7.3 Strafferett

7.3.1     Det frie forsvarervalg

Prinsippet om det frie forsvarervalg er grunnleggende og en av de straffeprosessuelle rettigheter som kjennetegner et rettssikkert samfunn. Høyesterett fastslår blant annet i Rt. 2004 s. 950 at ”det frie forsvarervalg [er] et sentralt prinsipp i vår rettspleie”. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 3 bokstav c fastslår at enhver som er siktet for et kriminelt forhold har rett til å ”defend himself in person or through legal assistance of his own choosing (…)”. Konvensjonsregelen er norsk rett. I straffeprosessloven fremgår hovedregelen om fritt forsvarervalg av flere bestemmelser. Straffeprosessloven § 94 knesetter prinsippet om fritt forsvarervalg. Bestemmelsens første ledd første punktum lyder:

Siktede har rett til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken.”

Hovedregelen om fritt forsvarervalg slås også fast i straffeprosessloven § 102 om oppnevnelse av offentlig forsvarer. Det vises til straffeprosessloven § 102 første ledd bestemmelsens tredje punktum:

Forsvarer for den enkelte sak eller det enkelte rettsmøte oppnevnes av retten. Forsvarer etter § 98 første ledd kan også oppnevnes av påtalemyndigheten. Har siktede fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, skal denne oppnevnes. En annen forsvarer kan likevel oppnevnes dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken, herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet punktum. Det samme gjelder dersom forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren.

At det frie forsvarervalg er hovedregelen fremgår også av reglene i straffeprosessloven §§ 103 og 104. Prinsippet om fritt forsvarervalg er gjerne begrunnet med at den eneste representant i rettssalen som skal ivareta siktedes interesser, må være en person som siktede selv har tillit til og velger. Tilliten til egen forsvarer vil trolig være helt avgjørende for tilliten til prosessen, og slik tillit er viktig både for den siktede og samfunnet. Følgelig er det slik at dette prinsippet står klart i sammenheng med de grunnleggende prinsipper som er nedfelt i Regler for god advokatskikk, om uavhengighet, tillit og fortrolighet. Det er også slik at advokaten selv avgjør om han vil påta seg et oppdrag. Dette fremgår av Regler for god advokatskikk punkt 1.2 femte ledd. Dette prinsippet fremgår også av Retningslinjer for forsvarere punkt 1.6. Det innebærer at advokaten selv må foreta et valg der han eller hun må vurdere om det er ønskelig å påta seg oppdraget. Om det er ønskelig å påta seg oppdraget må advokaten selv vurdere om det kan utføres på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsipper. Det er det advokaten og ikke klienten som bestemmer. Dette er også en løpende vurdering advokaten må foreta underveis.

7.3.2    Innskrenkninger i retten til fritt forsvarervalg

Fravikelse av hovedregelen om fritt forsvarervalg må kreve en klar begrunnelse.

Flere av straffeprosesslovens bestemmelser modifiserer hovedregelen på bakgrunn av andre hensyn.

Faglig forsvarlig representasjon
I henhold til straffeprosessloven § 94 kan siktede velge hvilken forsvarer han eller hun ønsker, såfremt forsvareren fyller vilkårene i straffeprosessloven § 95, som i hovedsak gjelder formelle krav til forsvareren. Dette medfører at rettigheten gjelder fritt valg blant personer som etter loven kan bistå som forsvarer.

Effektivitet, prosessøkonomi mv.
Effektivitet og prosessøkonomi er viktige hensyn i straffeprosessen. Stadige forsvarerskifter eller ønsker om forsvarere med full timeplan kan medføre betydelige forsinkelser i prosessen, noe som kan gå på bekostning av den siktede selv, eventuelle medsiktede og behandlingstiden for øvrige saker. Som konsekvens kan publikums tillit til rettspleien forringes. Til dette kommer statens ansvar for behandlingstiden og retten til en avgjørelse innen rimelig tid, jf. EMK artikkel 6 punkt 1. Disse hensynene vil kunne legitimere visse inngrep i retten til fritt forsvarervalg.

Det følger av straffeprosessloven § 102 om oppnevnelse av offentlig forsvarer at en annen forsvarer enn vedkommende som siktede har ønsket kan oppnevnes, dersom ”oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken, herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd, annet punktum”.

Dette vil kunne leses som et signal fra lovgiver om at prinsippet om det frie forsvarervalg er noe mindre tungtveiende enn tidligere, eventuelt at hensynet til effektivitet og prosessøkonomi skal vektlegges mer.

Øvrige unntak fra det frie forsvarervalg som er begrunnet i hensynet til effektivitet og prosessøkonomi, finnes i straffeprosessloven §§ 104 og 105, som også nevnes kort i det følgende.  Når siktede ønsker å skifte forsvarer, plikter den forsvarer som allerede er offentlig oppnevnt å fratre, jf. straffeprosessloven § 104. Imidlertid gir bestemmelsens annet ledd retten hjemmel til ikke å ta siktedes anmodning om å oppnevne ny forsvarer etter § 102 til følge, men ”bestemme at den tidligere oppnevnte forsvarer fortsatt skal gjøre tjeneste dersom hans fratreden ville forsinke saken uten rimelig grunn”.

Straffeprosessloven § 105 gir etter nærmere angitte omstendigheter hjemmel for retten til å oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske (tvungent forsvarerskifte). Første ledd første punktum, annet alternativ bestemmer at ny oppnevning etter denne bestemmelse kan skje for å unngå forsinkelse av saken. Note i lovteksten gir henvisning til forsinkelsesregelen i straffeprosessloven § 102.

Inhabilitet
I henhold til straffeprosessloven § 106 kan en forsvarer ikke gjøre tjeneste som offentlig forsvarer når han selv er fornærmet ved eller siktet for den straffbare handling, eller er nært beslektet eller besvogret med siktede eller fornærmede. Regler for god advokatskikk og Retningslinjer for forsvarerevil utelukke at den valgte advokat opptrer som privatengasjert forsvarer.

Interessekonflikt mellom siktede med samme forsvarer

straffeprosessloven § 95 siste ledd heter det: ”For flere siktede som har motstridende interesser, kan ikke samme person være forsvarer”. 

Dette kan oppfattes som et innhugg i prinsippet om det frie forsvarervalg. Men spørsmålet vil være hvilke ”motstridende interesser” som foreligger. Det kan arte seg forskjellig om en er ved starten på oppdraget eller om problemstillingen oppstår underveis. Men igjen vil utgangspunktet være som beskrevet ovenfor, under punkt 7.2.1. Det er advokatens plikt og ansvar å påse at han opptrer innenfor de gjeldende normer. Bestemmelsen gjelder både for offentlig oppnevnt og privat ansatt forsvarer, men er etter sin ordlyd avgrenset til å gjelde samme fysiske person.
Et spørsmål i tilknytning til denne bestemmelsen er hvordan den forholder seg til bestemmelsen i punkt 3.2.6 i Regler for god advokatskikk som slår fast at advokater i fellesskap identifiseres.
Problemstillinger omkring interessekonflikter i straffesaker er utredet i en rapport som ble avgitt den 17. oktober 2008 av et utvalg som var nedsatt av Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977. Advokatforeningens representantskap vedtok enstemmig i møte 29. mai 2009 å støtte flertallsinnstillingen fra arbeidsgruppen. Videre ble det vedtatt en endring i Retningslinjer for forsvarere punkt 1.7.

Utilrådelighet
I henhold til straffeprosessloven § 102 første ledd siste punktum kan retten oppnevne en annen forsvarer enn vedkommende siktede ønsket dersom ”forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren”. Straffeprosessloven § 105 første ledd annet punktum viser til at retten kan oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske ”når det av andre grunner finnes utilrådelig at den tidligere oppnevnte fortsatt gjør tjeneste”.

Slik utilrådelighet som omtales i disse bestemmelsene kan foruten hensynet til siktede selv referere seg til offentlige interesser. Samfunnet som sådan har en sterk interesse i at tilliten til rettspleien består. Den offentlige interesse vil eksempelvis kunne bestå i at det er grunn til å tro at forsvareren vil være illojal overfor rettsordenen fordi han har politiske interesser i saken. Et eksempel på forhold som berører offentlige interesser og som har blitt omfattet av utilrådelighetsbegrepet i § 105 finnes i Rt. 1993 s. 1067. Utilrådelighetskravet er imidlertid strengt. I den refererte avgjørelse ble forsvareroppnevningen ikke trukket tilbake til tross for at advokaten kunne kritiseres for deler av sitt arbeide ved at han hadde overlatt dokumenter til vitner i saken.

Hensynet til offentligheten og til den siktede selv vil for øvrig ofte kunne være sammenfallende. Det er i det offentliges interesse at prosessen er betryggende og i tråd med rettssikkerhetsgarantiene, herunder at siktede gis et betryggende og godt forsvar. Det er til gagn for fellesskapet at rettspleiens legitimitet ivaretas, herunder eksempelvis at uskyldige ikke fengsles og at bevisbyrdereglene derfor er til siktedes gunst. Det vil dermed være utilrådelig både av hensyn til den enkelte siktede samt til offentligheten, dersom det oppnevnes en forsvarer som det er grunn til å tro, ikke vil være i stand til å ivareta den siktedes interesser. Det vil av samme grunn kunne være utilrådelig med henblikk både på det offentlige og den/de siktedes interesse at siktede med motstridende interesser mellom seg bistås av forsvarere som har bindinger til hverandre. Slike tilfeller av interessekonflikt har i praksis utløst inngrep mot forsvarervalget på bakgrunn av at domstolene har funnet det utilrådelig.

Siktedes tarv
Straffeprosessloven § 105 første ledd annet punktum inneholder som nevnt en hjemmel for tvungent forsvarerskifte på bakgrunn av utilrådelighet, men gir et annet skjønnsbasert alternativ i første punktum første alternativ om at tvungent skifte av forsvarer kan skje når det finnes ønskelig av hensyn til siktedes tarv”.

Tilfeller som vil kunne falle inn under dette alternativet vil være der man har mistanke om at den ønskede forsvarer av ulike grunner ikke vil være i stand til å ivareta siktedes interesser på best mulig måte. Det kan eksempelvis være advokatens tette berammelsesprogram som gir grunn til å tro at forberedelsen av saken vil bli mangelfull. En annen praktisk grunn til å fravike forsvarervalget av hensynet til siktede selv, vil også i forhold til dette unntaket være de tilfeller der det foreligger interessemotstrid mellom flere siktede, og det blir funnet å være for tette bindinger mellom de siktedes forsvarere, eventuelt at en av forsvarerne har hatt den medsiktede som klient tidligere. Som nevnt ovenfor til utilbørlighetsunntaket, vil det som regel også være i det offentliges interesse at siktedes rettigheter blir ivaretatt på best mulig måte.

7.3.3     Generelle merknader og praksis.

De advokatetiske regler som retningslinjer for domstolenes skjønnsutøvelse 

I forbindelse med den meget omtalte " Orderudsaken", ble det som medforsvarer for en av de tiltalte, oppnevnt en kontorfelle av forsvarer for en av de øvrige tiltalte. Høyesteretts kjæremålsutvalg behandlet i kjennelse inntatt i Rt. 2001 s. 465 betydningen av Regler for god advokatskikk ogRetningslinjer for forsvarerei forbindelse med spørsmålet om en forsvareroppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102. Kjæremålsutvalget uttalte at "ved vurderingen av om en oppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102, bør reglene om god advokatskikk, som har virkning som forskrift, jf. domstolloven § 224 annet ledd og Advokatforeningens Retningslinjer for forsvarere,tillegges stor vekt". Når kjæremålsutvalget i kjennelsen refererer til reglenes status som forskrift, synes dette ikke å ha hatt noen selvstendig betydning, all den stund det uttales at også Retningslinjer for forsvarere, som ikke er forskrift, skal tillegges den samme vekt.

I en etterfølgende kjennelse i Orderud-saken, om oppnevning av den samme advokat som forsvarer (Rt. 2001 s. 536), viser Høyesteretts kjæremålsutvalg til den foregående kjennelse i saken (Rt. 2001 s. 465), og uttaler at denne må ses i sammenheng med avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1948, og kan ikke forstås slik at Regler for god advokatskikk danner rettslige skranker for det skjønn som skal utøves. Lagmannsretten hadde, som sin generelle forståelse av straffeprosessloven § 102, uttalt at spørsmålet om utilrådelighet må "avgjøres ut fra en totalvurdering, hvor alle involvertes interesser trekkes inn" og at det ved vurderingen må legges "stor vekt på det som går fram av reglene for god advokatskikk og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere". På grunnlag av dette foretok lagmannsretten en konkret vurdering av de aktuelle interesser og hensyn. Denne vurderingen førte til at det ikke kunne anses utilrådelig at vedkommende advokat ble oppnevnt som forsvarer. Kjæremålsutvalget forkastet kjæremålet over lagmannsrettens lovtolkning da det ikke kunne ses at lagmannsrettens vurdering bygget på en uriktig tolkning av straffeprosessloven § 102 første ledd, eller at retten hadde lagt vekt på momenter som ikke var relevante. Forholdet mellom normene i Regler for god advokatskikk og anvendelsen av utilrådelighetskriteriet i straffeprosessloven, blir satt på spissen i de tilfeller der advokaten velger å påta seg oppdraget, eller å fortsette oppdraget etter at problemet er oppstått. Håndhevingen av tilfellene der det foreligger forhold hvor det kan være tvil, vil da være opp til domstolene. I alminnelighet vil verken klientene i en sak eller kollegaene bringe spørsmålene inn for disiplinærorganene. Dessuten er forutsetningen at problemstillingene kommer for en dag.


Praksis – interessekonflikt mellom medsiktede

Kjæremålsutvalgets instruksjon om at det skal tas en helhetlig totalvurdering, hvor alle involverte parters interesser tas i betraktning, jf. Rt. 2001 s. 465 (Orderud I), taler i retning av at et informert samtykke ikke kan tillegges avgjørende vekt, uavhengig av situasjonen for øvrig.

Kjennelsen i Rt. 1991 s. 335 gjaldt sak hvor de siktede var to ektefeller, og lagmannsretten hadde nektet den ønskede forsvareroppnevnelse for den ene, idet retten mente at vedkommende advokat hadde for nær tilknytning til den andre ektefellens forsvarer, samt at det forelå motstridende interesser mellom ektefellene.

I kjennelsen Rt. 2002 s. 1153 gjelder saken kjæremål over lagmannsrettens vurdering av at forsvareroppnevnelse ikke var utilrådelig. Kjæremålsutvalget gjengir fra lagmannsretten at denne ikke fant at det forelå tilstrekkelig holdepunkter for at det faktisk var motstrid mellom de siktedes interesser, og at påstandene derfor var for lite konkrete og aktuelle til at de kunne begrunne et unntak fra prinsippet om det frie forsvarervalg. Videre siteres det fra lagmannsrettens begrunnelse at ”(d)et forutsettes at forsvarerne fortløpende vurderer hvorvidt saken utvikler seg slik at det oppstår en slik motstrid mellom deres klienter at forsvareroppdraget bør revurderes”.

I kjennelsen LB-2002-2883 var spørsmålet om to forsvarere i samme firma kunne representere to medsiktede.

Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. august 2006, var det flere medsiktede i samme sak. Påtalemyndigheten hadde fremsatt begjæring om entledigelse av to av forsvarerne som begge var ansatt i samme advokatfirma. Påtalemyndigheten anførte at det ikke er nødvendig for å finne oppnevnelsen utilrådelig, at interessemotstrid faktisk konstateres, men at det er tilstrekkelig at det er fare for slik interessekonflikt. For å underbygge at slik fare forelå, viste påtalemyndigheten til at det måtte antas at de to siktede med forsvarere i samme firma hadde hatt forskjellig motiv, og at en av dem hadde forklart seg om den andres handlinger. Fra kjennelsen siteres følgende:

Om det er en slik interessemotsetning, beror på en samlet vurdering. Det forhold at de to forsvarerne er i samme advokatfirma, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at det må anses utilrådelig at de representerer hver sin klient i samme sak. Det må kreves noe mer som gir konkrete holdepunkter, men det kan ikke oppstilles noe vilkår om at det faktisk har oppstått en interessemotsetning. Den omstendighet at de siktede, i samråd med forsvarerne, har valgt å ikke gi forklaring på det nåværende tidspunkt kan vanskelig begrunne en presumsjon om en fremtidig interessekonflikt. At de siktede kan ha hatt ulike motiver og eventuelt ulike roller, er på den annen side omstendigheter som kan begrunne at det vil være en interessekonflikt som tilsier at det vil være utilrådelig at de er representert ved advokater i samme firma.

Forsvarerønsket ble imidlertid godtatt, idet det ikke forelå tilstrekkelig klare holdepunkter for interessekonflikten, men det ble manet til aktsomhet rundt sakens utvikling. Saken i LB-2006-131942 gjaldt to siktede i to store narkotikasaker, men som politiet anså for å tilhøre samme sakskompleks. Spørsmålet gjaldt om samme forsvarer kunne oppnevnes for disse siktede, og lagmannsretten vurderte den faktiske risikoen for interessemotstrid mellom dem. Lagmannsretten foretok en konkret vurdering av sakens omstendigheter, som gjaldt innførsel av to narkotikapartier, og høyst sannsynlig innenfor samme nettverk og med de samme hovedmenn. Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at det var en nær sammenheng mellom de to anmeldelsene, og at det derfor ville være nærliggende å tro at begge de to siktede utover i etterforskningen ville ha interesse i å forklare seg om andre implisertes rolle i forbindelse med det nettverket som tegnet seg. Forklaringen fra en av de siktede ville også kunne ha betydning vedrørende anvendelsen av straffeskjerpelsesregelen i straffeloven § 60a for begge de siktede. Lagmannsretten kunne heller ikke vektlegge at de to siktede erklærte at de ikke hadde kjennskap til hverandre, idet de vanskelig kunne ha interesse av å si noe annet på det aktuelle stadium av etterforskningen. Lagmannsretten konkluderte med at det forelå en stor risiko for at de to siktede kunne ha motstridende interesser i saken, og at denne risikoen var nærliggende og reell. Lagmannsretten opprettholdt dermed tingrettens kjennelse om ikke å oppnevne vedkommende advokat for begge de to siktede. I saken i LB-2007-19785 ble heller ikke den påståtte interessemotstriden av lagmannsretten funnet å være tilstrekkelig konkret begrunnet på det aktuelle tidspunkt. Tingretten hadde kommet til det motsatte resultat, og begrunnet dette med at:

det i saka her er tale om fleire valdshandlingar der det lett vil kunne oppstå ein bevismessig situasjon som fører til at handlingar gjort av ein av dei tiltalte vil utlukke at dei andre tiltalte kan ha utført den same handlinga sjølv om alle risikerar å bli dømd for medverknad. Ein slik bevismessig situasjon vil kunne sette forsvararane, som har plikt til å prøve å oppnå eit best mogleg resultat for sin eigen klient utan å skjele til kva som måtte gagne andre som er tiltala i same saka, i ein svært vanskeleg situasjon om dei kjem fra same advokatkontor.

Lagmannsretten var enig i at dersom den situasjonen som tingretten beskrev skulle oppstå, ville dette sette forsvarerne i en vanskelig situasjon. Imidlertid var lagmannsretten ikke enig i at det i dette tilfellet forelå konkret og aktuell risiko for interessekonflikt, som var vesentlig større enn i andre saker der flere siktede benekter straffeskyld for samme forhold. Det ble presisert at det ikke var tilstrekkelig at det forelå en teoretisk risiko. Samme standpunkt tas i kjennelsen i LG-2004-23590 k. Her bemerker retten at:

påtalemyndigheten har heller ikke vist til opplysninger eller saksdokumenter som viser noe om de to siktedes forhold til andre siktede i saken, eller som sier noe om hvilket forhold eller ansvar som eventuelt foreligger mellom de to siktede i saken”. Og senere: ”Det ligger i dette at lagmannsretten antar at en hvilken som helst teoretisk interessemotstrid ikke er tilstrekkelig for å nekte oppnevning i tråd med siktedes ønske.

Kjennelsen i LE-2001-247 går i samme retning;

Et viktig moment blir da å klarlegge den reelle faren for interessemotstrid mellom disse to siktede. Slik lagmannsretten ser det, er det i denne sammenheng ikke tilstrekkelig å konstatere at B og D, på dette stadiet av saken, overfor lagmannsretten har gitt uttrykk for at de ikke har betenkeligheter med at forsvarerne deres har kontorfellesskap. På den annen side er det heller ikke umiddelbart avgjørende i motsatt retning at de har forklart seg ulikt om enkelte deler av hendelsesforløpet. Også på dette punktet må det foretas en konkret vurdering. Et vesentlig moment i denne vurderingen vil være om situasjonen, disse siktede imellom, ligger slik an at den ene – bevismessig eller på annen måte – vil kunne ha fordel av at den andre blir belastet med visse deler av de handlinger tiltalen gjelder. Dette er ikke konkret anført fra noen side, og lagmannsretten kan for sin del heller ikke se at dette er noen aktuell problemstilling i forholdet mellom B og D.

LF-2005-11989 gjaldt saken også to medsiktede og to advokater i kontorfellesskap. Det var heller ikke her konstatert at det faktisk var oppstått en interessekonflikt mellom de siktede. Lagmannsretten mente imidlertid at det var relevant å vektlegge risikoen for at slike motsetninger kan oppstå, snarere enn å vente til hovedforhandlingen for å konstatere slik konflikt. Det ble uttalt at;

”(l)agmannsretten anser risikoen for at det skal oppstå interessemotsetninger nærliggende, som her hvor to personer er siktet for felles grov narkotikaforbrytelse. Det kan lett tenkes at de enten vil skylde på hverandre, eller forsøke å minimalisere egen delaktighet. (…) Gode grunner taler for at advokater fra samme kontorfellesskap ikke bør være forsvarere for flere siktede i samme sak, og spesielt ikke hvor det er risiko for motstridende interesser. Advokatenes yrkesetiske regler forutsetter også at det ikke skal være tette formelle bånd mellom advokatene i slike tilfelle.”

Det ble videre vist til praktiske vansker med å tilrettelegge forholdene ved det aktuelle kontoret dersom interessekonflikt skulle konstateres i løpet av saken, og forsvareroppnevnelsen ble nektet.

LF-2006-70569 fant lagmannsretten at det forelå konkret motstridende interesse mellom tre brødre siktede i samme straffesak, slik at forholdene gjorde det utilrådelig å oppnevne forsvarere fra samme advokatfirma til kommende hovedforhandling. De tre siktede hevdet at det ikke forelå motstridende interesse mellom dem på tidspunktet for oppnevnelsen. Vilkåret etter straffeprosessloven § 95 er at det foreligger en påvist interessekonflikt, mens det etter utilrådelighetsvurderingen etter §§ 102 og 105, samt de advokatetiske regler kan ses hen til risikoen for at slik motstrid vil oppstå. Lagmannsretten viste til LF-2005-11989, som referert ovenfor, som støtte til å anføre at karakteren ved tiltalen lett kunne føre til at de enkelte siktede ville kunne forsøke å minimalisere egen rolle og skylde på hverandre. Lagmannsretten anførte at ”(u)t fra forholdenes alvor og omfang anses faren for motsetninger som nærliggende og reell”. Lagmannsretten viste i denne sammenheng til Retningslinjer for forsvarere punkt 1.6, hvor det er tilstrekkelig at ”det kan oppstå interessemotstrid” (se nedenunder avsnitt 4). Lagmannsretten viste videre til avvik i de siktedes forklaringer, og anså at disse tydelig illustrerte risikoen for interessemotstrid under hovedforhandling. Det ble vist til at forsvarerne har plikt til å oppnå et best mulig resultat for sine respektive klienter, og at det, i en sak som den foreliggende, nødvendigvis kan gå på bekostning av de medsiktede. I sin begrunnelse for å fravike det frie forsvarervalg, uttalte lagmannsretten avslutningsvis at det måtte ”legges avgjørende vekt på hensynet til en rettferdig rettergang for hver enkelt av de tre brødrene”.

LG-2006-150105 ble det også på bakgrunn av avvikende forklaringer i politiavhør funnet å være konkrete holdepunkter for at det forelå motstridende interesser mellom de to siktede, først og fremst knyttet til rollefordelingen hva gjaldt utførelsen av det straffbare forhold.

LG-2006-64391-1 (NOKAS-saken) der 14 personer var siktet for ulike roller under Norgeshistoriens groveste ran, var det ingen innvendinger til at flere av de siktede hadde forsvarere som arbeidet i samme advokatfellesskap. De fleste siktede hadde ikke erkjent straffeskyld eller medvirkeransvar ved ranet, og hadde i liten grad forklart seg for politiet under etterforskningen. Ingen medsiktede hadde innvendinger til forsvarerrepresentasjonen. Heller ikke Høyesterett fant forholdet problematisk da saken ble behandlet der, jf. Rt. 2007 s. 1056, og de samme forsvarere ble oppnevnt.


Praksis – interessekonflikt mellom siktet og fornærmet

I Borgarting lagmannsretts kjæremålssak nr. 96-02553 M, opprettholdt i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1556 (Oslo S) (referert ovenfor), legger lagmannsretten til grunn at siktede og fornærmede etter samme straffbare forhold i utgangspunktet har motstridende interesser, og at dette må gjelde uansett hvor mange siktede og fornærmede det er. Videre uttaler lagmannsretten at ”prinsippet vil en forbindelse mellom en fornærmet og en av flere siktede kunne ha betydning for en medsiktet. Dette vil for eksempel være tilfelle dersom de to førstnevnte legger skylden på den sistnevnte.” Saken ble deretter avgjort på bakgrunn av en konkret vurdering av tilknytningen mellom advokatene, og ikke ved at retten gikk nærmere inn på den faktiske interessemotstriden mellom de konkrete klientene (siktede og fornærmet).


Praksis – tilknytningen mellom advokatene

Kjennelsen i LE-2001-247 inneholder noen vurderinger av de konkrete forhold ved et kontorfellesskap som utdyper hvorfor det er problematisk at to advokater fra fellesskapet representerer siktede med motstridende interesser. 
Det ble funnet at det var en viss risiko for at interessemotsetninger vil kunne oppstå i løpet av saksgangen. Retten betraktet følgende til dette:

I så fall vil kontorfellesskapet mellom (advokat A) og (advokat B) kunne føre til problemer (..). Konkret vil det forhold at forsvarerne har tilgang til de samme lokaler, sekretærtjenester, telefaxer mv. gjøre det vanskelig rent praktisk å unngå at fortrolige opplysninger tilflyter ”motparten”, og i alle fall kan det oppstå tvil om diskresjons- og lojalitetsplikten blir tilstrekkelig ivaretatt. Forsvarernes kontorfellesskap kan også gi grunnlag for tvil om de, i tilfelle konflikt, vil være i stand til å kjempe for sine klienters standpunkter fullt ut dersom dette også rammer den medsiktedes forsvarer. Dette er en særlig aktuell problemstilling her, hvor det i og for seg er på det rene at (advokat A) og (advokat B) ikke bare er kontorfeller, men også ofte samarbeider tett i enkeltsaker. Slike innvendinger er nettopp en del av den reelle bakgrunnen for forbudene mot dobbeltrepresentasjon, jf. ovenfor, og dermed tungtveiende momenter i retning av å anse det utilrådelig at (advokat A) blir oppnevnt som medforsvarer nå.

LF-2005-11989 ble det vektlagt at advokatenes kontorfellesskap var lite og tett, og at det også var praktisk vanskelig å tilrettelegge fysisk for å skjerme de to advokatene fra hverandre under arbeidet dersom interessekonflikt skulle oppstå under saken. Saken i LB-2006-131942 resulterte i unntak fra det frie forsvarervalg idet det ble funnet utilrådelig at samme forsvarer representerte to siktede i to ulike, men beslektede saker. Saken ble avgjort i henhold til straffeprosesslovens utilrådelighetsbegrep, og ikke etter straffeprosessloven § 95 fjerde ledd. Dette fordi det ikke forelå en faktisk interessemotstrid på daværende tidspunkt, men en fare for at motstrid ville kunne oppstå. Lagmannsretten presiserte at den anså at de samme betenkeligheter ville gjøre seg gjeldende overfor andre forsvarere fra samme advokatkontor som førstnevnte forsvarer. I LB-2007-23999 hadde kontorfellesskapet mellom de to forsvarerne hvis oppnevnelse var bestridt, nylig opphørt. Lagmannsretten kunne ikke se at det var grunn til å nekte å oppnevne den siste av de to forsvarerne når slikt opphør hadde funnet sted. Lagmannsretten uttalte;

(a)t dette kontorfellesskapet opphørte kun for meget kort tid siden, endog foranlediget av nærværende sak, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke være avgjørende. Hvis man tolkerstraffeprosessloven § 102(…) slik at også et tidligere kontorfellesskap skulle være til hinder for oppnevnelse, ville det innebære at man oppstilte en karanteneperiode. Etter lagmannsrettens oppfatning ville dette være en betydelig utvidelse av regelen om kontorfellesskap som hinder for oppnevnelse, og det ville også medføre rettstekniske vansker (…)”.

Borgarting lagmannsrett viser i LB-2007-19785 til bestemmelsen i Regler for god advokatskikk om at advokater i samme firma eller kontor identifiseres med hverandre i forhold til reglene om interessekonflikt (se nedenunder avsnitt 4). Videre viser lagmannsretten til at Regler for god advokatskikk etter Høyesteretts praksis skal tillegges stor vekt i vurderingen av hva som er utilrådelig forsvareroppnevnelse, jf. Rt. 2001 s. 465 (Orderud I) (se ovenfor punkt 3.2.4). Lagmannsretten uttaler så at (d)ette innebærer at det ved vurderingen av om oppnevningen er utilrådelig etterstraffeprosessloven § 102i utgangspunktet må tas de samme interessehensyn [ved oppnevnelse av to advokater fra samme firma] som om det var en advokat som skulle representere begge de siktede”. Flere lagmannsrettsavgjørelser legger det samme til grunn, jf. blant annet LG-2004-23590.

Praksis – særlig om advokatrollene

I Borgarting lagmannsretts kjæremålssak nr. 96-02553 M, opprettholdt i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1556 (Oslo S) som referert ovenfor, gjaldt den bestridte forsvareroppnevnelsen to advokater som satt i advokatfellesskap, hvorav den ene representerte den ene av flere siktede, og den andre representerte fornærmede. Lagmannsretten uttalte at problemstillingen må avgjøres ”konkret ut fra blant annet advokatenes roller og forbindelsen mellom dem”. Lagmannsretten uttalte at det hadde vært å foretrekke om slik tilknytning ikke forelå, men allikevel at tilknytningsforholdet mellom de to advokatene var nokså løst. Det var ikke påvist konkrete omstendigheter som indikerte at kontorfellene samordnet sitt arbeid for klientene. I vurderingen ser det imidlertid ut til at det har blitt avgjørende vektlagt at den ene advokaten var bistandsadvokat og dermed hadde en mindre mulighet til å påvirke straffesaken, selv om selve motstriden i interessen av sakens utfall da var desto klarere.

Forsvarerønsket blir ikke tatt til følge på bakgrunn av tilknytningen selv om interessekonflikt ikke blir funnet å foreligge. I Agder lagmannsretts kjennelse LA-2007-136073, var det fire medsiktede hvorav to allerede hadde forsvarere fra samme advokatkontor. En av de to oppnevnte forsvarerne hadde lekket opplysninger til sin tidligere klient, og den tredje medsiktede, som nå ønsket forsvarer fra det samme kontoret. Idet ingen av de tre medsiktede protesterte på oppnevnelsen, og den siktede selv ønsket vedkommende forsvarer, kunne lagmannsretten vanskelig se at det for tiden forelå motstridende interesser. Når lagmannsretten allikevel opprettholdt tingrettens standpunkt om ikke å oppnevne forsvareren, ble det lagt avgjørende vekt på hensynet til offentlige interesser; ”faren for at etterforskningen og iretteføringen skal bli skadelidende som følge av at det lekker opplysninger fra den ene siktede til den andre slik at de får muligheten til å tilpasse sine forklaringer”. Det var altså tilknytningen mellom advokatene som sådan som her ble avgjørende, samt at de siktede skulle kunne oppnå fordeler ved å ha advokater med tilknytning mellom seg. Hensynet til offentlige interesser ble således også vektlagt av lagmannsretten i denne saken.