Endring av verdipapirhandelloven § 3-3 om misbruk av innsideinformasjon

Sendt 02.02.2017

Adressat: Finansdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 9.12.2016 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for børs og verdipapirhandelsrett. Lovutvalget består av Susanne Munch Thore (leder), Lars Knem Christie, Atle Degré, Tore Mydske ,Tone Merete Østensen og Bjarne Rogdaberg.

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Bemerkninger

Formålet med forslaget, er slik Advokatforeningen forstår det, å sørge for at verdipapirhandelloven § 3-3 bringes i samsvar med de regler som følger av markedsmisbruksforordningen (forordning (EU) nr. 596/2014) i forbindelse med tilbakekall og endringer av ordre etter mottak av innsideinformasjon. Markedsmisbruksforordningen trådte i kraft i EU 3. juli 2016, og kommer etter sin ordlyd til anvendelse på handlinger vedrørende finansielle instrumenter som omsettes på regulert marked eller MHF i EU, uavhengig av om handlingene er foretatt i eller utenfor EU, jf. forordningen art. 2(4). Dette innebærer at forordningen i gitte situasjoner vil kunne komme til anvendelse for handlinger foretatt også i Norge, selv om forordningen ennå ikke er inntatt i norsk rett.

Advokatforeningen mener som utgangspunkt at forslaget burde vært fremmet i sammenheng med det pågående arbeidet med å implementere markedsmisbruksforordningen i norsk rett. Det er generelt uheldig å løsrive enkeltelementer fra den samlede behandlingen av nytt regelverk.

Når det er sagt, erkjennes det at problemstillingen som adresseres i høringsnotatet er aktuell som følge av at implementeringen av markedsmisbruksforordningen har blitt forsinket og at det gis anvisninger på svært ulike løsninger etter norsk rett og markedsmisbruksforordningen.

Markedsmisbruksforordningen fastsetter i art. 8(1) at tilbakekall og endring av ordre etter at investor mottok innsideinformasjon som innebærer bruk ("use") av innsideinformasjonen, skal anses som innsidehandel. Motsetningsvis tillater markedsmisbruksforordningen investorer å la ordre som ble inngitt før vedkommende fikk innsideinformasjon å bli stående selv om investor ved dette kan oppnå en gevinst. Det siste fremkommer ikke eksplisitt av forordningens bestemmelser, men følger av fortalen punkt 25, jf. høringsnotatet punkt 3. Etter markedsmisbruksforordningen kan dermed en investor ved mottak av innsideinformasjon generelt la innlagte ordre bli stående uten å ta standpunkt til om den mottatte innsideinformasjonen er egnet til å påvirke kursen i positiv eller negativ retning.

Ordlyden i gjeldende verdipapirhandellov § 3-3 regulerer ikke spørsmålet om endring og tilbakekall av ordre, men basert på uttalelser i forarbeidene til tidligere lov (Ot. prp. 29 (1996-97) s. 29) er det lagt til grunn at en investor kan ha plikt til å trekke ordre dersom investor på et senere tidspunkt får innsideinformasjon som vil medføre at gjennomføring av transaksjonen ville innebære misbruk. I Rt. 2014 s. 452 (avsnitt 34) sluttet Høyesterett seg til lagmannsrettens uttalelser om at "kjøp" etter verdipapirhandelloven § 3-3 første ledd må fortolkes som det tidspunkt bindende avtale ble inngått, og følgelig at det som utgangspunkt gjelder en plikt til å trekke en kjøpsordre dersom man får kjennskap til innsideinformasjon som er egnet til å påvirke kursen i positiv retning. Motstykket må antas å være at tilbakekall av ordre ikke rammes av innsidehandelsforbudet etter gjeldende norsk rett.

Finanstilsynet foreslår i høringsnotatet å innføre et nytt første ledd, annet punktum i verdipapirhandelloven § 3-3, hvor det presiseres at innsidehandelsforbudet også omfatter tilbakekall og endring av ordre når vedkommende fikk innsideinformasjon etter at ordren var inngitt. I henhold til bestemmelsen annet ledd vil forbudet bare gjelde ved "misbruk".

Forslaget innebærer følgelig at f.eks. tilbakekall og endring av en kjøpsordre vil være forbudt dersom investor får innsideinformasjon som er egnet til å påvirke kursen negativt. Får investor, derimot, positiv innsideinformasjon etter at det er lagt inn kjøpsordre, oppstår spørsmålet om kjøpsordren kan bli stående, eller om gjennomføring av kjøpet fremdeles vil bli rammet som misbruk etter første punktum. Ordlyden i forslaget kan ikke sees å regulere denne situasjonen. Problemstillingen oppstår som en konsekvens av at verdipapirhandelloven § 3-3 første punktum som utgangspunkt må fortolkes i sammenheng med misbruksreservasjonen og Høyesteretts praksis. Som nevnt innledningsvis, antar vi at formålet med forslaget har vært å innføre tilsvarende regel som i MAR, mao. slik at investor kan la innlagte ordre bli stående uten å måtte ta standpunkt til om informasjonen er egnet til å påvirke kursen i positiv eller negativ retning. Av hensyn til at det dreier seg om straffesanksjonerte bestemmelser, bør denne problemstillingen tydeliggjøres i ordlyden eller i merknadene til bestemmelsen.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort      Merete Smith
leder                        generalsekretær