Forslag om endring i straffelovens regler om forvaring

Sendt: 08.12.2017

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til Justis- og beredskapsdepartementets høringsbrev av 8. september 2017 om endringer i straffelovens regler om forvaring, med tilhørende høringsnotat.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for strafferett og straffeprosess. Lovutvalget består av Halvard Helle (leder), Anne Helen Aarø, Anders Brosveet, Thomas Horn, Rene Ibsen, Knut Rognlien, Nicolai V. Skjerdal, Frode Sulland og Inger Marie Sunde.

2. Bakgrunn

I høringsnotatet foreslås at reglene om prøveløslatelse fra forvaring bør endres slik at de bringes i samsvar med reglene om prøveløslatelse fra tidsbestemt fengselsstraff. Det foreslås videre at kriminalomsorgen, dersom særlige grunner foreligger, kan forlenge den frist for prøveløslatelse som retten har fastsatt, for å sikre at prøveløslatelse bare skjer der det foreligger forsvarlig sikkerhetsmessig opplegg rundt den domfelte. Det foreslås også innført en egen hjemmel for idømmelse av felles forvaringsstraff og en hjemmel for unntaksvis å kunne idømme lengre prøvetid enn 5 år.

Dette lovforslaget kommer som en direkte konsekvens av tre dommer Høyesterett avsa i 2014 hvor Riksadvokaten ikke fikk medhold. Det ble da forsøkt prosedert på at det avgjørende kriterium for prøveløslatelse fra forvaring skulle være om dette er «sikkerhetsmessig forsvarlig». Et slikt kriterium ble avvist enstemmig av Høyesterett i prinsippavgjørelsen inntatt i Rt. 2014 s.934, og ble også lagt til grunn i de to andre avgjørelsene avsagt samme dag.

Høyesterett forankret sitt klare standpunkt i en grundig gjennomgang av forvaringsinstituttets forarbeider og legislative grunnlag. Dette viste at forvaringsinstituttet forutsatte at det skulle foretas en løpende farlighetsvurdering under fullbyrdelsen av særreaksjonen, se avsnitt 36 – 40. Det ble deretter konkludert slik i avsnitt 42: «... forarbeidene gir klart uttrykk for at forvaringen forutsettes å opphøre når det ikke lenger foreligger en nærliggende fare for at den forvaringsdømte vil begå en ny alvorlig forbrytelse.»

Deretter het det i avsnitt 43: «Dette begrunner etter mitt syn at prøveløslatelse etter minstetiden skal finne sted etter den innsattes begjæring dersom farevilkåret i § 39c ikke lenger er oppfylt.»

Og i avsnitt 44 ble Riksadvokatens påstand klart avvist: «Jeg finner ikke holdepunkter i forarbeidene for påtalemyndighetens anførsel om at det skal gjelde en forsvarlighetsnorm som er mindre streng enn farevilkåret.»

Det entydige og enstemmige standpunktet fra Høyesterett viste at Riksadvokatens ønske om en annen rettstilstand fullstendig savnet forankring i lovens forhistorie og forarbeider. Dette hadde igjen sin bakgrunn i at forvaring er en særreaksjon som påfører de domfelte helt ekstraordinære belastninger ved å være en tidsubestemt reaksjon. Dette innebærer ifølge forarbeidene særlige krav til reaksjonens innhold. Men i tillegg kan en slik reaksjon – slik Høyesterett uttrykkelig slo fast – bare beholde sin legitimitet så lenge den domfelte fortsatt representerer en så stor gjentagelsesfare at det er nødvendig for samfunnet å beskytte seg gjennom en slik særlig belastende reaksjon.

Det var i 2014 oppsiktsvekkende da Riksadvokaten uten særlig forvarsel og uten rettslig forankring forsøkte å endre rettstilstanden på dette området. Det er fortsatt oppsiktsvekkende når det samme synspunkt nå forsøkes bragt inn via lovgiver uten at disse helt grunnleggende sider ved forvaringsstraffens legitimitet blir tillagt særlig vekt, verken av Riksadvokaten eller Justisdepartementet.

Advokatforeningen vil ut fra dette sterkt fraråde at forslaget om endring av vilkåret for prøveløslatelse fra forvaring blir vedtatt. Nedenfor skal dette utdypes nærmere.

3. Advokatforeningens kommentarer til forslaget

3.1 Bør grunnvilkåret for prøveløslatelse fra forvaring endres

3.1.1 Innledning

Eksisterende rettstilstand er at prøveløslatelse skal besluttes dersom ikke vilkårene for idømmelse av forvaring etter strl. § 40 – i praksis gjentakelsesfarevilkåret – finnes å være oppfylt. Det er således påtalemyndigheten/Kriminalomsorgen som må påvise at vilkårene for fortsatt forvaring er oppfylt, og som har tvilsrisikoen.

I høringsnotatet pkt. 2 har departementet foreslått å lovfeste at prøveløslatelse kan skje dersom det anses "sikkerhetsmessig forsvarlig", slik at det med det innføres et bredere vurderingstema enn i dag. Videre foreslås at det ved vurderingen skal "særlig legges vekt på domfeltes atferd under straffegjennomføringen" og om det er "grunn til å tro" at domfelte vil begå nye lovbrudd.

Advokatforeningen går mot forslaget i høringsnotatet. Forslaget synes å bygge på en grunnleggende feiloppfatning om at forvaring er ment å være en strengere reaksjon enn fengsel. Linjene tilbake til de grunnleggende overveielser som lå til grunn for endringen fra den tidligere ordningen med sikring til innføring av forvaringsinstituttet, er i bemerkelsesverdig grad fraværende i høringsnotatet og de overveielser som gjøres der. Videre tar forslaget ikke høyde for at kjerneområdet for bruk av forvaring er ment å være saker der den alternative fengselsstraffen ikke er lang nok til å ivareta samfunnsvernet, slik at tidsrammen for forvaringen blir lengre enn den straff som tilsies ut fra ordinære straffutmålingsprinsipper for den pådømte handling.

Det finnes videre grunn til å bemerke at lovforslaget synes å bygge på en forutsetning om at det i dag er en høyere terskel for å bli prøveløslatt fra tidsbestemt fengselsstraff enn fra forvaringsstraff, uten at man kan se hvilke empiriske grunnlag som danner utgangspunktet for disse synspunkter. Virkelighetsbildet som skisseres er således at man etter dagens lovverk "lettere" slipper ut fra forvaring etter endt minstetid, enn fra fengselsstraff i tilsvarende situasjon. Advokatforeningen kan ikke se at det foreligger noe empirisk belegg for en slik påstand. Selv om våre medlemmers erfaringer – på samme måte som det som er hevdet fra Riksadvokatens side – bygger på inntrykk fra enkeltsaker snarere enn forskningsbasert empiri, mener vi det ikke på noen måte foreligger tilstrekkelig empirisk grunnlag til å akseptere Riksadvokatens anekdotiske virkelighetsbeskrivelse som grunnlag for en lovendring.

Høringsnotatet bygger videre på et premiss om at det er urimelig dersom det skulle være lettere å bli prøveløslatt fra forvaring enn fra vanlig fengselsstraff. Ved den vurderingen synes man imidlertid å legge til grunn at det først og fremst er tale om vurderinger som foretas innenfor tidsrammen for den fengselsstraff som ville ha blitt idømt dersom forvaring ikke var blitt ilagt. Forvaring vil imidlertid regelmessig vare ut over det som ved en fengselsstraff ville ha vært full tid – det er jo nettopp hele begrunnelsen for å benytte forvaringsinstituttet. De rimelighetsbetraktninger som gjøres gjeldende i høringsnotatet har under ingen omstendighet noen gyldighet etter det som tilsvarer full tid ved fengselsstraff – i og med at en person som soner fengselsstraff da vil bli løslatt uten videre.

Ved frihetsberøvelse ut over den tid som ville ha utgjort full tid ved en fengselsstraff, gjør tunge rettssikkerhetshensyn seg gjeldende slik at det må oppstilles klare vilkår for påvisning av gjentakelsesfare for å begrunne ytterligere frihetsberøvelse – som da skjer i preventivt øyemed. Det kan da ikke være etisk eller rettssikkerhetsmessig akseptabelt å oppstille noe krav om at det positivt må finnes å være «sikkerhetsmessig forsvarlig» å løslate vedkommende. I den grad man skulle oppstille et slikt vurderingstema, måtte det i hvert fall snus, slik at fortsatt forvaring (dvs. avslag på prøveløslatelse) må kreve at løslatelse må konstateres å være «sikkerhetsmessig uforsvarlig».

3.1.2 Forvaringsinstituttets karakter – en annen straffart enn fengsel men ikke strengere

Som nevnt innledningsvis synes høringsnotatet å bygge på en oppfatning om at forvaring skal anses som en strengere reaksjon enn fengselsstraff. Dette synes også å være en utstrakt misforståelse i media i forbindelse med dekning av straffesaker.

Forvaring er forutsatt å skulle ha en annen karakter enn fengselsstraff, og er forutsatt å ha et annet innhold enn fengselsstraff. Den er ikke forutsatt å være strengere enn fengselsstraff, jf. Rt. 2007 s. 1056 avsnitt 110):

Jeg understreker først at formålet med forvaring ikke er å ramme de mest alvorlige forbrytelser med en særlig streng straff. Forvaring er en særforholdsregel overfor spesielt farlige lovbrytere for å beskytte samfunnet mot at de begår nye farlige forbrytelser i fremtiden.

Mens fengselsstraffens strenghet først og fremst bæres av de preventive virkninger av hvor streng straff som utmåles, er forvaringsstraffens innhold og utforming primært innrettet mot samfunnsvernet og mulighetene for å behandle / påvirke innsatte slik at han ikke lenger er for farlig.

Etter Advokatforeningens syn er argumentasjonen i høringsnotatet knyttet til sammenligningen med personer som idømmes fengselsstraff, klart forankret i en forfeilet oppfatning av de to straffartenes ulike karakter.

3.1.3 Vurderingskriteriene for prøveløslatelse

3.1.3.1Terskelen for prøveløslatelse under dagens rettstilstand

Etter strl. § 44 kan det settes vilkår for prøveløslatelse. Lovteksten angir ikke nærmere hvilke rettslige vilkår som skal anvendes ved vurdering av prøveløslatelse.

Som nevnt innledningsvis fastslo Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 2014 s. 934 hvilke vilkår som gjelder for prøveløslatelse fra forvaring. Etter en gjennomgang av lovens forarbeider og rettspraksis kom Høyesterett til at den innsatte kan begjære seg prøveløslatt etter utløpet av minstetiden, når det ikke lenger må anses å være en nærliggende fare for at den domfelte vil begå en ny alvorlig forbrytelse. Høyesterett kom til at retten skal anvende de samme vilkårene ved prøveløslatelse fra forvaring som ved idømmelse av forvaring, jf. strl. § 40.

Høyesteretts dom i Rt. 2014 s. 934 (og de to øvrige dommer om prøveløslatelse fra forvaring samme dag) er utvilsomt bakgrunnen for at Riksadvokaten senere har fremmet forslag om endring av forvaringsreglene.

Advokatforeningen mener det er utilrådelig å innføre vurderingsstandarden «grunn til å tro» i lovforslaget. I praksis kan forslaget innebære at det er den forvaringsdømte selv som må bevise at han eller hun ikke vil begå nye lovbrudd – en form for omvendt bevisbyrde. Advokatforeningen finner videre at ordlyden «sikkerhetsmessig forsvarlig» gir anvisning på et for vidt og upresist vurderingstema.

Advokatforeningen mener at det ikke på nåværende tidspunkt foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å si at det er høyere terskel for å bli prøveløslatt fra tidsbestemt fengselsstraff enn fra forvaringsstraff, og at det ikke er behov for å endre dagens rettstilstand på dette området.

3.1.3.2 Eventuell innstramning av adgangen til prøveløslatelse må begrenses til å gjelde innenfor rammen av den ordinære fengselsstraff som ville blitt idømt.

Under enhver omstendighet må vurderingskriteriet for frihetsberøvelse utover ordinær fengselsstraff knyttes til positiv påvisning av kvalifisert gjentakelsesfare, dvs. at vilkårene i § 40 fortsatt er oppfylt. I høringsnotatet synes hensyn som «den allmenne rettsoppfatning» og «allmennprevensjon» å stå sentralt ved vurderingene. Disse kan ikke ha noen plass ved vurderingen ut over det som ville ha vært full tid av en fengselsstraff. Forvaring er en straff av tidsubestemt karakter – og i prinsippet en straff som kan vare livet ut. Som påpekt i punkt 2.2 er ikke hensikten med forvaringsinstituttet å ramme forbrytelser med en «strengest mulig» straff, jf. Rt. 2007 s. 1056 (avsnitt 110).

Ved idømmelse av forvaringsstraff bestemmer domstolen minstetid som ikke skal overstige 2/3 av den fengselsstraff som ellers ville blitt ilagt. Grunnen til dette er at nettopp at forvaring ikke på noe felt skal være strengere enn fengselsstraff, og at en ordinær domsinnsatt kunne søkt om løslatelse på prøve etter straffegjennomføringsloven etter å ha sonet 2/3 av straffen. Det synes tidvis å herske en misoppfatning om dette skillet.

Forvaring som reaksjon går likevel langt utover det man forbinder med straff i tradisjonell forstand. Det er som påpekt ulike hensyn som ligger til grunn for den tidsbestemte fengselsstraff og forvaringsstraff, noe som nødvendiggjør to ulike vurderingstema for prøveløslatelse for øvrig.

Minstetiden ivaretar således et likhetshensyn sammenholdt med fengselsstraff. Når vilkårene for fortsatt forvaring ikke lenger er oppfylt, er det heller ingen rettsikkerhethensyn som tilsier at man kan holde tilbake domfelte.

3.1.3.3 Oppsummering

Advokatforeningen understreker at fortsatt frihetsberøvelse begrunnet i samfunnsvernet må bygge på en positiv konstatering av at fortsatt frihetsberøvelse er nødvendig ut fra de vilkår som er oppstilt for å ilegge forvaring. En bredere og mer skjønnsmessig helhetsvurdering vil ikke nødvendigvis redusere risikoen for ny eller alvorlig kriminalitet, men vil kunne medføre langvarig innesperring basert på svært skjønnsmessige vurderinger. Det er selvsagt også vesentlig å være oppmerksom på at prediksjon av farlighet er en svært usikker og skjønnspreget disiplin. Tunge rettssikkerhetshensyn taler mot å la et svært skjønnsmessig vurderingstema være avgjørende for å sperre mennesker inne i årevis ut over det en fengselsstraff ville ha vart.

På bakgrunn av ovennevnte går Advokatforeningen mot forslaget om å endre grunnvilkåret i lovbestemmelsen for prøveløslatelse fra forvaring.

3.2 Forslaget om at kriminalomsorgen skal kunne forlenge fristen for å gjennomføre prøveløslatelse

I de tilfeller der retten beslutter prøveløslatelse kan det i dommen settes en frist for iverksettelsen, jf. strl. § 44. I foreliggende lovverk foreligger ingen hjemmel for å forlenge denne fristen. I høringsnotatet pkt. 5 har departementet foreslått at det innføres hjemmel for at kriminalomsorgen gis anledning til å forlenge denne fristen dersom «særlige grunner» foreligger. Det foreslås samtidig at denne fristen kan forlenges av kriminalomsorgen flere ganger.

Advokatforeningen kan se at det i enkelte unntakstilfeller kan være gode grunner til kort å forlenge fristen som er satt for prøveløslatelse. Forslaget om å gi slik myndighet til kriminalomsorgen er imidlertid klart uakseptabelt.

Kriminalomsorgen er allerede en viktig premissgiver for rettens vurdering av prøveløslatelse, ved at hva som faktisk er på plass av opplegg for en eventuell prøveløslatelse på tidspunktet for rettens vurdering, i praksis påvirker rettens vurdering av gjentakelsesrisikoen. Dette innebærer at dersom kriminalomsorgens vurdering er at vedkommende ikke bør prøveløslates, kan de i stor grad påvirke rettens handlingsrom gjennom sine faktiske handlinger – dvs. ved å la være å gjøre klar de nødvendige rammebetingelser.

Å gi kriminalomsorgen enda mer makt ved å gi dem en formell adgang til selv å forlenge den fristen domstolen har fastsatt, vil gi byråkratiet en alt for stor makt til å sette gjennom sine vurderinger på tvers av domstolens.

Dersom retten i første omgang kommer til at vilkårene for prøveløslatelse fra forvaring er oppfylt vil en videre frist som går utover rettens opprinnelig fastsatte dato i realiteten innebære en uhjemlet frihetsberøvelse. En rettslig prøving anses påkrevet i disse tilfellene. Advokatforeningen finner på bakgrunn av dette at det er prinsipielle betenkeligheter ved at et forvaltningsorgan skal kunne «endre» domstolens avgjørelse, uten annen rettslig prøving.

Advokatforeningen mener således at en eventuell adgang til å forlenge fristen må tilligge domstolen, som bør kunne avgjøre spørsmålet ved kjennelse.

3.3 Vurdering av forholdet til Grunnloven § 97

Departementet mener at den foreslåtte endring i reglene om prøveløslatelse fra forvaring ikke er i strid med Grunnloven § 97.

Advokatforeningen mener at en endring som innebærer at grunnvilkåret for forvaring etter strl. § 40 ikke må konstateres å være oppfylt for at frihetsberøvelsen skal kunne opprettholdes ut over minstetiden, vil utgjøre en så grunnleggende endring av straffens karakter at anvendelse av et slikt endret kriterium på dommer som allerede er avsagt på tidspunktet for lovendringen, vil utgjøre en krenkelse av tilbakevirkningsforbudet.

3.4 Avslutning/oppsummering

Under henvisning til ovenstående går Advokatforeningen mot forslaget om å endre grunnvilkåret i lovbestemmelsen for prøveløslatelse fra forvaring. Når det gjelder mulighet for forlengelse av iverksettelsesfrist ved prøveløslatelse fra forvaring, må denne kompetansen legges til domstolen, som bør kunne avgjøre spørsmålet ved kjennelse i straffeprosessuell form.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort            Merete Smith
leder                               generalsekretær