Tilknytningskrav for familieinnvandring

Sendt: 10.04.2017

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 3.2.2017 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for asyl- og utlendingsrett. Lovutvalget består av Bente Mostad Tjugum (leder), Jan M. Birkeland, Sigrid Broch, Runa Nordahl Hæreid, Zuligqat Munir og Christel Reksten.

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Sakens bakgrunn

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår å skjerpe tilknytningskravet for familieinnvandring med en ny bestemmelse i utlendingsforskriften.

Forslaget utdyper ny bestemmelse i utlendingsloven om at en søknad om familieinnvandring kan avslås dersom familielivet kan utøves i et trygt land som familien samlet sett har sterkere tilknytning til, jf ny utlendingslov § 52. tredje ledd. Bestemmelsen har ennå ikke trådt i kraft. Familien til flyktninger kan nektes familiegjenforening dersom familien har «statsborgerskap, formell oppholdstillatelse eller tilsvarende status i et land som respekterer flyktningers og asylsøkeres grunnleggende rettigheter».

Advokatforeningen er negativ til forslaget.

Advokatforeningen mener forslaget er i strid med våre folkerettslige forpliktelser. Det følger både av flyktningkonvensjonen at flyktninger bør sikres en rask og effektiv prosess for å sikre familiens enhet når en flyktning har fått beskyttelse. UNHCR har videre anbefalt at prosedyrene må være hurtige og effektive for å sikre at familiene gjenforenes. Dette har vært fulgt opp ved flere avgjørelser fra EMD, hvor stater har blitt dømt for å nekte eller vanskeliggjøre familiegjenforening for flyktninger. Det vises blant annet til Tanda-Muzinga vs France 10. juli 2014 (52701/09) og Mugenzi vs. France 10. juli 2014 (2260/10).

Forslaget vil ramme flyktninger som søker familieinnvandring. Departementets forslag vil vanskeliggjøre prosessen med å gjenforenes med sin familie for denne sårbare gruppen, og stiller dem i en vanskeligere situasjon enn andre utlendinger. Forslaget fremstår som det skal praktiseres som et unntak fra hovedregelen om rett til familieinnvandring. Imidlertid mener Advokatforeningen at formuleringene i forslaget er så upresise og generelle at det åpnes for at nektelse av familieinnvandring i Norge kan bli mer hovedregelen enn unntaket for flyktninger.

Advokatforeningen mener at dersom regelen skal innføres, må det være norske myndigheter som har bevisbyrden for at vilkårene for å kunne avslå familieinnvandring på dette grunnlaget er oppfylt. Dette skiller seg fra hovedregelen i utlendingsloven om utlendingers plikt til å sannsynliggjøre eget oppholdsgrunnlag, og dette må derfor fremkomme tydelig av bestemmelsen.

Forslaget vil i stor grad kunne virke integreringshemmende. Det er svært uheldig for integreringen av flyktninger dersom de lever i uvisshet om de kan etablere seg i Norge med familien på kortere og lengre sikt. Det er nylig gjort erfaringer med at enslige mindreårige asylsøkere som får midlertidige tillatelser i Norge stagnerer i forhold til integreringen på grunn av den uforutsigbarheten som oppstår i forhold til fremtiden. Norge er ikke tjent med at denne situasjonen også gjør seg gjeldende for flyktninger som får innvilget beskyttelse i Norge.

Fri rettshjelp

Advokatforeningen mener videre at et vedtak om nektelse av familieinnvandring i Norge på dette grunnlaget må utløse krav på fri rettshjelp. Begrensningen i rett til familieinnvandring er svært inngripende. Med de kompliserte juridiske og faktiske vurderingene som vil ligge til grunn for et slikt avslag, vil flyktningen være avhengig av gratis juridisk bistand for å kunne imøtegå vedtaket.

Formål og konsekvenser – av tiltaket

Formålet med bestemmelsen er ifølge departementet å gjøre det mindre attraktivt å søke asyl i Norge. Fra høringsbrevet hitsettes:

«Tilknytningskravet er et viktig tiltak for å sikre en mer bærekraftig asylpolitikk. I de tilfellene som omfattes av bestemmelsen her er det mer naturlig at familien bosetter seg i det andre landet enn i Norge.»

Foruten at de folkerettslige forpliktelser overfor flyktninger, om å sikre familiens enhet kan bli krenket, er det også folkerettslig svært problematisk å forutsette at andre land skal ta imot våre flyktninger slik at de kan gjenforenes med sin familie der, og ikke i Norge. Disse konsekvensene er ikke drøftet av departementet i høringsbrevet. Advokatforeningen mener at folkeretten; herunder suverenitetsprinsippet, også her setter grenser, og kan også av denne grunn ikke støtte forslaget.

Etter folkeretten er hvert land suverent, og Norge har ikke noen folkerettslig konvensjon i bunnen som kan legitimere et pålegg til f.eks. Tyskland, om å innvilge familieinnvandring til en flyktning Norge har anerkjent, for å unngå at familiemedlemmet bosatt i «tilknytningslandet», eks Tyskland, skal innvilges opphold i Norge. Skal Norge nekte familieinnvandring med henvisning til tilknytningskriteriet, må det være under visshet om at tillatelse allerede er innvilget i «tilknytningslandet». I motsatt fall vil det utenrikspolitisk skape konflikt mellom land om fordeling av ansvar for flyktninger, ved at de enkelte landene vil kunne kappes om å avslå familieinnvandring, for å forsøke å få andre land til å ta imot egne flyktninger og at familiegjenforening skal skje der. Dette vil i sin tur kunne føre til at også Norge får mange ekstra familieinnvandringssøknader tilbake fra andre land. Dersom tiltaket også var ment å begrense en folkerettslig anerkjent innvandring, er det ikke gitt at så vil skje.

3. Kommentarer til de enkelte forslagene

6.1 Trygt tredjeland

I forslaget til ny utlendingforskrift § 9-9 er det en forutsetning at landet familien henvises til er trygt. Det henvises til EMK art. 3 jf. utl. § 28 b) om at verken søkeren eller referansepersonen må risikere forfølgelse eller stå i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Terskelen for innvilgelse av beskyttelse i utl. § 28 b er strengere enn det som følger av utl. § 28 a) og flyktningkonvensjonen. Det er således foreslått en lavere terskel for å nekte familiegjenforening etter det nye forslaget enn det er for å innvilge beskyttelse etter utlendingsloven.

Det betyr altså at forslaget åpner for at flyktningen kan henvises til å etablere familiegjenforening i et tredjeland som flyktningen potensielt sett kunne hatt krav om beskyttelse fra dersom familien oppfyller tilknytningskravet. Advokatforeningen mener at terskelen for å henvise familien til et tredjeland blir for lav, og i strid med våre forpliktelser etter flyktningkonvensjonen.

Advokatforeningen mener videre at betegnelse «et trygt tredjeland» er for upresis, og ikke sikrer at henvisning til tredjelandet faktisk er trygt. Det er ikke tilstrekkelig å presisere at landet må respektere flyktningers og asylsøkeres grunnleggende rettigheter. Som indikasjon på at de respekterer disse rettighetene, nevner departementet at landet har undertegnet og etterlever flyktningkonvensjonen og lignende avtaler, og har etterlevd disse i praksis over lengre tid. Advokatforeningen mener det må stilles krav til at det er den reelle situasjonen i tredjelandet som viser at det er trygt, og at det må foretas en individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle. Som eksempel kan nevnes situasjonen med flyktningstrømmen fra Russland til Storskog i 2015. Norge definerte da Russland som «et trygt tredjeland» på generelt grunnlag, til tross for at det ble rapportert om at Russland returnerte flyktninger tilbake til Syria. Vi har også hatt andre eksempler i nyere historie, med midlertidig stans av returer til f. eks. Hellas, på tross av at Hellas har undertegnet de relevante folkerettslige avtaler, og har som hensikt å respektere flyktningers og asylsøkeres rettigheter. Det vises i denne sammenheng til EMDs dom i M.S.S. v. Belgia og Hellas (30696/09), der Belgia ble dømt for brudd på EMK art. 3 og 13 for å ha returnert M.S.S. til Hellas.

Domstolen fant at det var belgiske myndigheters oppgave å få klarlagt hvordan Hellas gjennomførte sin asyllovgivning i praksis. Hadde de gjort det, ville de sett at klageren risikerte en behandling i strid med artikkel 3. Det at mange asylsøkere i Hellas befant seg i samme situasjon som klageren, gjorde ikke faren for krenkelse av artikkel 3 noe mindre individuell så lenge den fremstod som reell og sannsynlig.

6.2 Familielivet kan utøves

Som inngangsvilkår for at «familielivet kan utøves» foreslår departementet at familien må ha statsborgerskap, formell oppholdstillatelse eller lignende status i tredjelandet. Det er i forslaget ikke nevnt hva «lignende status» innebærer, eller hvilke tilfeller man ser for seg at dette kan være aktuelt.

Advokatforeningen mener det må settes som minimumskrav at familien har statsborgerskap eller formell oppholdsstatus som er av eller vil kunne bli av varig karakter. Familiene må sikres en forutsigbarhet og langsiktighet i familiegjenforeningen. Advokatforeningen mener det er uakseptabelt å henvise flyktningen til å søke familiegjenforening i et land der ikke denne eller familien har formell oppholdsstatus.

Betegnelsen «lignende status» er upresis og åpner for en svært vid adgang til å henvise til et tredjeland. Sett i lys av den prekære og vanskelige flyktningsituasjonen som nå finnes i verden, er det mange land der familien kan være sikret trygg og lovlig innreise, men hvor familielivet allikevel ikke vil kunne utøves på en akseptabel måte. Som eksempel kan nevnes Hellas, Tyrkia, Libanon og andre land som tillater flyktningene å befinne seg i landet, men hvor familiene allikevel ikke sikres tilgang til mat, skolegang, arbeidsmarkedet, bolig og andre grunnleggende humanitære rettigheter.

Etter Advokatforeningens syn må således familiens oppholdsstatus være av en slik formell karakter at den også sikrer tilgang til slike humanitære rettigheter.

6.3 Tilknytningskravet

Departementets forslag baserer seg på at det er mer naturlig for en familie å etablere seg i et annet land enn Norge det allerede har sterkere tilknytning til, og at det derfor må foretas en skjønnsmessig vurdering av hvor familien har sterkest tilknytning. Det foreslås en presisering av hvilke momenter som skal vektlegges i en slik vurdering. Listen er ikke ment å være uttømmende.

Det fremkommer ikke av forslaget hvordan momentene skal vektlegges og begrunnes. Advokatforeningen påpeker at ved et så inngripende vedtak som å nekte en flyktning familiegjenforening i Norge må det stilles strenge krav til begrunnelse. Det bør også være en forutsigbarhet i forhold til hvordan de ulike momentene vektlegges i vurderingen. Vil for eksempel det at familien snakker et verdensspråk, som arabisk, automatisk føre til at den vurderes å ha en tilknytning til alle land der det snakkes arabisk?

Det kan videre ikke stilles for strenge krav til tilknytningen til Norge i forhold til språk, utdannelse og arbeid. Per i dag er det et krav om at familien søker familieinnvandring innen ett år etter at referansen fikk beskyttelse for at inntektskravet ikke skal gjelde. Det er tidligere foreslått fra departementet at fristen reduseres til 3 måneder. Med dette som utgangspunkt har flyktningen liten forutsetning for å ha etablert en sterk tilknytning til Norge i form av språk, arbeid og introduksjonsprogram når det søkes familieinnvandring. Tvert imot er det slik at asylsøkere i hovedsak ikke får tilgang til verken arbeid eller introduksjonskurs før oppholdstillatelse er gitt, og dermed maksimum har ett år å opparbeide seg denne tilknytningen, uavhengig av hvor mange år flyktningen har oppholdt seg i Norge i påvente av svar på søknaden.

Videre vil den lange og vanskelige fluktruten i Norge føre til at svært mange flyktninger har oppholdt seg i andre land på veien til Norge, og dermed etablert en tilknytning som kan gi grunnlag for avslag. Dette vil også i mange tilfeller gjelde flyktningens familie, som gjerne også har lagt ut på flukt, men strandet i et annet land enn referansepersonen. Typisk vil dette gjelde land som Tyrkia og Hellas, hvor svært mange flyktninger oppholder seg lenge med en uavklart status før de klarer å komme seg videre. Tidsmomentet kan være av liten betydning i forhold til den reelle tilknytningen som er opparbeidet i det landet familien har måttet oppholde seg i påvente av å komme videre.

Advokatforeningen mener at sterke menneskelige hensyn, slik disse vurderes etter utl. § 38, bør være et selvstendig moment i vurderingen, særlig der søknaden omfatter barn.

Dersom forslaget vedtas, er det Advokatforeningens syn at det må være tydelig hvordan momentene skal vektlegges, og at vektleggingen skal begrunnes.

Særlig om barn

Departementet har ikke spesifisert hvilken betydning det skal ha dersom vedtaket berører barn, utover å henvise til barnekonvensjonen art. 3. Dersom det skal innføres et tilknytningskrav i saker om familieinnvandring, bør det fremheves at hensynet til barn skal være grunnleggende i slike vurderinger. I likhet med saker om opphold på humanitært grunnlag, bør det presiseres hvilke momenter som er relevante i vurderingen av hva som er barnets beste og hvilke hensyn som skal vurderes.

Videre mener Advokatforeningen at det må stilles krav til at barn som rammes av nektelsen blir hørt. Dette må gjelde uavhengig av om barnet befinner seg i Norge eller det eventuelle trygge tredjelandet. Videre må det være en forutsetning at barnet blir hørt på tidspunktet for vurdering av tilknytning til et tredjeland. Det er ikke tilstrekkelig at barnet har blitt hørt i forbindelse med tidligere prosesser knyttet til oppholdstillatelse, all den tid tilknytningen er dynamisk og under stadig utvikling.

6.4 Unntak fra tilknytningskravet og skjønnsvurderingen

Departementet foreslår at forskriftsbestemmelsens tredje ledd skal inneholde et absolutt unntak fra henvisning til trygt tredjeland der familielivet må etableres i en flyktningleir i bestemmelsens tredje ledd. Advokatforeningen mener dette viser at departementet legger terskelen for å henvise til et trygt tredjeland alt for lavt, og at forslaget som tidligere nevnt vil kunne ramme flertallet – eller i det minste svært mange – av flyktningene som søker familiegjenforening dersom forslaget vedtas.

Advokatforeningen mener det bør være åpenbart at sterkere tilknytning til et trygt tredjeland ikke kan være opparbeidet der familien bor i en flyktningleir på tidspunktet for vedtaket. Ved tilføyelse av tredje ledd vil dette åpne for en vid tolkning av tilknytningskravet under henvisning til at en absolutt terskel går ved å etablere familiegjenforening i en flyktningleir. Etter Advokatforeningens syn er dette en uakseptabelt lav terskel for personer med et anerkjent beskyttelsesbehov, som har et større behov for trygghet og forutsigbarhet enn andre utlendinger.

4. Oppsummering

Advokatforeningen støtter ikke departementets forslag.

Forslaget er ment å vanskeliggjøre familiegjenforening for en særlig sårbar gruppe med et anerkjent beskyttelsesbehov. Forslaget rammer denne gruppen spesielt, og skiller dem fra andre utlendinger som søker familiegjenforening.

Advokatforeningen har forståelse for behovet for å begrense at det kommer et stort antall personer til Norge uten beskyttelsesbehov, men mener at forslaget er urimelig og i strid med våre folkerettslige forpliktelser, både etter Flyktningkonvensjonen og den Europeiske menneskerettskonvensjon.

Forslaget vil i tillegg til å ramme denne sårbare gruppen urimelig, i tillegg være usolidarisk i forhold til andre europeiske land, som i langt større grad er belastet med store strømmer av personer som søker opphold og beskyttelse.

Forslaget er upresist og åpner for en vid tolkning av bestemmelsen. Advokatforeningen mener at selv om forslaget er fremsatt som om det vil gjelde et mindretall av de flyktningene som søker familiegjenforening vil det i praksis kunne tolkes slik at det rammer svært mange av denne gruppen.

Dersom forslaget skal vedtas må de ulike vilkårene presiseres, og terskelen for å nekte familiegjenforening på bakgrunn av sterkere tilknytning til et trygt tredjeland være høyere enn det bestemmelsen nå åpner for.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort             Merete Smith
leder                               generalsekretær