har konflikt, eller som et ønske fra advokatfirmaet for å kunne påta seg flere oppdrag innen samme sak (klientens versus advokatfirmaets interesse). I det sistnevnte tilfelle bør det utvises særlig varsomhet. Advokatstanden er avhengig av tillit og renomme, og enkeltstående advokaters eller advokatfirmaers ønske om å strekke rekkevidden av de advokatetiske regler vil påvirke tilliten til advokatstanden som sådan.

I Sverige er det lagt til grunn at motsetningsforholdet mellom klienter i s.k. «controlled auctions» gjør at det å påta seg oppdrag for to slike «åpenbart» er uforenlig med god advokatskikk. Dette utgangspunkt må også gjelder her.

Motsetningsforholdet mellom to potensielle kjøpere kan oppstå i flere sammenhenger.

En problemstilling som klienter vil være særlig opptatt av, er at klientens strategi knyttet til oppkjøpet ikke blir kjent for andre. I auksjonsprosesser vil det være mye taktikk og strategi knyttet til budgivningen, og skulle denne type sensitiv informasjon lekke fra et oppkjøpsteam til et annet, vil det være katastrofalt for klienten.

For å hindre dette, må advokatfirmaet ha strenge interne prosedyrer på plass for å hindre intern deling av informasjon. Dette omhandler ikke bare elektronisk sperring av tilgang til informasjon, men også andre interne prosedyrer.

En annen problemstilling knytter seg til risikoen for at det kan bli stilt spørsmål ved advokatenes lojalitet dersom én av klientene lykkes med å kjøpe kjøpsobjektet. En «tapende» klient kan komme til å spørre seg om advokaten til den klienten som lyktes med å kjøpe selskapet har anstrengt seg mer enn hans egen advokat eller om han har vært dyktigere.

Det samme spørsmålet kan komme opp dersom klienten som lykkes med å kjøpe selskapet finner ut at det er juridiske forhold ved selskapet som ikke ble oppdaget ved due diligence, og som ville ført til at man ikke ville ha kjøpt selskapet dersom man kjente til forholdet. Da kan kjøper mistenke at andre kjøpskandidater har avstått fra å inngi bud på bakgrunn av annen rådgivning. Det vil være uheldig at slik ulik rådgivning kommer fra ett og samme firma.

Både advokatene og de som samtykker må være klar over at det kan komme opp denne type spørsmål i etterkant av prosessen. Et ytterligere moment her kan være at en advokat i samme advokatfirma ikke kan forventes å gå like hardt ut mot en kollega i samme firma for å kjempe for klientens interesser dersom det skulle være grunnlag for å påpeke brudd på for eksempel advokatetiske forhold under prosessen. Skulle en klient mene at en annen budgiver (eventuelt sammen med sin advokat) ikke har forholdt seg til regelverket, vil han vanskelig kunne la seg bistå av sin advokat i direkte konflikt mot en kollega i samme firma.

Et spesielt tilfelle kan oppstå der et advokatfirma påtar seg et oppdrag for en potensiell kjøper som er fast klient hos advokatfirmaet og som har blitt bistått av firmaet ved flere tidligere anledninger. Det vil da være mer betenkelig for et advokatfirma å påta seg oppdrag for en annen potensiell kjøper i samme auksjonsprosess dersom denne ikke har vært klient hos advokatfirmaet tidligere. Det vil da være større risiko for at denne klienten mister tilliten til advokatens lojalitet dersom man ender i situasjoner som beskrevet over.

Av hensyn til klientenes tillitt til advokatenes lojalitet må det videre være en forutsetning at advokatfirmaene som ønsker å representere flere klienter i auksjonsprosesser, er sikre på at de kan sette opp flere adskilte team som er tilstrekkelig kompetente og at de har særlig strenge og tillitvekkende rutiner på plass for å sikre en høyere grad av intern konfidensialitet. Det har vært påpekt at for eksempel britiske advokatfirmaer har lang tradisjon for å kunne håndtere denne type problemstillinger. Videre har det vært vist til at norske advokatfirmaer har gode prosedyrer for å kunne håndtere for eksempel innsideinformasjon (elektroniske og fysiske barrierer) i relasjon til børssensitive saker, og at dette vil være grunnlaget for å kunne etablere «Chinese Walls». Til dette skal bemerkes at det kan være mer krevende å etablere fullgode «Chinese walls» i norske advokatfirmaer der advokatene arbeider på samme fysiske kontor, der antallet medarbeidere innen de relevante feltene er færre enn ved store utenlandske firmaer der det kan være mer eller mindre fast etablerte team og et stort antall medarbeidere som ikke arbeider sammen til daglig. Mange store firmaer er innrettet for å kunne bistå i team i henhold til det engelske regelverket, noe norske firmaer vanskelig kan være.

I tillegg til de advokater som arbeider i teamene fra oppdragets start til slutt, kan også andre advokater i firmaet bli involvert. Det mest aktuelle er her spesialister innenfor et område som det er nødvendig å benytte i forbindelse med due diligence eller andre særlige spørsmål. Dette kan være spesialister på arbeidsrett, skatt, pensjon osv. Samme advokat kan ikke bistå mer enn ett team. Da kan spørsmålet om de forskjellige spesialistenes kompetanse komme opp. Selv om et advokatfirma har tilstrekkelig spesialistkompetanse på ett område, er det ikke sikkert at det har det på andre områder, og selv om det har tilstrekkelig kompetanse i én auksjonsprosess, betyr det ikke at det har det i alle prosesser. Selv om man har mulighet til å benytte eksterne rådgivere, er det grunn til å tro at advokatfirmaet vil ønske å tilby klientene å benytte seg av advokatfirmaets egne ressurser i den grad man har det tilgjengelig, noe som kan innebære at kvaliteten på rådgivningen til de ulike klientene blir forskjellig. Her vil det være vanskelig å trekke grensen for når et firma må sies å ikke ha den nødvendige kompetanse til å bemanne de ulike teamene. Det er en risiko for at denne vurderingen kan slå ut i klientenes disfavør.

6.5 Krav til samtykket

Det følger av RGA punkt 3.2.5 tredje ledd at et samtykke fra klienten bare er gyldig dersom det er gitt på grunnlag av en henvendelse fra advokaten som gir klienten fullstendig og oppriktig opplysning om hva interessekonfliktproblemet består i.

Klientene må få alle nødvendige opplysninger for å kunne vurdere den risikoen man løper ved å la seg representere av et firma som ønsker å bistå flere klienter. Alle klientene må blant annet samtykke til at advokatfirmaet kan representere andre kjøpskandidater.

Samtidig som advokatene må gi all nødvendig informasjon for å sette klientene i stand til å samtykke, må plikten til å gi informasjon balanseres mot advokatenes plikt til taushet og fortrolighet overfor de øvrige klientene. Konkurrerende klienters identitet kan ikke oppgis, dette er omfattet av taushetsplikten og i tillegg oftest av budprosessenes retningslinjer.

Vurderingen av om det i det enkelte tilfelle er mulig å avgi et opplyst samtykke, vil kunne avhenge av klientene saken gjelder. Ressurssterke klienter med erfaring med den aktuelle sakstypen vil normalt ha en bedre mulighet til å forstå den risiko dobbeltrepresentasjon innebærer. Samtidig må samtykket og forutsetningene analyseres individuelt. Der det er ulikt «styrkeforhold» mellom klientenes relasjon til advokatfirmaet, vil dette kunne være en relevant informasjon for en samtykkende klient (ny klient som samtykker til at firmaet bistår regulær klient med andre oppdrag osv). Samtidig er det, samt klientens identitet, informasjon som vanskelig kan gis. Firmaet må spørre - dersom klient A kjente til at vi bistår B og våre relasjoner til B, ville slikt samtykke bli gitt? Spørsmålet kommer på spissen dersom firmaet bistår både A og B i siste budrunde.

Evnen til å samtykke til dobbeltrepresentasjon i auksjonsprosesser vil blant annet avhenge av juridisk kompetanse og kompetanse og erfaring med oppkjøpsprosesser. Et firmas størrelse er ikke nødvendigvis avgjørende i denne sammenheng. Slik vi forstår det, er klientene i slike saker i det alt vesentlige enten industrielle aktører som f.eks. ønsker å kjøpe opp en konkurrent, eller private equity-fond som kan ha en rekke ulike grunner til å kjøpe selskapet. Mange av dem vil være erfarne og kompetente i auksjonsprosesser, men unntak fra dette finnes sikkert. Et annet vurderingstema er erfaring med det norske markedet. Hvis internasjonale aktører er komfortable med dobbeltrepresentasjon basert på erfaring fra for eksempel England, kan det likevel være grunnlag for å avklare om et samtykke også vil dekke måten etableringen av «Chinese Walls» løses på i det konkrete tilfellet.

Det er grunn til å anta at risikoen ved dobbeltrepresentasjon og muligheten til å gi et opplyst samtykke også vil avhenge av den konkrete auksjonsprosessens kompleksitet. En potensiell kjøpers mulighet for å forstå risikoen ved dobbeltrepresentasjon vil variere fra prosess til prosess. Det må antas at det også kan forekomme situasjoner der klienter lettere vil kunne samtykke i å la seg bistå i innledende fase av et advokatfirma som bistår flere budgivere, betinget av at eventuell videre bistand avtales særskilt. I slike tilfeller vil ofte graden av bistand kunne være begrenset i innledende fase.

Skal samtykke innhentes fra begge involverte klienter må oppdragene enten initieres samtidig, eller det må etableres et forhåndssamtykke til å bistå andre ikke-navngitte klienter i auksjonsprosessen. En slik prosess kan være mer krevende dersom samtykket også skal omfatte å bistå begge parter helt frem til endelig bud. Videre, dersom det innhentes forhåndssamtykke til å kunne bistå flere, vil det tyde på at det er firmaets interesse som ønskes ivaretatt, over hensynet til den enkelte klient. Dette, sammen med problemstillingene knyttet til informert samtykke dersom begge klienter går videre til «finalen», sammen med øvrige betenkeligheter beskrevet i denne anbefalingen, viser at det skal særdeles mye til for at bistand til flere budgivere kan gjøres uten å overtre de advokatetiske regler.

Et vesentlig spørsmål er derfor hvor langt samtykket som klientene har gitt strekker seg. Samtykket som innhentes gjelder videre kun for det enkelte oppdrag. Det vil være betenkelig å innhente samtykke i en auksjonsprosess i tilfelle hvor budgiverne er i en rettslig eller faktisk konflikt i en annen sak.

Basert på det ovenstående, må advokatene vurdere nøye om klientene virkelig er i stand til å gi et informert samtykke som oppfyller kravene i RGA punkt 3.2.5 tredje ledd.

6.6 Øvrige forhold

Norge er et lite land, men en åpen økonomi. Vi har – relativt sett – et stort antall profesjonelle advokater og advokatfirmaer med forretningsjuridisk kompetanse og erfaring. I de fleste tilfeller må det antas at klienter vil kunne velge mellom et stort antall advokatfirmaer som kan bistå i auksjonsprosesser. Unntak kan forekomme, for eksempel der prosessene er særlig store eller forutsetter særlig spisset kjernekompetanse.

I de senere år har fokus på interessekonflikter, uavhengighet og habilitet i samfunnet blitt skjerpet. Dette gjelder så vel innen forvaltning som i det private. Forhold som for kun få år siden «gikk under radaren» blir nå tydeliggjort som problematiske, noen ganger med juridiske konsekvenser, ofte med økonomiske eller renommémessige implikasjoner.

Advokatfirmaer og advokatstanden lever av tillit og integritet. Advokatfirmaer som ønsker å innhente samtykke for å bistå klienter med motstridende interesser, må ha dette i mente. De etiske reglene setter standarder for advokaters opptreden som må forvaltes med klokskap. 

7. Konklusjon

Det følger av behandlingen ovenfor at det i utgangspunktet og som hovedregel ikke er adgang til å representere to eller flere kjøpskandidater i en auksjonsprosess.

Problemstillingen er om det kan det gjøres unntak på bakgrunn av samtykke fra klientene. Samtykkebestemmelsen er unik for Norge og enkelte andre land, og bestemmelsen må utøves med varsomhet. Hensynet til klientenes interesser må være avgjørende og et samtykke må ikke gå på bekostning av advokatfirmaets uavhengighet. Misbruk av bestemmelsen vil påvirke ikke bare tilliten til advokatfirmaet selv, men til advokatstanden som sådan.

Ved vurderingen av om samtykke kan innhentes og om samtykket er tilstrekkelig, må de forhold som er nevnt over vurderes, herunder:

  • at det er i klienten /de involverte klienters interesser og ikke advokatfirmaets eget ønske om å kunne bistå flere klienter,
  • samfunnets syn på interessekonflikter og forventninger om at advokater holder en høy etisk standard for å ivareta lojalitet, uavhengighet og integritet,
  • hvorvidt det overhodet er mulig å avgi et informert samtykke hensett til ulike scenarier som kan inntreffe, og
  • om de foranstaltninger som er iverksatt for å sikre konfidensialitet er tilstrekkelige og i tråd med klientenes forventninger.

Selv om man har fått samtykke, er advokatene avskåret fra å ta oppdraget dersom advokatenes plikt til lojalitet eller fortrolighet overfor klientene eller advokatenes plikt til uavhengighet derved blir brutt. Det må foretas en konkret vurdering i hver sak. For at samtykke skal være gyldig, må det ha blitt avgitt på bakgrunn av fullstendige opplysninger fra advokatene om hva interessekonfliktproblemet består i.

Det skal svært mye til for at vilkårene for å påta seg et oppdrag som innebærer dobbeltrepresentasjon av klienter med motstridende interesser, anses oppfylt, og særlig i en «finalerunde» i en auksjonsprosess. Hvis man er i tvil om kjerneprinsippene kan bli brutt og/eller i tvil om klientenes mulighet til å gi et opplyst samtykke, bør man avstå fra å påta seg oppdraget, jf. Regler for god advokatskikk punkt 3.2.5 annet ledd.

Adgangen til å bistå i situasjoner med dobbeltrepresentasjon på bakgrunn av samtykke vil således være snever og unntaksvis. Av hensyn til advokaters tillit i samfunnet vil det ikke være ønskelig at det utvikler seg en markedspraksis der store advokatfirmaer rutinemessig bistår flere klienter i auksjonsprosesser.  

[1] Se NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet s. 39.

[2] NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet  s. 117.