Forslag om barns rett til å samtykke til deltakelse i forskning

Sendt: 20.04.2017

Adressat: Helse- og omsorgsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 26.1.2017 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for velferdsrett og lovutvalget for IKT og personvern. Lovutvalget for velferdsrett består av Thorgeir Hole (leder), Marianne Klungland Bahus, Lars Duvaland, Ingrid Lauvås, Gro Sandvold og Liv Shelby. Lovutvalget for IKT og personvern består av Thomas Olsen (leder), Fred Richard Elsheim, Kirill Miazine, Jarle Roar Sæbø og Malin Tønseth.

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Bakgrunn

Advokatforeningen ser at det kan være behov for å tilrettelegge for økt medisinsk- eller helsefaglig forskning på vold, omsorgssvikt eller andre overgrep fra nærstående overfor barn. Det er likevel et forslag som reiser både etiske, praktiske og rettssikkerhetsmessige problemstillinger som ikke er belyst i tilstrekkelig grad i høringsnotatet.

3. Krav til REKs behandling – interesseavveiningen

REK vil ha adgang til å bestemme at barn mellom 12-16 år selv kan samtykke til forskningen, uten foreldrenes samtykke. Det må stilles klare krav til prosessen hos REK, særlig med tanke på den interesseavveiningen som skal foretas, og vilkårene som gjelder for gjennomføringen i henhold jf. helseforskningsloven § 10.

Interesseavveiningen som skal foretas av REK er foreslått i forskriften § 1. Vilkåret er at samfunnsnytten ved prosjektet klart skal overstige ulempene det kan medføre for det enkelte barn å delta i prosjektet. Vi mener det er grunn til å problematisere om dette er strengt nok. Prosjektene det her er tale om vil gjelde barn som i utgangspunktet er svært sårbare. Forskningen bør bare finne sted dersom eventuell risiko eller ulempe for barnet er ubetydelig.

4. Samtykke og informasjon knyttet til dette

I utgangspunktet gjelder det samme kravet om informert samtykke både for barn og voksne. At samtykket skal være informert betyr i praksis at den det forskes på må kunne forstå hva prosjektet går ut på og eventuelle negative konsekvenser av deltagelse. Forslagene gjelder en svært sårbar gruppe barn. Informasjonen må være tilpasset barnet, og det må sikres at de forstår hva de samtykker til og at samtykket fullt ut er frivillig og informert.

Utkast til forskriftens § 2 stiller krav om at samtykke skal være informert, frivillig, uttrykkelig og dokumentert. Forslaget til § 2 viser også til helseforskningslovens § 13 som også gir føringer om de særlige forhold som må ivaretas ved innhenting av samtykke i forskningsøyemed. Tatt i betraktning at forskriften er ment å regulere innhenting av samtykke fra barn mellom 12 og 16 år, mener Advokatforeningen at forskriften bør gi føringer for de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved innhenting av samtykke fra barn.

For at forskeren bedre skal kunne sikre seg at mottakeren har forstått innholdet og betydningen av opplysningene, ser vi at det vil kunne være hensiktsmessig at informasjonen gis muntlig. Advokatforeningen ser at det kan være nødvendig at det tilrettelegges for at samtykket gis på andre måter enn skriftlig. Samtidig mener vi dette reiser noen viktige problemstillinger som burde vært belyst i høringsnotatet. Departementet har pekt på at innhenting av samtykke fra barn krever særskilt forberedelse fra forskeren og mener at informasjonen fortrinnsvis bør gis ansikt til ansikt. Det vises blant annet til at skriftlig informasjon kan komme på avveie. Vi er enig i at slike utfordringer kan oppstå. På den annen side er det grunn til å spørre om en muntlig forespørsel vil svekke barnets opplevelse av å kunne si nei til å delta i studien. Et barn i møte med en voksen autoritetsperson kan lett føle seg presset til å si ja, selv om forskeren gjør sitt ytterste for å legge til rette for god informasjon og valgmuligheter. En del barn som utsettes for vold eller andre overgrep er også relasjonsskadet og vil kunne ha en tendens til å ville "blidgjøre» autoritetspersoner, og tør derfor kanskje ikke å si nei til deltagelse. Ved muntlig innhenting av samtykke fra denne gruppen barn kreves derfor særlig bevissthet rundt dette.

I fortalen til ny personvernforordning, General Data Protection Regulation, punkt 38 fremgår følgende:

"Children merit spesific protection with regard to their personal data, as they may be less aware of the risks, consequences and safeguards concerned and their rights in relation to the processing of personal data."

"Spesific protection" kan i dette tilfelle innebære at forskriften tydeliggjør at forskere skal legge særlig stor vekt på å sikre at barnet fullt ut forstår konsekvensene av å avgi samtykke. I høringsnotatets punkt 5.2 side 7, gis det også uttrykk for at barn ikke bør "pålegges å ta ansvar for avgjørelser, som det kan være vanskelig å overskue konsekvensene av". Dette utgangspunktet er Advokatforeningen enig i, men registrerer også at dette utgangspunktet ikke gjenspeiler seg i noen form for presisering av kravet til informert samtykke i forskriften. Konsekvensene av å avgi samtykke og delta i et forskningsprosjekt kan potensielt være store for et barn som har vært utsatt for traumatiske overgrep. Nødvendigheten av å forklare barnet mulige konsekvenser må gjenspeiles i forskriftens krav til et informert samtykke, ved at det fordrer et særlig fokus på å sikre at barnet fullt ut forstår konsekvensene av å avgi samtykke.

Forskriftens § 2 gir i andre setning REK adgang til å "bestemme at samtykket skal dokumenteres på annen måte enn skriftlig, for eksempel ved hjelp av bilde- lydopptak eller vitner". Advokatforeningen er av den oppfatning at en skriftlig innhenting av samtykke i "spesielle typer forskningsprosjekter" kan vise seg uhensiktsmessig når det er tale om barn mellom 12 og 16 år. I den grad det foreligger skriftlig samtykke bør barnets forståelse av samtykkets rekkevidde og konsekvenser, av de samme grunner som ovenfor gjennomgått, sikres med en muntlig gjennomgang av det skriftlige samtykke.

Advokatforeningen finner videre at kravet til dokumentering i forskriftens § 2 andre setning ved hjelp av «vitner» ikke er tilfredsstillende. Med dagens tilgang til teknologiske hjelpemidler kan det ikke oppfattes som byrdefullt å kreve at samtykke gjennomgående skal dokumenteres ved hjelp av bildeopptak, eller unntaksvis med lydopptak når det er hensiktsmessig av hensyn til barnet. REK bør derfor ikke gis mulighet til å bestemme at samtykket kan dokumenteres ved hjelp av vitner alene. En slik løsning vil også være i tråd med prinsippene i straffeprosessloven for tilrettelagt avhør av vitner under 16 år. Straffeprosesslovens § 239a, tredje ledd lyder:

"Tilrettelagte avhør skal tas opp på video. Dersom det av hensyn til vitnet ikke lar seg gjøre å ta videoopptak av avhøret, skal det tas lydopptak."

Advokatforeningen mener at det samme prinsipielle utgangspunkt bør legges til grunn for dokumentasjon av barns samtykke. Dette også slik at dersom det er besluttet skriftlig samtykke, ledsaget av en muntlig gjennomgang, så bør utgangspunktet like fullt være at denne samtykkeprosessen skal dokumenteres med video eller lydopptak.

5. Forholdet til meldeplikt og annen informasjonsdeling

Et informert samtykke innebærer at den som samtykker til deltagelse har nok innsikt og kan skjønne hvilke negative konsekvenser deltagelse i studien kan få for ham/ henne. Det må også reises spørsmål om hvorvidt involverte barn faktisk er i stand til å skjønne implikasjonene av å fortelle om familievold og overgrepserfaring. Dette vil i prinsippet vil kunne utløse meldeplikt til barnevern og eventuelt til politiet, for forskeren. Fra forskerens og samfunnets ståsted vil dette gjerne kunne ansees som «barnets beste», men det er ikke sikkert at barnet selv er enig i denne vurderingen, eller at tidspunktet er det optimale for barnet når det gjelder å komme frem med sin historie. Slike opplysninger kommer ofte som følge av et tillitsforhold som har oppstått mellom forskeren og deltager, noe som er særlig etisk utfordrende.

Det er viktig at det gis tydelig og ærlig informasjon om hva deltagelse innbefatter, hva studien omhandler og hva formålet er. Hvis man skal ta barns rett til medbestemmelse og krav til informert samtykke på alvor, kan det stilles spørsmål om forskeren på forhånd burde informere barnet om at visse opplysninger kan utløse meldeplikt til barnevernet. Barnet bør gis informasjon om at de vil få mulighet til å snakke med fagpersoner, dersom det skulle komme frem informasjon som kan utløse hjelpebehov eller involvering av barnevernet. Barnet må i denne forbindelse også få informasjon om at de kan motsette seg at det gis informasjon fra studien til andre.

Advokatforeningen understreker at det er av stor betydning av at barn og unge får anledning til å varsle om vold og overgrepserfaringer. Vi mener at dette i hovedsak bør skje på barnets egne premisser og innenfor andre rammer enn et forskningsprosjekt der hovedintensjonen primært er å skaffe gode data. Dersom vi i fremtiden skal få barn til å fortelle om overgrepserfaring og familievold er vi imidlertid avhengig av at de har tillit til og kan stole på dem de velger å fortelle sin historie til. Vi er bekymret for hvilke negative konsekvenser slike forskningsprosjekter kan ha for barns tillit til «systemet», dersom barna ikke informeres tilstrekkelig om mulige konsekvenser av å fortelle.

Disse forhold tilsier en regulering i forskriften om grensene for videreformidling av informasjon, herunder forholdet til generelle bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven om foreldres rett til informasjon, samt meldeplikten til barnevern.

6. Forslag til regulering

Det følger av ovenstående at Advokatforeningen mener forslaget til regulering av samtykke i § 2 er for generelt utformet. Vi foreslår etter dette følgende formulering av forskriftens § 2 som presiserer krav til samtykke og den informasjon som skal ligge til grunn for dette:

Samtykket skal være informert, frivillig, uttrykkelig og dokumenterbart, jf. helseforskningsloven §§ 13 flg. Ved innhenting av samtykke skal det være et særlig fokus på å sikre at barnet fullt ut forstår konsekvensene av å avgi samtykke, herunder hvordan informasjon fra barnet håndteres, forholdet til taushetsplikt og meldeplikt mv.

Samtykke skal dokumenteres med å tas opp på video. Dersom det av hensyn til barnet ikke lar seg gjøre å ta videoopptak av samtykkeprosessen, skal det tas lydopptak. Dersom REK bestemmer at samtykket skal dokumenteres skriftlig, skal barnets forståelse sikres ved muntlig gjennomgang av samtykket. Slik gjennomgang skal dokumenteres med video eller lydopptak.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort       Merete Smith
leder                         generalsekretær