NOU 2016:22 - Aksjelovgivning for økt verdiskapning

Sendt: 09.01.2017

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 24.10.2016 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for selskapsrett. Lovutvalget består av Filip Truyen (leder), Atle Degré, Gudmund Knudsen, Åse Koll Lunde, Tor Bechmann og Kåre Idar Moljord. Saken er også forelagt lovutvalget for børs- og verdipapirhandelsrett, som ikke har kommet med ytterligere kommentarer.

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Generelt om lovutkastet

Advokatforeningen gir sin tilslutning til det overordnede formålet med utredningen som er å forenkle aksjelovgivningen med tanke på å lette de økonomiske og administrative byrdene for selskapene. Utvalget fremmer en rekke viktige endringsforslag som vi kommer nærmere tilbake til nedenfor. Vi vil innledningsvis komme med enkelte generelle synspunkter på krav som bør stilles til en forenkling av aksjelovgivningen og prosessen rundt dette.

Et element i utvalgets arbeid har vært å forenkle lovgivningen slik at det er enkelt å drive virksomhet i aksjeselskaps form. I denne sammenheng er det viktig å ha for øye at aksjelovgivningen skal være et nyttig arbeidsredskap for de som sitter i selskapets ledelse, aksjeeierne, de ansatte og andre som kommer i berøring med selskapene, herunder kreditorer. Lovteksten bør i seg selv gi mest mulig entydige svar på spørsmål som erfaringsmessig oppstår. Dette er viktig for en effektiv selskapsledelse og for å unngå tvil og tvister om selskapsrettslige spørsmål som legger beslag på selskapets ressurser. Det skal vanligvis ikke være nødvendig å undersøke i lovforarbeidene for å finne ut hva lovgiver har ment. Dette betyr blant annet at lovgivers intensjon om hva regelen skal være bør komme til uttrykk i selve lovteksten, og ikke i forarbeidene. Lovgivning gjennom forarbeidene bør unngås. Langt mindre må det være direkte motstrid mellom uttalelser i forarbeidene og selve lovteksten. Forenkling bør gå ut på enkelhet for bruker, ikke lovgiver. Aksjelovene har en svært bred og sammensatt brukergruppe. Behovet for klarhet og forutsigbarhet må ikke undervurderes. At en lovbestemmelse er enkel, behøver ikke å bety at regelen som skal utledes fra den er klar.

Etter å ha gjennomgått utredningen tilfredsstiller ikke utredningen på alle punkter kravene til god lovgivning som er nevnt i avsnittet over. Vi omtaler nedenfor flere steder der det ikke er samsvar mellom utvalgets premisser og lovteksten eller der utvalgets intensjon ikke er reflektert i lovteksten. Dette skaper en uheldig usikkerhet om hva den aktuelle rettsregelen går ut på, og motvirker såles ønske om forenkling av regelverket. Det kan være flere slike tilfeller enn de vi har sett og pekt på. Vi ber departementet ved den videre behandlingen av lovutkastet ha dette for øye, å avklare spørsmålet der det ikke er samsvar mellom lovteksten og motivene.

Utvalgets perspektiv, for ikke å si bundet mandat, har vært et selskaps- og aksjeeierperspektiv. Advokatforeningen savner en generell drøftelse av om og i hvilken utstrekning de forslag som fremmes svekker kreditorvernet, og savner også en nærmere avveining av de ulike kryssende interesser mot kreditorinteresser i de enkeltforslagene. Advokatforeningen mener at særlig forslagene om større grad av «formløshet»[«hensiktsmessig måte»] i kommunikasjonsform og «sammenfall av styret og generalforsamlingen» vil kunne bidra til å skape uklare ansvarsforhold, bevisutfordringer og dermed et svekket kreditorvern i søksmålssituasjoner.

Advokatforeningen ser det ikke som sin oppgave å påpeke eventuelle korrekturfeil i annet enn utkast til lovtekst. Utover de konkrete endringsforslag som fremgår nedenfor, tillater vi oss for ordens skyld også å peke på at forkortelsen «jf.» anvendes både med og uten punktum i lovutkastet. Vi er klar over at gjeldende aksjelov også er inkonsekvent på dette punktet.

3. Aksjeloven. Merknader til de enkelte bestemmelsene

3.1 Kapittel 1. Innledende bestemmelser

Til utkastet § 1-6

Utvalget foreslår ny bestemmelse om selskapets og aksjeeiernes meldinger. Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for teknologinøytrale løsninger, først og fremst elektronisk kommunikasjon, jf. utredningen punkt 5.7.3.1. Bestemmelsen skal avløse gjeldende aksjelov § 18-5, som regulerer bruken av elektronisk kommunikasjon.

Bestemmelsen vil være av stor praktisk betydning. Dersom man først ønsker å lovregulere dette spørsmålet, er det derfor viktig at lovteksten er presist uttrykt og gir brukerne klar og entydig veiledning om hva som gjelder.

Advokatforeningen er enig i at lovgivningen bør legge til rette for bruk av elektronisk kommunikasjon, og at selskapet bør kunne bruke det i sin kommunikasjon med aksjeeierne uten at dette er uttrykkelig godtatt av aksjeeieren. Når det gjelder selskapets meldinger til aksjeeierne, er det imidlertid viktig at lovgivningen tar hensyn til at det knytter seg rettsvirkninger til en stor del av selskapets meldinger til aksjeeierne, så som at meldingen utløser eller avbryter frister. Dette gjelder de fleste av de bestemmelsene som er nevnt i punkt 5.7.1 i utredningen, men ikke alle. Når det knytter seg rettsvirkninger til en melding, typisk meldinger som er avgjørende for frister, er hensynet til notoritet viktig, både om meldingens innhold og når meldingen er avsendt eller mottatt. Etter vår syn ivaretar ikke uttrykket på en «hensiktsmessig måte» i utkastets § 1-6 første ledd dette hensynet. Isolert sett åpner uttrykket for f.eks. muntlig kommunikasjon dersom dette fra selskapets synspunkt fremstår som «hensiktsmessig», noe som åpenbart ikke ivaretar notoritetshensynet. Riktignok forutsettes det i premissene, jf. utredningen punkt 5.7.3.2, at kommunikasjonen må være lesbar, men dette er så sentralt at det bør fremgå av selve lovteksten. Når det gjelder en såpass, i praksis, viktig regel, er det ikke tilfredsstillende at de som skal anvende regelen forutsettes å kjenne til forarbeidende til bestemmelsen.

Iallfall når det gjelder meldinger som det knytter seg rettsvirkninger til, bør det derfor fremgå uttrykkelig av lovteksten at meldingen skal være lesbar slik at den er dokumenterbar i ettertid. Notoritetskravet reiser i tillegg til lesbarhet også spørsmål om etter sporbarhet og spørsmål om bevis for avgivelse/mottak ved senere tvist.

Noe annet er at det ikke alltid vil være rimelig å stille opp et krav om lesbarhet. Som vi kommer tilbake til nedenfor i merknadene til § 3-5, bør for eksempel melding etter § 3-5 andre ledd kunne gis muntlig. Her kan uttrykket «hensiktsmessig» være treffende. Det knytter seg da heller ikke umiddelbare rettsvirkninger til melding etter denne bestemmelsen.

Det som er sagt over tilsier at departementet bør foreta en noe nærmere vurdering av når det bør stilles et krav om «lesbarhet», og når loven bør bruke det noe løsere kravet «hensiktsmessig».

Det kan dessuten reises spørsmål om når det i utkastet brukes uttrykket «melding» bare siktes til de tilfellene der de enkelte bestemmelsene i loven bruker uttrykket «melding», eller om den også skal gjelde når loven bruker et annet uttrykk, for eksempel «varsle», se f.eks. § 4-11 første ledd der utvalget foreslår å videreføre dette uttrykket. Her må enten loven endres slik at «melding» brukes gjennomgående, eller så må lovteksten utformes slik at den dekker uttrykksmåten i enkeltbestemmelsene, sml. utformingen av gjeldende lov § 18-5 første ledd.

Motivene punkt 5.7.3.2 (side 46) gjør det noe uklart om aksjeeiere kan reservere seg mot å motta meldinger elektronisk. Vi forstår det slik at det ikke skal være en slik adgang, men begrunnelsen som gis er ikke overbevisende. Det synes som om utvalget nærmest forutsetter at det skal være opp til selskapet å avgjøre om meldinger til aksjeeiere som ikke selv har e-postadresse skal sendes til familiemedlemmer eller til arbeidsplassen. Dette virker ikke tilstrekkelig gjennomtenkt. Aksjeeieren kan ha gode grunner til å motsette seg at det er opp til selskapet å avgjøre om andre skal ha tilgang til vedkommende sin post fra selskapet.Det kan for øvrig reise spørsmål ved om det strider mot fortrolighets- og personvernhensyn å lovfeste en plikt for aksjeeierne til å akseptere at e-postkommunikasjon fra selskapet kan sendes andre enn aksjeeieren.

Utkastet § 1-6 andre ledd gjelder aksjeeiernes meldinger til selskapet. Også her gjelder det at det knytter seg rettsvirkninger til en stor del av aksjeeiernes meldinger etter aksjeloven, men langt fra alle. En aksjeeier kan også sendes melding som ligger utenfor rammen av aksjeloven. Bestemmelsen bør derfor begrenses til aksjeeiernes meldinger «etter denne loven», sml. utformingen av gjeldende lov § 18-5 andre ledd.

Det er dessuten sentralt at det fremgår av selve lovteksten at den kommunikasjonsmetoden selskapet har bestemt i medhold av utkastet § 1-6 andre ledd første punktum, også er gjort kjent for aksjeeierne, sml. gjeldende lov som bruker uttrykket «angitt». Det foreslås derfor at § 1-6 andre ledd første punktum formuleres slik:

«Aksjeeiernes meldinger til selskapet etter denne loven skal gis på den måten selskapet bestemmer og som er gjort kjent for aksjeeierne.»

Vi nevner for ordens skyld at slik utkastet § 1-6 andre ledd er formulert, må bestemmelsen forstås slik at tradisjonell post alltid vil være et alternativ for aksjeeierne, og slik at dette ikke kan avskjæres i selskapets egne bestemmelser. Vi er noe i tvil om det bør være slik. Ett spørsmål er om selskapet kan bestemme at elektronisk kommunikasjon skal være eneste kommunikasjonsform for utgående meldinger. Noe annet er å bestemme at selskapet ikke plikter og hensynta annen inngående kommunikasjon enn elektronisk kommunikasjon. Det virker ikke særlig byrdefullt å pålegge selskapet å måtte forholde seg til (også) tradisjonell post fra aksjeeierne. Kanskje fanges dette opp av siste setning i andre ledd («Meldinger kan alltid gis på en allment tilgjengelig måte»), men hva er så den selvstendige betydningen av første setning? Hvis poenget er at selskapet skal kunne åpne for at aksjeeierne skal kommunisere med selskapet også på annen måte enn «allment tilgjengelig måte» bør dette fremgå klarere.

Advokatforeningen reiser også spørsmål om flertallskrav – og eventuelle (uegentlige) tilbakevirkningsspørsmål – for beslutning om innføring av elektronisk kommunikasjonsmetode for eksisterende aksjeeiere, både for utgående og inngående kommunikasjon. For inngående kommunikasjon er det «selskapet [som] bestemmer». Det synes å innebære at administrasjonen eller ledelsen skal kunne treffe slik avgjørelse – av potensiell viktig betydning for aksjeeierne – uten at aksjeeierne involveres. Forslaget til ny § 1-6 sier heller ikke noe om hvordan slik beslutning skal kommuniseres.

Til utkastet § 1-7

I utkastet § 1-7 foreslås en hovedregel om oppbevaringstid for «selskapsdokumentasjon». Etter bestemmelsen skal slike dokumenter «... oppbevares på betryggende måte som sikrer at dokumentasjonen er tilgjengelig i lesbar form i fem år». Samtidig foreslår utvalget å oppheve de spesielle oppbevaringsreglene for regnskapsmateriale ved fusjon, fisjon og oppløsning og avvikling i aksjeloven §§ 13-17 tredje ledd, 14-8 første ledd og 16-10 tredje ledd. Den foreslåtte femårs fristen er i samsvar med hovedregelen er bokføringsloven § 13, men utvalget har helt unnlatt å vurdere oppbevaringstidens lengde mot ulike og til dels kryssende interesser, herunder kreditorinteressen og konkursboets interesse i selskapsdokumentasjon som bevismiddel i etterfølgende ansvarssak, se nærmere nedenfor.

Slik utkastet § 1-7 er formulert må den forstås slik at «selskapsdokumentasjon», så som styre- og generalforsamlingsprotokoller og annen dokumentasjon som skal utarbeides etter aksjeloven risikofritt kan kastes eller slettes etter fem år. Slik kan det etter Advokatforeningens bestemte oppfatning ikke være. Spørsmålet om hvor lenge protokoller og annen «selskapsdokumentasjon» bør oppbevares må blant annet ses i sammenheng med den betydning dokumentene kan ha som bevis i etterfølgende ansvarssaker og andre saker der selskapet, selskapets tillitsvalgte, aksjeeierne eller andre med tilknytning til selskapet er involvert. I denne sammenheng er reglene i foreldelsesloven § 3 nr. 2, jf. § 10 nr.1 og 4 samt foreldelsesloven § 9 av sentral betydning. Det kan også vises til foreldelsesloven § 12 første ledd b som også kan ha betydning for foreldelse av krav mot aksjeeiere. Etter de nevnte bestemmelsene kan foreldelsesfristen utløpe lenge etter utløpet av den foreslåtte femårsregelen i § 1-7, og styre- og generalforsamlingsprotokoller og annen dokumentasjon kan derfor ha betydning som bevis lenge etter utløpet av den foreslåtte femårsfristen.

Den foreslåtte bestemmelsen er i beste fall villedende fordi styret ikke uten videre kan legge til grunn at de nevnte dokumentene kan kastes eller slettes etter utløpet av femårsfristen, noe den foreslåtte bestemmelsen gir et bestemt inntrykk av. Advokatforeningen mener derfor at den foreslåtte femårsregelen ikke bør følges opp slik den er foreslått av utvalget.

Dersom departementet ønsker å arbeide videre med regler om oppbevaringstid for «selskapsdokumentasjon», bør det overveies å skille mellom ulike typer dokumentasjon, som f. eks.

i) «regnskapsdokumentasjon»(som definert i bokføringsloven) og som uansett må følge bokføringslovens regler om oppbevaringsplikt,

(ii) alle protokoller fra styremøter og generalforsamlinger, begge med alle vedlagte/utsendte vedlegg til styret/generalforsamlingen, herunder, men ikke begrenset til, lovpålagte bekreftelser fra revisor og styret, (iii) meldinger mellom selskapet og aksjonærene,

(iv) mellom selskapet og selskapets revisor,

(v) kommunikasjon mellom selskapet og skattemyndighetene, og

(v) mellom selskapet og andre tredjemenn.

Til den foreslåtte bestemmelsen vil vi dessuten peke på at det ikke ute videre er klart hva som menes med «selskapsdokumentasjon». Det ligger f. eks. nær å forstå begrepet slik at det også omfatter selskapets meldinger i forbindelse med samtykke – og forkjøpsrettssaker etter aksjeloven §§ 4-15 flg. Saker i tilknytning til disse bestemmelsene kan også komme opp etter utløpet av den foreslåtte femårsfristen, noe som betyr at også dokumentasjonen i tilknytning til disse bestemmelsene av bevisgrunner oppbevares lenger.

Det kan spørres om også aksjeeiernes og andres meldinger til selskapet er «selskapsdokumentasjon», særlig når gjelder dokumentasjon som ikke direkte «kreves» etter aksjeloven.

3.2 Kapittel 2. Stiftelse av aksjeselskap

Generelt

Utvalget drøfter i punkt 6.5.2 spørsmålet om loven bør opprettholde skillet mellom stiftelses- og registreringstidspunktet, men foretar ikke noen konklusjon her. Advokatforeningen er enig i at man ikke bør oppheve det gjeldende skille uten en nærmere vurdering. I denne vurderingen er det sentralt at spørsmålet om det er stiftet et aksjeselskap reiser mange spørsmål som bør vurderes nærmere. I denne sammenheng er det av betydning at stiftelse av aksjeselskap ved siden av forholdet til tredjemann, også gjelder det interne forholdet mellom stifterne om når det er foretatt en rettslig bindende disposisjon om opprettelse av et aksjeselskap. Det er ikke gitt at dette bør knyttes til registreringen.

Utvalget vurderer bare stiftelsesreglene som ikke er knyttet til elektronisk stiftelse, se utredningen punkt 6.1. Det er derfor utgangspunktet for våre synspunkter nedenfor.

Gjeldende lov skiller mellom stiftelsesdokumentet og vedlegg til dette. Utvalget foreslår å innføre begrepet «stiftelsesdokumentasjon». En grunn til dette er ifølge punkt 5. 3. 2.3 å avklare kravet til dokumentasjon ved stiftelse med tingsinnskudd. Advokatforeningen er i tvil om det hensynet som utvalget peker på er så tungtveiende at det gir grunn til å fravike det nåværende systemet som er vel kjent og som aktørene er fortrolig med. Utvalget problematiserer ikke forholdet mellom «stiftelsesdokumentet» og «stiftelsesdokumentasjonen». Utvalget foreslår således å videreføre «stiftelsesdokumentet», og i det alt vesentlige hva som skal stå her og ikke i den øvrige «stiftelsesdokumentasjonen». Vi viser her til at gjeldende lov §§ 2-1, jf. 2-2 og 2-3, 2-5 og 2-20 første ledd som gjelder stiftelsesdokumentet og innholdet av dette, forutsettes videreført. Dersom departementet vil opprettholde utvalgets forslag, bør forholdet mellom «stiftelsesdokumentet» og den øvrige «stiftelsesdokumentasjonen» klargjøres, herunder om «stiftelsesdokumentasjonen» fremdeles skal ha status som vedlegg til stiftelsesdokumentet. Vi viser dessuten til våre merknader nedenfor til utkastet § 2-9. Et særskilt spørsmål er vel i forlengelsen av dette hvilken status «stiftelsesdokumentasjon» har, eller bør ha, når det gjelder nåværende § 2-4 tredje ledd om at en avtale eller bestemmelse som ikke er tatt inn i «stiftelsesdokumentet» etter første ledd eller gjengitt i stiftelsesdokumentet etter annet ledd, ikke kan gjøres gjeldende mot selskapet. Av hensyn til en effektiv håndhevelse av denne bestemmelsen, er det et spørsmål om uttrykket «stiftelsesdokumentasjon» er entydig nok, f.eks. dersom man her tenker seg at uttrykket (også) omfatter flere løsrevne dokumenter.

Til forslaget om å oppheve § 2-2 første ledd nr. 2

Utvalget foreslår å oppheve kravet om at forretningskontoret skal angis i vedtektene. Advokatforeningen stiller spørsmål ved dette forslaget, og mener at gode grunner kan tale for at forretningskommunen fortsatt bør angis i vedtektene. Utvalgets forslag betyr at flytting av forretningskommune ikke lenger vedtas som vedtektsendring, men at det er tilstrekkelig at det fremgår av de registre og dokumenter som det er vist til i utredningen punkt 6.3.7. Registreringen i disse registrene krever ikke generalforsamlingsvedtak. I utredningen punkt 6.3.7 forutsettes det nederst på side 51 andre spalte at flytting av forretningskommune etter utvalgets forslag kan vedtas av generalforsamlingen med alminnelig flertall, men uten at det angis hva som er hjemmelen for at dette skal være en sak for generalforsamlingen. Så langt Advokatforeningen kan se vil flytting av forretningskommunen etter utvalgets forslag kunne vedtas av styret uten å forelegges spørsmålet for generalforsamlingen. Dette bør i tilfelle avklares under det videre arbeidet med lovsaken.

Den nåværende ordningen der forretningskommunen skal fremgå av vedtektene har en side til minoritetsvernet. I praksis er det ikke uvanlig at det er et viktig motiv for å opprettholde en eierandel på over 33 % å ha kontroll over bytte av forretningskommune.

Kravet om at forretningskommunen skal framgår av vedtektene har også en side til selskapets status som et norsk aksjeselskap. Et selskap som har vedtektsfestet forretningskontor i en norsk kommune er hjemmehørende her i landet, skal stiftes etter reglene i aksjeloven og registreres som et norsk aksjeselskap i Foretaksregisteret. Dersom selskapet flytter det registrerte forretningskontoret utenlands, har dette betydning for selskapets stilling som et norsk aksjeselskap. Dette er et spørsmål som klart bør forbeholdes generalforsamlingen, og ikke avgjøres av styret. Det er mulig at dette hensynet kan ivaretas ved en bestemmelse som krever at vedtektene skal angi at selskapet er hjemmehørende i Norge. Dette er et alternativ departementet bør vurdere om det blir stående ved å følge opp utvalgets forslag om at forretningskommunen ikke behøver å angis i vedtektene. Vi nevner til sammenlikning at stiftelsesloven ikke stiller krav om at forretningskommunen skal angis i vedtektene. Dette kan gi opphav til tvil om en stiftelse er en norsk stiftelse når den har tilknytningspunkter både til Norge og andre land. Spørsmålet om hvor selskapets forretningskontor ligger, kan også tenkes å ha skattemessige implikasjoner.

Spørsmålet om selskapets nasjonale tilknytning som er berørt her reiser spørsmål som det ligger utenfor rammen av denne høringsuttalelsen å utrede nærmere. Departementet bør imidlertid se litt nærmere på problemstillingen før det går til det skritt å oppheve kravet om at forretningskommunen skal vedtektsfestes.

Til utkastet § 2-6

Utvalget foreslår i utkastet § 2-6 nytt tredje ledd et unntak fra kravet til utarbeidelse av redegjørelse. Samtidig vil utvalget videreføre unntakshjemmelen i fjerde ledd.

Advokatforeningen mener departementet i det videre arbeidet bør vurdere å sløyfe forslaget til nytt tredje ledd, og heller lovfeste de tilfellene som omfattes av unntakshjemmelen i gjeldende lov § 2-6 fjerde ledd til lovens unntaksbestemmelse. Kravet om at «innskuddet fremgår av et revidert, lovpålagt årsregnskap» bør likevel byttes ut med «revidert mellombalanse». Dermed utelukkes ikke enkeltpersonforetak som faller under terskelen for å avlegge årsregnskap etter regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 11. Et annet spørsmål er om slik «revidert mellombalanse» skal undergis full eller begrenset revisjon, jf. problematiseringen av dette spørsmålet nedenfor.

Forslaget like over, har også sammenheng med at vi har en del merknader til utformingen av den foreslåtte unntaksregelen i tredje ledd.

Det er for det første uklart hva som er begrunnelsen for å knytte unntaksregelen til skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20. Er det meningen ved dette å få fram at unntaksregelen bare gjelder der hvor det er enkeltpersonforetak, selskap etter selskapsloven og partrederi som skytes inn? I så tilfelle kan vel dette sies direkte i bestemmelsen, uten å gå veien om henvisningen til skattelovens regler om skattefri omdanning. Henvisningen til skatteloven reiser dessuten spørsmålet om de nærmere vilkårene for skattefri omdanning etter bestemmelsen, herunder forskriften til skatteloven § 11-20 må være oppfylt. Om så er tilfelle, får aksjeloven en kopling til skatteloven som i seg selv er uheldig.

Det er dessuten uklart hva som menes når det i motivene for bestemmelsen i punkt 2.4.4.4 i spalte 2 heter at «utvalgets forslag går konkret ut på at det i omdanning etter skattereglene er unntak fra krav om redegjørelse ved tingsinnskudd dersom verdiene fremgår av et årsregnskap, og det er gjennomført revisjon etter reglene om revisjon av mellombalanse, jf. punkt 13.3».

Kravet om årsregnskap går ikke fram av lovteksten, og synes dessuten å være i motstrid med det som står lenger oppe i samme avsnitt i motivene, der meningen nettopp er å fange opp enkeltpersonforetak som faller under regnskapslovens terskelverdi for enkeltpersonforetak som må avlegge årsregnskap, jf. regnskapsloven § 1-2 første ledd nr. 11. Forståelsen av bestemmelsen må i tilfelle avklares av departementet.

Det er også uklart hva det siktes til når det i den foreslåtte bestemmelsen heter «reglene om revisjon av mellombalanser». Så langt vi kjenner til, er det ikke gitt slike regler. En annen sak er at revisjon av mellombalanse normalt vil være enklere enn en full revisjon av årsregnskapet, men dette følger så langt vi kan se ikke av formelle regler.

Til utkastet 2-9

Etter utkastet § 2-9 skal stifterne «signere stiftelsesdokumentasjonen». Etter gjeldende lov er kravet at underskriften skal skje på selve stiftelsesdokumentet, jf. aksjeloven § 2-1 som forslås videreført. Vi forstår utkastet slik at i alle fall i et papirbasert system, som er utgangspunktet for utvalgets vurderinger, jf. utredningen punkt 6.1 og ovenfor, kan stiftelsesdokumentasjonen bestå av flere dokumenter. Stifternes underskrift behøver dermed ikke skje på stiftelsesdokumentet, men kan være på et hvilket som helst av de dokumentene som inngår i den samlede stiftelsesdokumentasjonen, for eksempel vil stifternes underskrift på redegjørelse om tingsinnskudd være tilstrekkelig. Vi tror ikke dette er en hensiktsmessig løsning, jf. bl.a. spørsmålet om uklarheten i forhold til gjeldende § 2-4 tredje ledd som er påvist foran. Det er stiftelsesdokumentet som bør være det sentrale dokumentet i stiftelsen av aksjeselskap, og som gir uttrykk for den rettsstiftende disposisjonen som forplikter stifterne seg imellom og overfor selskapet. Etter vårt syn er det derfor her signeringen bør være, og ikke i et annet dokument som omfattes av det noe uklare begrepet «stiftelsesdokumentasjon».

I et elektronisk system kan dette være annerledes. Her kan man kanskje tenke seg signering av hele stiftelsesdokumentasjonen gjennom f. eks. Altinn eller tilsvarende system. Dermed – ved å signere ut stiftelsesdokumentasjonen – har man signert ut både stiftelsesdokument og vedlegg.

En annen sak er om det er behov for å videreføre kravet om særlig signering av redegjørelsen etter § 2-6 andre ledd. Forutsatt at redegjørelsen er et vedlegg til det signerte stiftelsesdokumentet, kan vi – for å forenkle stiftelsesprosessen – ikke se behov for å videreføre kravet om særlig underskrift på redegjørelsen.

Til utkastet § 2-18

Etter forslaget skal også advokater kunne bekrefte at selskapet har mottatt aksjeinnskuddet. I motivene punkt 13.4.5.3, er det pekt på at dette kan være praktisk når innskuddet skjer til klientkonto som føres av advokat. Vi er enig i at det i disse tilfellene kan være praktisk at også advokaten bekrefter innskuddet, men ut over dette kan vi ikke se at det foreligger noe stort behov for å åpne for at advokater kan bekrefte innbetaling av aksjeinnskuddet.

Sett i sammenheng med motivene i punkt 13.4.5.3 er andre ledd fjerde punktum feil utformet ettersom utkastet åpner for at revisor, finansinstitusjon og advokat skal kunne bekrefte innbetaling av aksjeinnskuddet uansett om dette er gjort opp i penger eller andre verdier. Dette er direkte i motstrid med motivene, som – i likhet med gjeldende rett - begrenser adgangen for finansinstitusjon til å bekrefte innbetaling av aksjeinnskuddet til der hvor aksjeinnskuddet gjøres opp i penger. Slik bør det under enhver omstendighet også være for advokater.

Motivene punkt 13.4.5.3 forutsetter at den som skal bekrefte innbetalingen «... er søkegod, for eksempel gjennom en ansvarsforsikring». Dette vilkåret er ikke kommet fram i lovteksten, og det bør avklares i det videre arbeidet med loven om dette skal oppfattes som et legalt vilkår for å bekrefte innbetaling. Advokater med norsk advokatbevilling som vil utøve advokatvirksomhet i eget navn, skal etter domstolloven § 222 stille sikkerhet for erstatningsansvar pådratt under utøvelse av «advokatvirksomheten». Gjeldene krav er MNOK 5,0. Etter regler for god advokatskikk punkt 3.6 skal det tegnes ansvarsforsikring mot erstatningskrav som retter seg mot advokatens «yrkesutøvelse» under hensyn til art og omfang av advokatvirksomheten. Det er ikke stilt noen beløpsmessige krav til forsikringens størrelse. Vilkåret om søkegodhet vil vel bli knyttet til om det foreligger ansvarsforsikring for erstatningsbeløp som kan utløses av feil fra advokatens side på dette punktet. Regler for god advokatskikk er ikke rettsregler, og det kan derfor stilles spørsmål ved om forsikringsplikten som hjemles der kan anses som en erstatningsrettslig relevant handlingsnorm. I NOU 2015:3 Advokaten i samfunnet med utkast til ny advokatlov legges det i § 33 opp til pliktig ansvarsforsikring for ansvar som pådras under «advokatvirksomheten». I utkastets § 3 legal defineres «advokatvirksomhet» dels som den «egentlige advokatvirksomhet» (bistand til klient i og utenfor rettergang, jf. Rt 2010 s 1638) og dels «bistand som det er vanlig at advokater yter» og dels «bistand» som advokatbevillingen i eller i medhold av andre lover gir advokaten rett til å drive.

Vi nevner for øvrig at det kan reises spørsmål ved om ansvar som en advokat måtte komme i på grunn av feilaktig erklæring om innbetaling av aksjekapital, dekkes av den obligatoriske sikkerhetsstillelsen for advokater. Dette beror etter gjeldende rett på en tolkning av uttrykket «advokatvirksomhet» i domstolloven § 222, og også av polisevilkårene i sikkerhetsstillelsen. Siden det vel i utkastet forutsettes – uten at dette er sagt uttrykkelig - at bekreftelsen bare kan avgis av advokater med advokatbevilling i Norge (og dermed også gyldig sikkerhetsstillelse), er det nærliggende å anta at slike bekreftelser dekkes av sikkerhetsstillelsen og av ansvarsforsikring, i alle fall om legaldefinisjonen i utkastet til ny advokatlov anses som gjeldende rett.

3.3 Kapittel 3. Selskapskapitalen

Til utkastet § 3-1

Advokatforeningen er enig med utvalget i at aksjekapitalen har liten eller ingen betydning for selskapets kreditorer. Den sentrale begrunnelsen for å opprettholde gjeldende krav om minste aksjekapital på NOK 30.000, vil derfor være å ha aksjekapitalen som en form for sperre mot useriøse og ufunderte aksjeselskaper. Vi er enige med utvalget i at dette må være det sentrale vurderingstemaet når det gjelder spørsmål ytterligere reduksjon av kravet til minste aksjekapital.

Advokatforeningen kan være enig med utvalget når det i punkt 7. 2. 4. 2 i utredningen gir utrykk for at kravet til minste aksjekapital i seg selv neppe hindrer etableringen av useriøse og ufunderte aksjeselskaper. Vi er også enig med utvalget i at etablering av aksjeselskap aldri vil være helt uten kostnader for stifterne fordi det vil påløpe stiftelseskostnader, i det minste gebyrer til Foretaksregisteret. Advokatforeningen vil likevel peke på at det nåværende kravet til minste aksjekapital ble innført ved lov 2011/63 med virkning fra 1. januar 2012, og har således vært gjeldende i fem år. Lovendringen har utvilsomt hatt en positiv og tilsiktet effekt, blant annet ved at tallet på etableringer av «NUFer» har gått betydelig ned. Vi savner imidlertid erfaringsmateriale som kan belyse om reduksjonen av kravet til minste aksjekapital har hatt uønskete konsekvenser. Advokatforeningen har for sin del ikke tallmateriale som kan belyse dette. Vi vil likevel peke på at det har vært oppslag i pressen som kan tyde på en sammenheng mellom ufunderte selskapsetableringer og lav aksjekapital. Vi viser i denne sammenheng til oppslag i Dagens Næringsliv 15. desember 2016 om dette. Etter Advokatforeningens syn kan det være grunn for departementet til å se nærmere på dette før det går videre med en ytterligere reduksjon av kravet til minste aksjekapital 1 krone.

Til utkastet § 3-5

Advokatforeningen er i det vesentlige enig i de foreslåtte endringene i bestemmelsen, herunder forslaget om å oppheve handleplikten ved tap av mer enn halvparten av aksjekapitalen. Vi har likevel noen merknader til den nærmere utformingen av utkastet.

I nytt andre ledd i § 3-5 foreslår utvalget at «aksjeeierne i rimelig tid gis melding om hvilke tiltak som styret har iverksatt». Bestemmelsen gjelder det tilfelle at styrets tiltak ikke forutsetter behandling i generalforsamlingen. I motivene punkt 11.4.4 (side 128 annen spalte øverst), forutsettes det at meldingen til aksjeeierne skal være skriftlig. Skriftlighetskravet kan imidlertid ikke leses ut av lovteksten. Etter vårt syn bør det ikke gjelde noe skriftlighetskrav i et tilfelle som dette, men åpnes for mer smidige måter å gi informasjonen på. Det bør være adgang for styret til å informere aksjeeierne muntlig i generalforsamlingen og annen form for aksjonærmøte. Det bør avklares i det videre arbeidet med lovsaken. Ikke minst hensynet til å unngå unødig oppmerksomhet rundt den økonomiske situasjonen kan her tilsi at det ikke gjelder noe skriftlighetskrav. For så vidt passer heller ikke det forutsatte lesbarhetskravet i utredningen punkt 5.7.3.2 på denne situasjonen.

I utkastet til andre ledd heter det videre at styret skal gi melding om hvilke tiltak det «hariverksatt». Dette stemmer ikke helt med motivene punkt 11.4.3 (side 127-128), som synes å forutsette at det er styrets planer det skal gis melding om, dvs. at det skal gis melding om planene før de iverksettes. Dermed blir det også mer realitet i at generalforsamlingen skal kunne overprøve styrets forslag til tiltak eller nekte å iverksette dem, jf. motivene punkt 11.4.3 øverst på side 128.

Utkastet § 3-5 tredje ledd andre punktum er etter vårt syn noe uheldig utformet. Poenget er, slik vi forstår det, at om styret ikke finner grunnlag for å iverksette eller foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital, jf. kravet i loven § 3-4, skal styret foreslå selskapet oppløst. Advokatforeningen mener at dette bør skje straks for å unngå at selskapet «flyter» videre, muligens på kreditorens regning. Det bør komme klarere fram i bestemmelsen, f.eks. ved at andre punktum formuleres slik:

«Hvis styret ikke finner grunnlag for å iverksette eller foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital, jf. § 3-4, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal styret straks skal kalle inn til generalforsamling med forslag om at selskapets oppløses.»

Til utkastet § 3-8

Advokatforeningen er enig med utvalget i at nåværende § 3-8 om avtaler mellom selskapet og aksjeeiere eller medlemmer av selskapets ledelse mv. på flere punkter er for omfattende og pålegger selskapene byrder som det kan være vanskelig å forsvare ut fra de interessene bestemmelsene skal ivareta. Vi er derfor enig med utvalget i at bestemmelsen ikke bør videreføres i sin nåværende form. Vi er videre enige med utvalget i at bestemmelsen ikke bør gi særlig tolkingsrom slik at den er lett for selskapene å forholde seg til. Vi har med dette utgangspunkt ikke innvendinger mot de kriterier utvalget foreslår for å avgrense bestemmelsens virkeområde. Vi ser likevel ikke bort ifra at også den foreslåtte bestemmelsen kan by på tvilsomme skjønnsmessige vurderinger, så som når den virkelige verdien av selskapets ytelse skal bestemmes. Ettersom den foreslåtte bestemmelsen ikke skal ha ugyldighetsvirkninger, har imidlertid tvil eller uenighet om verdsettelsen mindre umiddelbar betydning. I det som er sagt, ligger også at vi er enige i at bestemmelsen ikke lenger bør være en ugyldighetsregel, at det ikke lenger stilles krav om revisorerklæring og at meldingen ikke skal sendes Foretaksregisteret.

Etter forslaget skal meldingen inneholde opplysninger om hva transaksjonen gjelder, hvem som er avtalemotpart og beløp. Med sikte på at meldingen skal gi aksjeeierne et grunnlag for å vurdere om avtalen er på forretningsmessige vilkår, og ikke representerer en skjult overføring av selskapets verdier til kontraktsmotparten, bør det i tillegg stilles et krav om at styret også bør opplyse om «andre forhold som er av betydning for at aksjeeierne skal kunne forstå den betydning transaksjonen har for selskapet». Dette kan f.eks. være opplysninger om særlige vilkår eller om transaksjonen gjelder aktiva som er av særlig betydning for selskapets virksomhet eller gjennomføringen av selskapets planer. Vi mener videre at kravet i den gjeldende bestemmelsen om at styret skal avgi en erklæring om at «det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlag selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta» bør videreføres. Dette er en vurdering styret uansett må foreta, ikke minst når det gjelder såpass vesentlige transaksjoner som den foreslåtte bestemmelsen gjelder. Det kan da ikke være særlig byrdefullt å ta en erklæring om dette inn i meldingen slik at aksjeeierne kan se at styret faktisk har foretatt en slik vurdering. Dessuten bidrar en slik bestemmelse til å presisere styrets aktsomhetsplikt i vesentlige transaksjoner mellom selskapet og nærstående parter der det foreligger en særlig risiko for at transaksjonen ikke er på forretningsmessige vilkår.

Vi har ytterlige enkelte innspill til den foreslåtte bestemmelsen:

Dersom selskapet som er part i en transaksjon som omfattes av bestemmelsen er datterselskap i konsern, bør meldingen sendes til aksjeeierne i morselskapet. Det er disse, og ikke morselskapet som har den reelle interessen i å motta meldingen.

Unntaket i første ledd nr. 4 gjelder konserninterne avtaler der morselskapet direkte eller indirekte eier mer enn 90 % av datterselskapet. Til dette vil vi bemerke at kanskje nettopp i slike tilfeller vil den lille minoriteten i datterselskapet ha en interesse i å følge med i transaksjoner mellom datterselskapet og morselskapet. Bestemmelsen kan for så vidt ses i sammenheng med den retten minoriteten har til å kreve innløsning i slike tilfeller etter aksjeloven § 4-26. Informasjon om transaksjoner mellom mor og datter der det er en liten minoritet kan nettopp være et forhold som kan gi minoriteten foranledning til å kreve innløsning. Unntaket bør derfor trolig begrenses til transaksjoner med heleide datterselskaper. Det kan forøvrig spørres om unntaket er ment også å omfatte transaksjoner mellom datterselskaper, og det kan i så tilfelle spørres om unntaket bare gjelder der morselskapet eier mer enn 90 % i begge selskapene. Også her kan det imidlertid spørres om unntaksregelen bør begrenses til transaksjoner mellom heleide datterselskaper slik at det ikke er noen minoritet å ta hensyn til.

Dersom unntaket begrenses til heleide datterselskaper, bør unntaksbestemmelsen også omfatte tilfeller der det heleide eierskapet er indirekte gjennom flere selskaper i samme konsern. Skillet mellom direkte og indirekte eierskap skaper i dag unødige utfordringer i forhold til f. eks. unntaksregelen i loven § 3-8 nr. 6.

Etter forslaget vil virkeområdet for aksjeloven § 3-8 bli sterkt begrenset sett i forhold til den opprinnelige regelen som kom ved aksjelovrevisjonen i 1997. Dette reiser det mer overordnede spørsmålet om det er avgjørende grunner for i det hele tatt å videreføre aksjeloven § 3-8 ved siden av de opplysningene som gis om transaksjoner med nærstående i noteopplysning etter regnskapsloven. Etter Advokatforeningens syn bør det kreves at meldeplikten etter aksjeloven § 3-8 har en vesentlig egenverdi ut over den informasjonen som gis gjennom regnskapslovens notekrav for å rettferdiggjøre bestemmelsen. Dette gjelder også for den foreslåtte bestemmelsen selv om denne vesentlig begrenser rekkevidden av bestemmelsen i forhold til den någjeldende. Vi er i tvil om den foreslåtte bestemmelsen har en slik egenverdi. Utvalget drøfter i punkt 12.4.4 inngående forholdet til kravet til noteopplysninger i regnskapsloven § 7-30 b om transaksjoner med nærstående parter samt forslagene til ny regulering i lovutkastet §§ 6-42 og 6-28 i Regnskapslovutvalgets utredning i NOU 2015: 10. Gjeldende regnskapsloven § 7-30 b og de foreslåtte nye bestemmelsene dekker ikke helt den foreslåtte § 3-8. Noteopplysningene kommer senere fram til aksjeeierne ved en melding etter aksjeloven § 3-8. Dette betyr imidlertid ikke at aksjeeierne blir avskåret fra å ta opp spørsmålet, og eventuelt reise ansvarssak mot styrets medlemmer om omstendighetene gir grunnlag for det. Dessuten krever ikke regnskapsloven opplysninger om transaksjoner med minoritetsaksjeeiere. Det siste legger vi mindre vekt på fordi risikoen ved avtaler med nærstående først og fremst gjelder avtaler med flertallsaksjeeieren.

Advokatforeningen ser at det på bakgrunn av det som er sagt over, kan argumenteres for helt å oppheve bestemmelsen i aksjeloven § 3-8. Samtidig skal man ikke undervurdere den preventive effekten som kan ligge i en slik «form- og ordensbestemmelse». Det er grunn til å tro at selve det forhold at styret fortsatt vil ha en lovpålagt plikt til å måtte følge en viss prosess og foreta konkrete vurderinger som må komme til uttrykk skriftlig, vil kunne bidra til både å hindre uheldige transaksjoner og påvirke vilkårene for transaksjoner som gjennomføres.

3.4 Kapittel 4. Aksjeeiere, overgang av aksjer mv

Til utkastet §§ 4-11 til 4-20

Det vises til våre merknader til utkastets § 1-6 om betydningen av at meldinger etter disse bestemmelsene gis i lesbar form, og at dette bør gå uttrykkelig fram av lovteksten.

Forslaget om å oppheve § 4-24 fjerde ledd fjerde punktum

Det foreslås å oppheve paragrafens fjerde ledd fjerde punktum. Vi går ut ifra at dette er en feil, og at det er fjerde ledd tredje punktum om revisorbekreftelse som skal oppheves. Feilen skyldes antagelig at utvalget har oversett at fjerde ledd ble endret ved lov 9. mai 2014 nr. 16.

Til utkastet § 4-26

Vi viser til det som er sagt i merknaden til utkastet § 1-6 om betydningen av at meldingen er lesbar slik at det sikres notoritet om meldingens innhold og når den ble avsendt. I gjeldende lov er dette ivaretatt ved kravet om at tilbudet skal være «skriftlig på papir», men kravet til notoritet er ikke ivaretatt ved uttrykket «melding» når dette bare leses i sammenheng med utkastet § 1-6 første ledd uten å kjenne nærmere til forarbeidenes forutsetning om lesbarhet.

3.5 Generalforsamlingen

Til utkastet § 5-1a

Utvalgets forslag åpner for forenklet generalforsamlingsbehandling når det er sammenfall mellom styremedlemmene og aksjeeierne. I slike tilfeller kan saker behandles av generalforsamlingen «uten styrets forutgående forslag dersom samtlige aksjeeiere samtykke i det». Bestemmelsen får dermed betydning der et generalforsamlingsvedtak etter andre bestemmelser i aksjeloven forutsetter at styret har utarbeidet forslag til vedtak. Dette gjelder tallmessig bare et fåtall, men riktignok viktige saker. Ellers er det vanligvis ikke noe lovkrav at styret på forhånd har utarbeidet forslag til vedtak, og generalforsamlingen vil således også etter gjeldende rett kunne treffe vedtak uten forutgående forslag fra styret, og uten at i det hele tatt foreligger noe forutgående styrevedtak, se i denne sammenheng gjeldende lov § 5-7 nr. 3 som åpner for at det kan holdes generalforsamling uten at foreligger noe styrevedtak om innkalling til generalforsamling mv. Denne bestemmelsen foreslås videreført av utvalget.

Når det gjelder den nærmere utformingen av den foreslåtte bestemmelsen, stusser vi noe over det som står i utredningen punkt 9.4.3.1 om at aksjeeiernes samtykke kan gis «skriftlig, muntlig eller på annen måte»og at det heller ikke forutsettes at det fremgår av generalforsamlingsprotokollen at samtykke er gitt slik at det i ettertid kan dokumenteres at vilkårene i paragraf 5-1a er oppfylt. Dermed fravikes det vanlige utgangspunktet om at det i generalforsamlingsprotokollen skal innføres de vedtak generalforsamlingen treffer om fremgangsmåten og saksbehandlingen for generalforsamlingen. Departementet bør derfor i det videre arbeidet med lovsaken innarbeide i lovteksten at det i protokollen skal angis at saken ble behandlet uten forutgående styrebehandling og samtlige aksjeeiere hadde samtykket, sml. i denne sammenheng spesialregelen i utkastet § 5-7a om protokollasjon ved forenklet generalforsamlingsbehandling etter loven § 5-7, og begrunnelsen i punkt 8.2.2.4 (side 97 første spalte). Det fremgår av utvalgets merknader (venstre spalte s 117) at aksjeeieren ved å gi samtykke påtar seg det samme ansvar som vedkommende ville hatt i styret. Ut fra dette synes det betenkelig å lovfeste annet enn at samtykket må gis skriftlig. Dermed skapes det notoritet for at vilkårene i § 5-1a er oppfylt. Dette kan blant annet være av betydning dersom det i ettertid oppstår tvil eller tvist om dette.

Protokollasjonen vil også være av betydning for Foretaksregisterets kontroll etter foretaksregisterloven § 5-1 første ledd. En helt annen sak er at manglende dokumentasjon ikke vil være er gyldighetsvilkår, men det kan ha bevismessig betydning at dette ikke er gjort.

Forslaget reiser dessuten enkelte mer grunnleggende spørsmål som bør avklares i det videre arbeidet med lovsaken. Som nevnt har den foreslåtte bestemmelsen etter sin ordlyd betydning der et generalforsamlingsvedtak forutsetter et forslag fra styret, så som ved forhøyelse og nedsetting av aksjekapitalen, jf. loven §§ 10-3 og 12-3 og utbytte, jf. loven § 8-2 og flere andre bestemmelser i loven som er nevnt i utredningen punkt 9.4.3.1 på side 118 første spalte. Flere av disse bestemmelsene krever også at styret skal utarbeide nærmere bestemt dokumentasjon som inngår som saksgrunnlaget for generalforsamlingsbehandlingen. Selv om det ikke er uttrykkelig sagt, forutsetter vi at de kravene som stilles til generalforsamlingens vedtak fortsatt skal gjelde og at det også ellers må utarbeides slik dokumentasjon som loven krever for generalforsamlingens saksbehandling, se f.eks. aksjeloven § 8-10 om generalforsamlingens behandling av kreditt og annen finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet mv. For å unngå tvil, bør dette framgå direkte av loven. Dette betyr at vi har vanskelig for å se for oss at styret som organ helt kan koples ut av de sakene som skal behandles etter § 5-1a. I alminnelighet vil den type vedtak som omfattes av bestemmelsen kreve en viss saksforberedelse i form av utarbeidelse av forslag til vedtak og annen dokumentasjon som loven krever. Selv om det ikke fremgår direkte av loven, må det dessuten ofte som ledd i en forsvarlig saksforberedelse foretas nærmere undersøkelser og vurderinger ut over at det må utarbeides konkrete forslag til vedtak. Dette vil naturlig være en oppgave som hører under styret og som styremedlemmene må ha ansvar for i denne egenskap. I denne sammenheng vil styrelederen, eventuelt i samarbeid med daglig leder ha et særlig ansvar for å organisere arbeidet. Generalforsamlingen kan ikke selv ha ansvar for saksforberedelsen. I motsetning til styret som er et permanent organ, eksisterer generalforsamlingen som selskapsorgan bare når det holdes generalforsamling som møte eller i andre former innenfor rammen av reglene i loven kapittel 5. Umiddelbart kunne utkastet til § 5-1a gi inntrykk av at styret i det hele tatt ikke har noen rolle, men slik kan det altså ikke være. Det kan imidlertid spørres om utkastet i tilstrekkelig grad tar hensyn til den sentrale rollen som styret som organ nødvendigvis må og bør ha når det gjelder den gruppen saker bestemmelsen gjelder for, men om utkastet tvert om tilslører styreansvaret i disse sakene ved at bestemmelsen isolert sett sjalter helt ut styrets ansvar for saksforberedelsen.

Vi er klar over at det som er sagt over i praksis kan være mer snakk om form enn realitet, men det kan ikke ses bort ifra at det kan ha reell betydning å opprettholde det ellers gjennomgående skillet i aksjeloven mellom styret som saksforberedende organ for generalforsamlingen og generalforsamlingen som besluttende organ. En aksjeeier kan f.eks. være inhabil eller ha forfall som styremedlem, men delta i generalforsamlingens behandling av spørsmålet. En uklar rollefordeling mellom styret og generalforsamlingen kan i slike og andre tilfeller ha betydning i en etterfølgende ansvarssak, og skape tvil om ansvaret for saksforberedelsen.

Departementet bør ved den videre behandlingen av lovsaken vurdere om den foreslåtte bestemmelsen på en uheldig måte blander sammen rollefordelingen mellom styret og generalforsamlingen, og om dette kan medføre at den foreslåtte bestemmelsen kan reise problemstillinger som ikke står i et rimelig forhold til gevinsten ved den foreslåtte bestemmelsen. Så vidt vi forstår er gevinsten først og fremst å slippe unna med bare én, og ikke to protokoller som i praksis er ganske like. Den praktiske betydningen av bestemmelsen framstår således som ganske liten.

Forslaget om oppheving av § 5-2 andre ledd andre punktum

Vi nevner for ordens skyld at når andre punktum i andre ledd oppheves, må det også foretas en justering i siste punktum der det henvises til någjeldende andre punktum.

Til utkastet § 5-5 andre ledd nr. 5

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i aksjeloven § 5-5 andre ledd nr. 5 om at den ordinære generalforsamlingen skal behandle og avgjøre:

«revisjonsplikt ut fra terskelverdiene for det samlede konsern, jf. § 7-6, for selskap som er morselskap, jf. § 1-3 annet ledd».

Det er uklart hvilken sak den ordinære generalforsamlingen skal avgjøre etter den foreslåtte bestemmelsen, og den reiser flere spørsmål som bør avklares i det videre arbeidet med lovutkastet.

Det kan spørres om hva som ligger i at det på den ordinære generalforsamlingen skal behandles og avgjøres «revisjonsplikt ut fra terskelverdiene. . . ». I motivene til bestemmelsen heter det i punkt 8.2.9 at «vurderingen» av om morselskapet er revisjonspliktig skal være et punkt på den ordinære generalforsamlingen. Dette er i motstrid med det som står i motivene i punkt 13.1.2.5.2 der det heter at det er styret som skal foreta den årlige vurderingen. Etter vårt syn må det være det siste som er det riktige. Med utgangspunkt i den vanlige oppgavefordelingen mellom styret og generalforsamlingen bør ordningen være at det er styret som foretar en vurdering av terskelverdiene i utkastet § 7-6 første ledd andre punktum i tilknytning til at det fremmer forslag til generalforsamlingen om valg eller fravalg av revisor. Det kan ikke ha noen mening at generalforsamlingen skal behandle sak om selskapets forhold til terskelverdiene løsrevet fra sak om valg eller fravalg av revisor. I tilfeller der et morselskap har vedtatt å ikke ha revisjon fordi det samlede konsernet ligger under terskelverdiene i § 7-6 første ledd andre punktum, må det være styret som har primæransvaret for å påse at dette vilkåret er oppfylt, og dette ansvaret kan ikke veltes over på generalforsamlingen. Det kan heller ikke ha noen mening å forelegge for generalforsamlingen spørsmålet om terskelverdiene er oppfylt uavhengig av forslag om valg eller fravalg av revisor.

Legger vi til grunn det som videre står i motivene i punkt 13.1.2.5.2 er intensjonen med den foreslåtte bestemmelsen å legge det til den ordinære generalforsamlingen å velge revisor om selskapet overstiger terskelverdiene i § 7-6 første ledd andre punktum. Ved å plassere bestemmelsen i § 5-5 andre ledd kan bestemmelsen tenkes å bli oppfattet slik at valg, eventuelt også fravalg, er forbeholdt den ordinære generalforsamlingen slik at disse spørsmålene ikke kan behandles på ekstraordinær generalforsamling. Vi er i tvil om dette har vært meningen, men spørsmålet bør i tilfelle avklares i det videre arbeidet med lovsaken. Vi kan ikke se noen avgjørende grunn til å diskvalifisere ekstraordinær generalforsamling fra å treffe slike avgjørelser. Dessuten vil dette være i strid med den alminnelige regelen om valg av revisor i loven § 7-1 første ledd som generelt legger valgmyndigheten til generalforsamlingen og loven § 7-6 første ledd første punktum om fravalg av revisor i selskap som ikke er morselskap.

Dersom det virkelig er meningen å forbeholde beslutningsmyndigheten for den ordinære generalforsamlingen, kan det videre spørres om det er meningen at dette skal være fast post på hver ordinær generalforsamling, slik motivene i punkt 13.1.2.5.2 muligens kan tyde på, se nest siste avsnitt i punkt 13.1 2.5.2. Som nevnt over kan det ikke være grunn til at dette er et spørsmål som skal opp hver ordinær generalforsamling uavhengig av om valg eller fravalg av revisor står på dagsorden.

En oppsummering på det som er sagt over er at bestemmelsen som er foreslått som § 5-5 første ledd nr. 5 bør sløyfes. Antagelig er reguleringen av generalforsamlingens myndighet i §§ 7-1 første ledd og 7-6 første ledd første punktum tilstrekkelig.

Til utkastet §§ 5-7 og 5-7a

Vi er i det alt vesentlige enig i disse forslagene som representerer en klargjøring av reglene om forenklet generalforsamlingsbehandling.

Det kan spørres om forholdet mellom utkastet § 5-1a om generalforsamling uten forutgående styrebehandling og de alternative formene for generalforsamling i §§ 5-7, jf. 5-7a og §§ 5-8 – 5-16 bør klargjøres. Slik vi forstår utkastet, regulerer § 5-1a ikke formen for generalforsamling. Dette betyr at om generalforsamling etter § 5-1 a skal gjennomføres som forenklet generalforsamling etter §§ 5-7 jf. 5-7a, noe vi vil tro vil være det vanlige, må også reglene i §§ 5-7, jf. 5-7a etterleves. Dette betyr bl. a. at aksjeeierne, ved siden av å samtykke i behandling etter § 5-1a, også må samtykke i forenklet behandling etter § 5-7 og overholde reglene her, herunder om protokollasjon etter § 5-7. Vi vil tro at det i praksis kan være lett å overse dette poenget. Alternativt kan man tenke seg å knytte § 5-1a uttrykkelig til §§ 5-7, jf. 5-7 a slik at det tas inn en uttrykkelig bestemmelse i § 5-1a om at når aksjeeierne samtykker i behandling etter denne bestemmelsen, innebærer dette også at de samtykker i forenklet behandling etter §§ 5-7, jf. 5-7a om ikke noe annet blir bestemt. Departementet bør vurdere dette nærmere.

Når det gjelder utkastet § 5-7a om protokoll har vi følgende forslag til utforming av andre ledd andre punktum:

«I den utstrekning det er av betydning, skal det også angis hvor stor del av den representerte aksjekapitalen de avgitte stemmer representerer»

Dersom det er meningen at § 5-7a skal stå på egne ben, og leses uavhengig av § 5-16 bør det inntas en bestemmelse om ansvar for protokollføringen etter modell av § 5-16 første ledd. Bestemmelsen kan utformes slik:

«Styrelederen eller den som generalforsamlingen velger til å lede generalforsamlingsbehandlingen, skal sørge for at det føres protokoll for generalforsamlingsbehandlingen. »

Dersom departementet følger opp dette forslaget, bør utkastet til § 7-5a tredje ledd første punktum tilpasses den foreslåtte bestemmelsen.

I forslaget til andre ledd i utkastet § 5-7a har utvalget ikke fått med det helt sentrale ved kravet til protokollasjon, nemlig at protokollen skal angi «generalforsamlingens beslutning». Se loven § 5-6 andre ledd første punktum der dette står uttrykkelig. Etter vårt syn kan det i utkastet § 5-7a andre ledd tas inn en bestemmelse som svarer til loven § 5-6 andre ledd første punktum.

Til utkastet §§ 5-10 og 5-11

Det bør fremgå uttrykkelig av loven at meldingene etter disse bestemmelsene bør være i lesbar form, jf. merknadene til utkastet § 1-6 over.

Til utkastet § 5-11b

Utvalget foreslår her en ny bestemmelse som lovfester rett til forhåndsstemme, men slik at denne begrenses til forslag om å endre vedtektene. Vi har ikke merknader til forslaget ut over at vi vil anta at den i praksis har begrenset betydning. Vanligvis vil spørsmålet om vedtektsendring være ett av flere punkter på dagsorden, og det er da kanskje ikke så praktisk at det bare avgis forhåndsstemme i én sak, men ikke de øvrige. Ettersom den foreslåtte retten til å forhåndsstemme følger direkte av loven, pålegger bestemmelsen dessuten selskapene i tilknytning til hver generalforsamling der vedtektsendringer står på dagsorden å ha et opplegg for forhåndsstemmer, jf. siste punktum i utkastet 5-11b. Det kan spørres om dette er å pålegge selskapene en byrde som ikke står i forhold til det praktiske behovet for regelen.

Til utkastet § 5-11c

Vi nevner for ordens skyld at i utkastet er innskuddet «. . . , herunder at de kan utøve sine rettigheter som aksjeeiere elektronisk» i gjeldende lov § 5-11b første ledd, utelatt. For ordens skyld bør det nevnes i departementets motiver at det med dette ikke er tilsiktet noen realitetsendring, eller så bør utkastet utformes som i gjeldende lov.

Til utkastet § 5-11d

Utkastet lar det stå åpent når det kan settes fram krav om fysisk møte. Slik bestemmelsen er utformet kan slikt krav også settes fram under generalforsamlingen. Etter vårt syn tilsier hensynet til avviklingen av generalforsamlingen at krav om fysisk møte bør settes fram i så god tid at dette rent praktisk lar seg arrangere. En frist for å kreve fysisk møte må samordnes med innkallingsfristen, og kan f.eks. gå ut på at krav om fysisk møte må settes fram senest en uke før generalforsamlingen. Det må informeres om fristen i innkallingen.

Til utkastet § 5-15 andre ledd andre punktum

Bestemmelsen må samordnes med første punktum, og derfor utformes slik:

«Melding med svar skal gis . . . . »

Til utkastet § 5-27 andre ledd andre punktum

Det foreslås her at «skal fremsettes skriftlig overfor selskap» i gjeldende lov byttes ut med «skal meldes til selskapet». Grunnen er ifølge spesialmotivene til bestemmelsen utkastet § 1-6 andre ledd om hvordan aksjeeierne skal kommunisere med selskapet. Til det er å si at § 5-27 andre ledd andre punktum ikke gjelder aksjeeiernes kommunikasjon med selskapet, men granskernes krav overfor selskapet, og omfattes derfor ikke av utkastet § 1-6. Vi tror heller ikke bestemmelsen egner seg for tilsvarende anvendelse ettersom granskerne ikke bør være henvist til å sette fram kravet på den måten «selskapet bestemmer».

3.6 Kapittel 6. Selskapets ledelse

Til utkastet § 6-2

Det foreslås her å oppheve den nåværende valgfriheten selskapene har til å vedtektsfeste at flere daglige ledere skal fungere som et kollektivt organ. I motivene punkt 8.4.2 vises det bare til hensynet til kreditorene, uten at dette er utdypet nærmere. Selv om det neppe har så stor praktisk betydning har vi vanskelig for å se hvordan forslaget kan begrunnes ut fra kreditorhensyn. Hensynet til kreditorene er ivaretatt ved at dette er vedtektsfestet slik at det fremgår av Foretaksregisteret at de daglige lederne må opptre samlet for å forplikte selskapet som daglige ledere.

Internt i selskapet innebærer en ordning med at flere daglige ledere må opptre som et kollegialt organ at det må holdes en avstemning om det er uenighet i saker der ansvaret ikke er delegert internt. Det kan spørres hvor hensiktsmessig dette er, men vi har litt vanskelig for å se at lovgiver skal avskjære denne muligheten.

Til utkastet § 6-6

Advokatforeningen sitter ikke inne med erfaringsmateriale som tilsier at den någjeldende bestemmelsen om normal tjenestetid på to år, og en lengste frist på fire år er særlig byrdefull for selskapene, og derfor bør oppheves. I de selskapene som utvalget trekker fram i punkt 8.3.4.3 er gjenvalg i praksis en meget lite ressurskrevende sak. De forenklete formene for generalforsamling som allerede finnes i gjeldende lov, og som utvalget videreutvikler er i denne sammenheng av betydning.

Etter forslaget vil valg på ubestemt tid være lovens ordning, mens vedtektsfesting av tjenestetiden framstår som en unntaksregel.

Det er argumenter som kan tale for å opprettholde dagens ordning med en normal tjenestetid på to år som ikke er vurdert nærmere av utvalget. Den gjeldende ordningen sikrer at selskapene med jevne mellomrom må vurdere styresammensetningen. Dette er et viktig hensyn også i selskaper med stabil eier- og styresammensetning. I denne sammenheng er det av betydning at det vanligvis vil oppleves som mindre dramatisk ikke å bli gjenvalgt ved utløpet av en på forhånd fastsatt tjenestetid, enn at selskapet avsetter et styremedlem uten en slik foranledning. Den foreslåtte bestemmelsen kan derfor føre til at selskapene, eventuelle valgkomiteer og også generalforsamlingene ikke foretar en ønskelig «fri» vurdering og eventuell fornyelse av styresammensetningen og er tilbakeholdne med å ta opp spørsmålet om å bytte ut styremedlemmer når det er ønskelig. Problemstillingen kan blant annet være aktuell for eldre styremedlemmer som også er aksjonærer kan «sperre» for at en ønskelig «fri» fornyelse av styret skjer.

Advokatforeningen mener etter dette at det fortsatt bør være slik at lovens normalordning bør være en tjenestetid på to år. Derimot mener foreningen at den någjeldende lengste tiden på fire år ikke bør videreføres, og at loven bør åpne for å vedtektsfeste at styremedlemmene sitter på ubestemt tid. Derved vil loven åpne for at de selskapene som ønsker det kan ha en ordning der de slipper og jevnlig måtte foreta et formelt gjenvalg av styremedlemmer, men at disse sitter til de selv trekker seg eller blir avsatt. Advokatforeningen foreslår etter dette at loven § 6-6 første ledd første og annet punktum utformes slik:

«Styremedlemmer tjenestegjør i to år. I vedtektene kan tjenestetiden settes kortere eller lengre, herunder at styremedlemmene tjenestegjør på ubestemt tid.»

Dersom departementet blir stående ved å videreføre utvalgets forslag, har vi enkelte innspill til den nærmere utformingen av den.

Det heter i forslaget til nytt første ledd første punktum at styremedlemmer tjenestegjør inntil de blir

«. . .erstattet av generalforsamlingen». Til det er å si at situasjonen ikke nødvendigvis vil være at det styremedlemmet som ønskes fjernet, blir erstattet av et annet styremedlem. Situasjonen kan like gjerne være at man velger bare å avsette et styremedlem, og videreføre styret med et mindre antall styremedlemmer enn tidligere. Bestemmelsen bør derfor formuleres slik:

« . . inntil de fratrer etter § 6- 7 første ledd eller blir avsatt etter § 6-7 andre ledd».

Vi tror det har informasjonsverdi at bestemmelsen også peker på hjemmelen for fratreden eller avsetting av styremedlemmer. Slik vi ser det må det være de nevnte bestemmelsene som hjemler rett for et styremedlem som sitter på ubestemt tid til selv og tre tilbake fra vervet og til å avsette et styremedlem som sitter på ubestemt tid.

Hvorvidt generalforsamlingen ønsker å «erstatte» et avsatt styremedlem med et nytt styremedlem er en egen sak som må avgjøres uavhengig av spørsmålet om avsetting av det gamle styremedlemmet.

Den foreslåtte formuleringen forutsetter at det er generalforsamlingen som beslutter å avsette det gamle styremedlemmet og velge et nytt styremedlem. Det behøver ikke være situasjonen. Det kan dreie seg om et styremedlem som er valgt av noen som har valgmyndighet etter vedtektsbestemmelse som nevnt i loven § 6-3 tredje ledd eller det kan dreie seg om styremedlem som er valgt av bedriftsforsamlingen. Den formuleringen vi foreslår ivaretar disse mulighetene.

I fjerde ledd foreslås det et nytt andre punktum som gjelder styremedlemmer som er valgt av og blant de ansatte. Den foreslåtte to-årsregelen er en noe upresis gjengivelse av representasjonsforskriften § 20 som også har nærmere regler av funksjonstiden for de ansattes styremedlemmer. Det er ikke behov for å lovfeste dette i aksjeloven av hensyn til forslaget om å la de øvrige styremedlemmene sitte på ubestemt tid. Etter vårt syn bør det fortsatt være slik at den nærmere reguleringen av de ansatte styremedlemmer er regulert i representasjonsforskriften slik det alltid har vært siden ordningen ble innført i 1972. Det er derfor tilstrekkelig at unntaksbestemmelsen i nåværende fjerde ledd videreføres.

Til utkastet § 6-7

Ved siden av den begrunnelsen som utvalget har gitt for å endre første ledd, er endringen en nødvendig konsekvens av utvalgets forslag til endring av § 6-6. I selskaper som velger ikke å vedtektsfeste regler om lengste tjenestetid, må det nødvendigvis være slik at et styremedlem har full frihet til og tre tilbake når som helst og uten noen nærmere begrunnelse.

Gjeldende lov § 6-7 andre ledd blir en viktigere bestemmelse om utvalgets forslag om ikke å lovfeste noen lengste tjenestetid blir videreført. Det er da § 6-7 andre ledd som gir generalforsamlingen eller annen valgmyndighet hjemmel til å fjerne et styremedlem når det ikke lenger er ønskelig å ha ham eller henne sittende i vervet.

Til utkastet §§ 6-14 og 6-15

Advokatforeningen er enig i at første ledd andre punktum i § 6-14 foreslås gjeninnført. Derimot er foreningen i tvil om forslaget til ny formulering av første ledd i § 6-15 som betyr at daglig leders rapporteringsplikt overfor styret om selskapets virksomhet, stilling og resultat ikke skal gjelde for styreleder som utøver dagligleder funksjonen etter forslaget til nytt andre punktum første ledd. Forslaget om å unnta styreleder som står for den daglige ledelsen fra rapporteringsplikten, er ikke i samsvar med forståelsen av § 6-14 første ledd andre punktum slik bestemmelsen opprinnelig lød, jf. Ot. prp. nr. 65 (1998 – 99) side 15, men er basert på Justiskomiteens uttalelse i Innst. O. nr. 12 (2006 – 2007) som er gjengitt i utredningen punkt 8.4.3. Det følger av uttalelsen at det er «dei heilt små aksjeskapa» komiteen ønsker å unnta fra underretningsplikten, noe som kan ses i sammenheng med at adgangen til ikke å ha daglig leder på det tidspunkt, var begrenset til selskaper med en aksjekapital på mindre enn tre millioner kroner. I dag gjelder ikke noen slik begrensning, og alle aksjeselskaper har frihet til ikke å ha særskilt daglig leder og overlate den daglige ledelsen til styrelederen.

Vi er på denne bakgrunn i tvil om det er riktig å unnta styreleder som utøver dagliglederfunksjonen fra rapporteringsplikten etter § 6-15 første ledd. Daglig leders plikt til å holde det samlede styret underrettet om selskapets virksomhet, stilling og resultat, må ses i sammenheng med styreansvaret etter aksjeloven § 17 – 1. Det samlede styret har et overordnet ansvar for den daglige ledelsen og skal føre tilsyn med den daglige ledelsen, jf. loven § 6-13. Dette gjelder uavhengig av om selskapet har særskilt daglig leder eller den daglige ledelsen utøves av styrelederen. Dette tilsier etter vårt syn at rapporteringsplikten etter § 6-15 første ledd bør gjelde også der det er styrelederen som utøver funksjonen som daglig leder. Det er i denne sammenheng av betydning at utvalgets forslag til utforming av § 6-15 åpner for at rapporteringen kan gis på en smidig måte, som ikke behøver å være særlig byrdefullt for selskapene. Forslaget stiller ikke andre krav enn at underretningen skal skje på en «hensiktsmessig» måte. Selv om styret alltid kan pålegge daglig leder å gi skriftlig rapport, bør det vurderes å lovfeste at rapporten fra styreleder som utøver daglig lederfunksjon kan gis på «betryggende måte», dersom ikke styret har besluttet skriftlig rapportering, generelt eller for det enkelte tilfellet. I tilfelle foreslås følgende ordlyd i nytt annet punktum i første ledd:

«Det samme gjelder styreleder som står for den daglige ledelse, jf. § 6-14 første ledd annet punktum».

Det bør foretas en presisering i loven § 6-32 om daglig leders representasjon utad, som gjør det klart at representasjonsregelen gjelder for styrelederen der han utøver daglig leder funksjonen.

Til utkastet § 6-19

Vi forstår utkastet slik at hvert enkelt styremedlem kan kreve fysisk møte, se spesialmotivene til bestemmelsen i utredningen. Vi reiser spørsmål om dette gir det enkelte styremedlem for stor innflytelse over behandlingsformen der resten av styret mener elektronisk møte er hensiktsmessig og forsvarlig. Et alternativ kan være at det overlates til styrelederen å avgjøre møteformen om det er uenighet om fysisk eller elektronisk møte, eventuelt at styrets flertall avgjør spørsmålet.

3.7 Kapittel 7. Revisor

Til utkastet § 7-5a

Departementet bør i det videre arbeidet med lovutkastet avklare om styreleder som har ansvaret for den daglige ledelsen etter utkastet § 6-14 første ledd andre punktum er utelukket fra å delta i møte med revisor. Dette kan være noe uklart etter den foreslåtte bestemmelsen. Formålet med bestemmelsen tilsier at styrelederen ikke deltar når han utøver funksjonen som daglig leder.

Femte ledd andre punktum åpner for at «styremedlemmene» kan godkjenne at revisor deltar elektronisk. Det bør gå fram av lovteksten om dette krever tilslutning fra hvert enkelt styremedlem, eller om det er styreflertallet som avgjør spørsmålet. Etter vår mening bør styrets flertall kunne avgjøre spørsmålet. I så tilfellet kan dette løses ved at «styremedlemmer» byttes ut med «styret». Det følger da av flertallsregelen i loven § 6-25 at det er styreflertallet som avgjør spørsmålet.

Til utkastet § 7-6

Om bestemmelsen vises også til våre merknader til utkastet § 5-5 andre ledd nr. 5. Som nevnt der bør det ikke være tvil om at fravalg av revisor også i morselskap kan avgjøres av så vel den ordinære som av ekstraordinær generalforsamling.

Fjerde ledd viderefører minoritetsvernet i gjeldende lov § 7-6 fjerde ledd som gir minoriteten rett til å treffe vedtak i selskapets generalforsamling om å trekke tilbake styrefullmakt om fravalg av revisor. Den foreslåtte bestemmelsen er uklar, bl. a. fordi den ikke legger myndigheten til generalforsamlingen, men til en aksjeeierminoritet uavhengig av generalforsamlingen. Vi har dessuten merket oss at minoritetskravet er formulert på en helt annen måte enn i gjeldende lov, uten at dette er kommentert nærmere av utvalget. Utvalget kan imidlertid forstås slik at intensjonen er å videreføre tilslutningskravet i gjeldende lov, se utredningen punkt 13.1.3.2 tredje siste spalte på side 164. Dersom dette legges til grunn, kan første punktum i fjerde ledd utformes på den følgende måten som gir uttrykk for at bestemmelsen er «negasjonen» til første ledd:

«Generalforsamlingen kan med tilslutning fra mer enn en tredel av den aksjekapital eller av de stemmene som er representert på generalforsamlingen, eventuelt av en slik andel av stemmene som etter vedtektsbestemmelse som nevnt i § 5-18 tredje ledd kreves for å hindre vedtektsendring, omgjøre en beslutning etter første eller femte ledd om at selskapets årsregnskap ikke skal revideres».

Utkastet sjette ledd andre punktum må i tilfelle tilpasses.

Vi forstår at intensjonen med femte ledd er å få fram at stifterne kan beslutte fravalg av revisor. Dette kan bedre uttrykkes slik:

«Stifterne kan i stiftelsesdokumentet beslutte at selskapet ikke skal ha revisor. Første til fjerde ledd gjelder tilsvarende».

3.8 Kapittel 8. Utdeling av utbytte og annen anvendelse av selskapets midler

Til utkastet § 8-2

Det kan spørres om forslaget til nytt andre ledd er overflødig ved siden av første ledd i utkastet § 5-1a, men vi kan være enige i at bestemmelsen kan ha en informasjonsverdi. Vi nevner imidlertid at om man ikke er konsekvent når det gjelder henvisninger til § 5-1a, kan det skape tvil om forståelsen av regler som ikke viser til § 5-1a. Dette gjelder f.eks. utkastet § 7-6 syvende ledd der det ikke er vist til § 5-1a.

Isolert kan den foreslåtte ordlyden forstås slik at styret som organ blir sjaltet helt ut av utbyttesaken der den foreslåtte bestemmelsen kommer til anvendelse. Som nevnt i merknadene til utkastet § 5-1a kan det imidlertid ikke være slik. Blant annet vil styret som organ ha et ansvar for at selskapet har et forsvarlig kapitalgrunnlag, jf. loven § 3-4, og må derfor involveres i forberedelsen av utbyttesaken, jf. aksjeloven § 8-1 siste ledd.

Vi viser til merknaden til utkastet § 2-6 der vi påpeker at vi ikke kan se at det ikke er gitt særlige regler om revisjon av mellombalanse, slik også den regelen som er foreslått her kan gi inntrykk av.

Til utkastet § 8-10

Forslaget til nytt sjette ledd lar det stå åpent om generalforsamlingen i de tilfellene som omfattes av det foreslåtte sjette ledd kan treffe vedtak uten at det foreligger slik dokumentasjon som nevnt i andre og tredje ledd. Bestemmelsene har til formål å sørge for at generalforsamlingen har et forsvarlig beslutningsgrunnlag. Dersom det overhode ikke stilles kravet til saksdokumentasjon som nevnt, kan det spørres om kravet til generalforsamlingsbehandling blir uten særlig mening. Det vil ha liten mening å pålegge generalforsamlingen å utarbeide dokumentasjonen fordi ansvaret for dette i praksis må overlates til styremedlemmene i egenskap av styre. Vi viser ellers til våre kommentarer til utkastet § 5-1a om dette spørsmålet.

3.9 Forhøyelse av aksjekapitalen

Til utkastet § 10-2a

Advokatforeningen slutter seg til forslaget om å skille ut aksjeinnskudd som gjøres opp ved motregning i en egen bestemmelse. Når det gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen har vi en merknad til andre og tredje punktum i andre ledd (som muligens er ment å være tredje ledd).

Leses andre punktum isolert kan bestemmelsen forstås slik at redegjørelsen alltid skal inneholde en beskrivelse av avtaler som er inngått de to siste årene, og som omfattes av informasjonsplikten etter den foreslåtte § 3-8. Slik kan rimeligvis ikke bestemmelsen forstås, men for å unngå tvil bør andre punktum bedre samordnes med tredje punktum, f.eks. ved at andre og tredje punktum slås sammen slik:

«Har den gjelden som skal motregnes helt eller delvis sitt opphav i en avtale som omfattes av meldeplikten etter § 3-8, skal redegjørelsen i tillegg inneholde opplysninger og erklæring som nevnt i § 2-6 første ledd».

Når det gjelder femte ledd, er bestemmelsen ikke helt samordnet med utkastet § 10-9 andre ledd ettersom den sistnevnte bestemmelse åpner for at finansinstitusjon og advokat også kan bekrefte at aksjeinnskuddet er mottatt, mens femte ledd synes å forutsette at det bare er revisor som kan avgi slik bekreftelse. Som også nevnt i merknadene til utkastet § 2-18 antar vi at utformingen av utkastet § 10-9 andre ledd er feil.

Til utkastet § 10-3

Om denne bestemmelsen viser til våre merknader til utkastet § 5-1a. Som nevnt der har vi vanskelig å se for oss – slik det kan gis inntrykk av etter utformingen av sjette ledd – at generalforsamlingen skal kunne treffe vedtak om aksjekapitalforhøyelse uten at styremedlemmene i egenskap av styre på forhånd har utarbeidet utkast til vedtak og slik annen dokumentasjon som loven krever. Slik lovteksten er utformet, kan den forstås slik at generalforsamlingen selv skal ha stå for dette, men det kan, som nevnt i merknadene til § 5-1a ikke være meningen. Vi forutsetter i denne sammenheng at de lovbestemte kravene til innholdet av generalforsamlingens vedtak og annen dokumentasjon også gjelder der generalforsamlingen treffer vedtak etter § 5-1a.

Til utkastet § 10-9

Se merknaden til § 10-2a om bekreftelse av innbetaling av aksjeinnskuddet.

3.10 Kapittel 11. Finansielle instrumenter

Til utkastet §§ 11-2 og 11-12

Se merknad til utkastet § 10-3 og til § 5-1a.

3.11 Kapittel 12. Nedsetting av aksjekapitalen

Til utkastet § 12-3

Se merknad til utkastet § 10-3 og til § 5-1a.

3.12 Kapittel 13. Fusjon

Til utkastet § 13-17

Vi foreslår at det eventuelt innarbeides en henvisning til § 1-7.

3.13 Kapittel 16. Oppløsning og avvikling

Til utkastet § 16-10

Vi foreslår også her at det eventuelt innarbeides en henvisning til § 1-7

4. Allmennaksjeloven.

Våre merknader til aksjeloven, gjelder også tilsvarende endringer som foreslås i allmennaksjeloven.

Vi nevner for ordens skyld at i utkastet § 1-7 må «aksjeloven» endres til «allmennaksjeloven».

Videre nevner vi at i utkastet til endring av allmennaksjeloven § 10-1 andre ledd nr.5 er det brukt feil lovtekst for gjeldende rett. Utvalget bruker teksten i aksjeloven § 10-1 andre ledd nr. 5, og ikke allmennaksjeloven.

Departementet bør for ordens skyld gå gjennom de øvrige foreslåtte endringene i allmennaksjeloven for å sikre seg om at ikke teksten fra aksjeloven brukes der denne er en annen enn i allmennaksjeloven.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort       Merete Smith
leder                          generalsekretær