NOU 2017:1 Markeder for finansielle instrumenter - gjennomføring av MiFID II og MiFIR

Sendt: 15.05.2017

Adressat: Finnansdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 14.2.2017 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for børs- og verdipairhandelsrett. Lovutvalget består av Tone Merete Østensen (leder), Atle Degré, Tore Mydske, Bjarne Rogdaberg og Susanne Munch Thore.

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Sakens bakgrunn

MiFID II forventes tatt inn i EØS-avtalen og gir lite nasjonalt handlingsrom ved gjennomføringen. Advokatforeningens kommentarer knytter seg derfor for det meste til hvordan bestemmelsene er foreslått implementert i norsk lov.

3. Kommentarer til de enkelte forslagene

Kapittel 2 – virkeområde og sentrale definisjoner

Investeringstjenester og verdipapirforetak

Lovutvalget foreslår å gjennomføre definisjonen av "investeringstjenester" og "investerings­virksomhet" i MiFID II artikkel 4 punkt 1 (2) i lovforslaget § 2-1. MiFID II innebærer en videreføring av MiFID I på dette punkt, med unntak av at drift av "organisert handelsfasilitet" angis som en investerings­tjeneste. Lovutvalget foreslår imidlertid enkelte andre presiseringer i gjeldende definisjon for å sikre full overenstemmelse med definisjonen i MiFID II.

Advokatforeningen støtter lovutvalgets tilnærming. Lovforslaget vil blant annet innebære en nyttig klargjøring av at egenhandel etter omstendighetene kan utgjøre en konsesjonspliktig investeringsaktivitet, uavhengig av om egenhandelen skjer på vegne av en kunde eller ikke.

Tilknyttede tjenester

Etter gjeldende rett skal verdipapirforetak som yter kreditt sørge for at det stilles betryggende sikkerhet for kreditten, at det ikke foreligger særlige forhold som medfører risiko for at kunden ikke kan gjøre opp for seg, og at det ikke gis bedre vilkår for nærmere angitte personer med nærhet til foretaket. Bestemmelsen er et særnorsk krav.

Utvalget foreslår at bestemmelsen oppheves, jf. lovforslaget § 2-6. Advokatforeningen støtter lovutvalgets forslag. Vi kan ikke se at det foreligger grunn til å opprettholde særnorske krav på dette punktet, og at reglene om god forretningsskikk (som også gjelder ved ytelse av tilleggstjenester) vil gi tilstrekkelig forbrukerbeskyttelse.

Finansielle instrumenter

Advokatforeningen støtter lovutvalgets forslag til presiseringer av definisjonen av finansielle instrumenter, slik at det legges til rette for en direktivkonform tolking og anvendelse av disse sentrale koblingsbegrepene i norsk rett. Advokatforeningen oppfatter i tråd med lovutvalget at endringene ikke innebærer realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Når det gjelder begrepet "andeler i kollektive investeringer", uttales at dette begrepet vil erstatte gjeldende definisjon av "verdipapirfondsandeler". Advokatforeningen er enig i dette, og legger i den forbindelse til grunn at begrepet "andeler i kollektive investeringer" i tillegg til ordinære verdipapirfond også omfatter eierandeler i alternative investeringsfond som definert i lov om alternative investeringsfond.

Når det gjelder spørsmålet om andeler i ansvarlige selskaper skal anses som "omsettelige verdipapirer", viser lovutvalget til tidligere utredninger hvor det er lagt til grunn at dette begrepet ikke omfatter andeler i ansvarlige selskaper. Advokatforeningen er usikre på om en slik tolking er i tråd med definisjonen i MiFID II (som bygger på MiFID I), dersom de aktuelle andelene etter sin art kan omsettes i kapitalmarkedet, jf. MiFID II artikkel 4 (1) nr. 44. Det er her snakk om et totalharmonisert begrep, som skal tolkes autonomt i hele EØS-området uavhengig av norsk rettstradisjon. Under enhver omstendighet uttaler lovutvalget at spørsmålet om andeler i ansvarlige selskaper skal anses som omsettelige verdipapirer "har fått mindre betydning", siden "en rekke av de andelene det er tale om nå omfattes av regelverket knyttet til alternative investeringsfond". Vi finner lovutvalgets uttalelse noe uklar, men legger til grunn at det menes at eierandeler i alternative investeringsfond under enhver omstendighet vil anses om "andeler i kollektive investeringer", jf. ovenfor om dette begrepet. I så fall vil eierandeler i alternative investeringsfond omfattes av begrepet "finansielle instrumenter", uavhengig av om slike alternative investeringsfond er organisert som aksjeselskap, ansvarlig selskap eller tilsvarende utenlandsk innretning.

Virksomhet unntatt fra konsesjonsplikt

Lovutvalget foreslår ikke å gjennomføre MiFID II art. 3 om frivillig unntak for foretak med begrenset tjenestespekter. Forløperen til denne direktivbestemmelsen, MiFID I art. 3, er delvis gjennomført i gjeldende vphl. § 1-3 og verdipapirforskriften § 1-3, men med klart snevrere anvendelsesområde enn det MiFID I art. 3 åpner for. Det fremgår av Ot. prp. nr. 34 (2006-2007) at departementet mente hensynet til investorbeskyttelse og tilsynsmessige forhold tilsa full anvendelse av lovens bestemmelser, men at andre hensyn tilsa et begrenset unntak for særlig private equity selskaper.

Lovutvalget foreslår nå å oppheve gjeldende vphl. § 1-3 med tilhørende forskriftsbestemmelse, med begrunnelse i at unntaket synes å ha liten praktisk betydning. Lovutvalget foretar imidlertid ingen bred vurdering av hvorvidt andre hensyn tilsier at direktivets frivillige unntaksbestemmelse bør gjennomføres i norsk rett.

Advokatforeningen er av den oppfatning at direktivets unntaksadgang bør utnyttes. Unntaket vil kunne gi lavere etableringsterskler og virksomhetskrav for enkelte typer foretak med begrenset tjenestespekter og med tilstrekkelig ivaretakelse av investorbeskyttelsen og tilsynsmessige forhold. Advokatforeningen viser blant annet til at unntaket er avgrenset til foretak som bare driver ordreformidling og verken driver investeringsrådgivning eller håndterer klientmidler eller kunders finansielle instrumenter. Hensynet til investorbeskyttelse og tilsynsmessige forhold synes ivaretatt gjennom at art. 3 (2) stiller krav til konsesjon og tilsyn samt at sentrale bestemmelser om god forretningsskikk gis anvendelse. Advokatforeningen viser til at gjeldende unntaksbestemmelse i MiFID art. 3 er benyttet i andre land, herunder UK, Finland og Nederland for å tillate crowdfunding uten full konsesjon som verdipapirforetak, jf. Finanstilsynet brev til Finansdepartementet 1. februar 2017. Et annet tenkt eksempel kan være elektroniske plattformer for formidling av ordre i finansielle instrumenter. Advokatforeningen antar at en unntaksadgang tilsvarende direktivet vil kunne ha betydning for norsk fintech-bransje.

Kapittel 3 – Infrastrukturen i verdipapirmarkedet

Utredningens kapittel 3 inneholder forslag til implementering av forskjellige bestemmelser i hhv. MiFID II og MiFIR som regulerer infrastrukturen i verdipapirmarkedet. Bestemmelsene i MiFIR må implementeres ved inkorporasjon, jf. utvalgets forslag til ny § 8-1, og Advokatforeningen har ingen kommentarer til dette. Advokatforeningen har heller ingen kommentarer til de foreslåtte bestemmelsene som implementerer bestemmelser i MiFID II.

MiFID II inneholder ingen bestemmelser om virksomhetsbegrensninger for regulert marked, men utvalget foreslår å videreføre de gjeldende bestemmelsene om dette i børsloven § 23, jf. utkastet til verdipapirhandellov § 12-1. Advokatforeningen er enig i at bestemmelsen om virksomhetsbegrensninger bør videreføres, og i begrunnelsen utvalget gir for dette i underkapittel 3.3.3.3.

Utvalget har foreslått at den særnorske bestemmelsen om opplysningsplikt overfor regulert marked for utstederes tillitsvalgte og ansatte bør videreføres, jf. utkastet til § 12-2 (7), og at denne plikten også bør gjelde for ansatte i såkalte "management selskaper" som utfører ledelsesfunksjoner for utstederselskaper. Utvalget foreslår videre at gjeldende § 27 om verdipapirregisters og sentral motparts opplysningsplikt overfor regulert marked videreføres, jf. utkast til § 12-5 (3). Advokatforeningen er enig i dette og i utvalgets begrunnelse i underkapittel 3.3.4.3 og 3.3.7.3.

Advokatforeningen er videre enig i at MiFID II art. 53 nr. 3, jf. forslag til implementering i § 12-4 (3), gir en tilstrekkelig regulering av krav til medlemskap på regulert marked, og at det særnorske kravet i børsloven § 26 tredje ledd annet punktum om at børsmedlemmer må ha forsvarlig kapital osv. ikke videreføres, jf. utvalgets drøftelse i underkapittel 3.3.6.2.

Advokatforeningen er også enig i at det ikke er nødvendig å videreføre de særnorske reglene i verdipapirhandelloven §§ 10-5 og 10-6 om verdipapirforetaks utlån av finansielle instrumenter og handel med derivater, nærmere bestemt krav om at verdipapirforetakene sørger for at kundene stiller betryggende sikkerhet og, for verdipapirutlån, at det benyttes standardiserte avtaler, jf. utvalgets vurderinger i underkapittel 3.13.2 og 3.13.3.

Når det gjelder utvalgets drøftelse av hvorvidt de særnorske bestemmelsene om plikt til offentliggjøring av handler i ikke-noterte obligasjoner og terminer med noterte instrumenter som underliggende skal videreføres, vil Advokatforeningen oppfordre departementet til nøye å vurdere kostnadene for verdipapirforetakene opp mot nytteverdien av slik rapportering.

Kapittel 4 – Markedet for varederivater og utslippskvoter

Advokatforeningen støtter lovutvalgets generelle tilnærming til gjennomføring av reglene i MiFID II om varederivater og utslippskvoter, og viser i den forbindelse til at disse reglene i det vesentligste krever fullharmonisering.

Vi er imidlertid usikre på om lovutvalget tolker unntaksbestemmelsen for investerings­tjenester i tilknytning til varederivater på en korrekt måte, jf. MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav j).

Det følger av MiFID II artikkel 2 (1) (j) (i), at unntaket knyttet til egenhandel ikke omfatter "persons who deal on own account when executing client orders". Lovutvalget synes å legge til grunn at foretak som driver egenhandel som innebærer gjennomføring av kundeordre, ikke under noen omstendighet vil omfattes av unntaksbestemmelsen. Etter vår vurdering vil imidlertid denne form for egenhandel omfattes av alternativ (ii) i samme bestemmelse. Dette har støtte i bestemmelsens ordlyd og i fortalens punkt 23 og 25. Løsningen støttes også av reelle hensyn, siden det ikke foreligger reelle grunner som tilsier at denne form for egenhandel (som i realiteten er en investeringstjeneste på lik linje med andre investeringstjenester) skal underlegges konsesjonsplikt, mens andre former for egenhandel og andre former for investeringstjenester kan kvalifisere for unntak.

Kapittel 5 – Tillatelse og vilkår for verdipapirforetak

Vilkår for tillatelse – eierforhold mv.

Lovforslaget pålegger meldeplikt ved erverv av kvalifiserte eierandeler i verdipapirforetak, jf. forslag til vphl. § 9-13.

I definisjonen av kvalifisert eierandel, fremkommer at man i denne forbindelse skal medregne aksjer som eies av "aksjeeierens nærstående i henhold til § 2-5", jf. forslag til vphl. § 2-9(4). Samtidig fremkommer det av forslaget til vphl. § 9-13 at erverv som foretas av to eller flere erververe som "opptrer i samråd" regnes som ett erverv.

For Advokatforeningen fremstår det som uklart om normen om å opptre i samråd gir anvisning på et annet skjønnstema enn konsolideringsbestemmelsen i vphl. § 2-5. Advokatforeningen merker seg at den underliggende direktivbestemmelse i MiFID II art. 11(1) bruker begrepet "acting in concert". Dette tilsvarer terminologien som er benyttet i blant annet direktivet om overtakelsestilbud (direktiv 2004/25/EF), og er nærmere definert i nevnte direktiv art. 2(1) (d). I verdipapirhandelloven benyttes begrepet "forpliktende samarbeid". Etter Advokatforeningens oppfatning bør det vurderes å samordne terminologien i de ulike bestemmelsene.

Ansattes egenhandel

Verdipapirlovutvalget foreslår å oppheve det norske regelverket for ansattes egenhandel. Forslaget innebærer at de spesifikke lovkravene for egenhandel i kapittel 8 i gjeldende verdipapirhandellov erstattes av en regel om at verdipapirforetakene selv skal fastsette interne retningslinjer, rutiner og kontrollmetoder for ansattes handel i finansielle instrumenter innenfor rammene av MiFID II og kommisjonsforordning C(2016) 2398.

Advokatforeningen er ikke kjent med at det foreligger særskilte forhold i det norske markedet som tilsier strengere egenhandelsregler enn det som følger av MiFID II. Advokatforeningen er enig i lovutvalgets vurdering om at det er lite hensiktsmessig å ha en egenhandelsregulering som avviker vesentlig fra det øvrige EØS-land har, og støtter forslaget.

Kapittel 6 – Virksomhetskrav til verdipapirforetak

Ansattes adgang til å drive annen næringsvirksomhet

Lovutvalget foreslår å videreføre forbudet mot at enkelte ansatte i verdipapirforetak innehar verv eller bestemmende innflytelse i foretak med finansielle instrumenter som er gjenstand for organisert omsetning og forvaltningsselskaper for verdipapirfond, men kompetansen til å gi dispensasjon fra forbudet foreslås flyttet fra Finanstilsynet til det enkelte foretak. Dette er en nasjonal regel som ikke har noe motstykke i MiFID II.

Advokatforeningen mener at det ikke bør oppstilles nasjonale særkrav for norske verdipapirforetaks virksomhet med mindre det foreligger vektige grunner for dette. Verdipapirlovutvalget begrunner forslaget om å videreføre forbudet med at de hensynene bestemmelsen skal ivareta er meget sentrale, herunder at verdipapirforetakene er betrodde mellommenn hvor kravene til uavhengighet er helt avgjørende. Advokatforeningen forstår imidlertid lovutvalget uttalelser slik at verdipapirforetakene ikke vil være forpliktet til videreføre Finanstilsynets strenge dispensasjonspraksis. Etter det Advokatforeningen kjenner til, har det i praksis ikke vært gitt dispensasjon medmindre det kan utelukkes at vedkommende kan nyttiggjøre seg den informasjonen han eller hun får tilgang til. Lovutvalget oppstiller derimot enkelte kriterier som foretaket må legge særlig vekt på i vurderingen av om dispensasjon skal gis. Kriteriene fremstår for Advokatforeningens som fornuftige.

Advokatforeningen er enig med lovutvalget i at et forbud mot å inneha verv eller bestemmende innflytelse som nevnt kan bidra til å ivareta markedets tillit til at verdipapirforetakene og deres ansatte opptrer uavhengig. På bakgrunn av at kompetansen til å innvilge dispensasjon tillegges verdipapirforetaket, sammenholdt med de kriteriene som er oppstilt for skjønnet, støtter Advokatforeningen lovutvalgets forslag.

Overordnede prinsipper for god forretningsskikk – fast forretningssted

Et flertall av utvalgets medlemmer foreslår at kravet om at ytelse av investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted oppheves. Etter Advokatforeningens syn bør det ikke oppstilles nasjonale særkrav for norske verdipapirforetaks virksomhet mindre det foreligger vektige grunner for dette. Advokatforeningen kan ikke se at det har fremkommet slike vektige grunner for å opprettholde kravet om fast forretningssted. Som påpekt av utvalgets flertall oppstiller verdipapirhandelloven et krav om god forretningsskikk, og det skal i god tid gis relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder, og verdipapirforetaket må sørge for at kundene får tilstrekkelig med tid til å fatte en informert investeringsbeslutning. Disse reglene synes å treffe de hensyn som kravet om ytelse fra fast forretningssted er ment å ivareta på en god måte. Advokatforeningen antar at et generelt forbud mot å yte investeringstjenester utenfor fast forretningssted - uten hensyn til begrunnelsen for dette eller hvilke tiltak foretaket har iverksatt for å sikre etterlevelse av kravet til god forretningsskikk - vil kunne legge utilsiktede hindringer i veien for verdipapirforetakenes virksomhet og ønsket om god kundepleie. Advokatforeningen ser heller ikke bort fra at begrunnelsen for et absolutt forbud mot å yte investeringstjenester fra annet enn fast forretningssted er svakere i en tid hvor kundene enkelt kan oppsøke tilsvarende nettbaserte tjenester. Advokatforeningen støtter på denne bakgrunn forslaget fra utvalgets flertall.

Vederlag fra andre enn kunden

Lovutvalgets flertall foreslår at det gjennomføres regler for returprovisjon i tråd med MiFID II, mens et mindretall av utvalgets medlemmer mener at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge.

Advokatforeningens er av den oppfatning at det ikke er synliggjort særlige forhold i det norske markedet som tilsier at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge. Advokatforeningen støtter derfor lovutvalgets flertall. Et mindretall av utvalgets medlemmer foreslår å gi Finansdepartementet eller Finanstilsynet forskriftshjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner hvis det viser seg at MiFID II ikke i tilstrekkelig grad løser utfordringene med interessekonflikt. Etter Advokatforeningens syn vil det å innføre et forbud mot returprovisjoner være så inngripende og potensielt kunne ha så store konsekvenser at det eventuelt bør fastsettes i lovs form. Advokatforeningen mener derfor at det ikke bør gis noen hjemmel til å fastsette et slikt forbud i forskrift.

Kapittel 7 – Grensekryssende virksomhet

7.1.1 Grensekryssende virksomhet og filialetablering innenfor EØS

Lovforslaget viderefører gjeldende system, men har foreslått lovtekster som er nærmere direktivet.

Advokatforeningen støtter denne tilnærmingen.

7.1.2 Verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS-området (tredjestats foretak)

Lovutvalget har foreslått avvikling av anledningen i verdipapirhandelloven § 9- 25 for Finanstilsynet til å tillate tredjestatsforetak å yte investeringstjenester grensekryssende overfor ikke-profesjonelle kunder i Norge fra forretningssted utenfor EØS. For dette kreves etter utvalgets forslag, etablering av filial i EØS.

Advokatforeningen viser til at MiFID II art 39 nr. 1 her gir medlemsstaten anledning til å kreve filialetablering, men krever ikke dette. Lovutvalget har begrunnet dette med at det for slike tjenester må sikres at norske regler følges, herunder god forretningsskikk og tilsyn av Finanstilsynet.

Advokatforeningen har ikke innsigelser mot utvalgets forslag som utgangspunkt, men foreslår at det vurderes å gi en åpning som i dagens lov for at myndighetene i det minste har en hjemmel til å vurdere å tillate grensekryssende tjenesteytelse i slike tilfeller. Det vises til at det system som etableres med ESMA-godkjennelse av tredjestatsforetak vil kunne vise seg å være forsvarlig tillitvekkende og godt, også i slike tilfeller. Dersom de fleste andre EU land generelt åpner for dette, kan det være ønskelig at norske myndigheter har mulighet til å tillate det samme i Norge. Enkelte tredjestatsforetak fra f.eks. Sveits eller Storbritannia vil i særskilte tilfelle kunne utgjøre et nyttig supplement til det norske tjenestetilbudet. En diskresjonær myndighet vil også kunne gis på vilkår som oppfyller de behov man måtte ha det enkelte tilfellet.

Kapittel 8 Regulerte markeder og børs

8.1.1. Markedsoperatørbegrepet

Advokatforeningen støtter lovutvalgets forslag om å oppheve gjeldende børslov og flytte disse reglene til et nytt kapittel 11 i verdipapirhandelloven der lovtekstene dels er direktivnære bestemmelser, dels videreføring av bestemmelser fra gjeldende børslov.

Forslaget til de nye bestemmelsene innfører kravene fra MiFID II rettet mot «markedsoperatør» av et regulert marked. En rekke av bestemmelsene i lovforslagene som er videreført fra børsloven kun viser til det regulerte markedet selv. Gjeldende norske regler forstås slik at kravene børsloven gjelder markedsoperatøren. Oslo Børs ASA er markedsoperatør for henholdsvis Oslo Børs og Oslo Axess som hver er regulerte markeder. Bestemmelser som gjelder for «regulert marked» vil ha Oslo Børs ASA som pliktsubjekt ettersom markedet selv ikke er et eget rettssubjekt, jf. MiFID art 44 1 tredje avsnitt.

Det kan synes som kravet til tillatelse etter lovforslaget kun gjelder tillatelse som markeds­operatør, mens det ikke er en særskilt krav om tillatelse dersom en markedsoperatør med slik tillatelse oppretter ytterligere regulerte markeder. Etter Advokatforeningens syn ville det vært hensiktsmessig om det ble klargjort i lovbestemmelsene at det kreves tillatelse for hvert regulerte marked.

Lovforslaget har dels markedsoperatøren som pliktsubjekt, dels det regulerte markedet, men uten at dette synes konsekvent. Dette gjelder særlig ikke de lovbestemmelsene som er videreført fra børsloven. Det synes imidlertid ikke som dette skillet er gjennomgående gjort i lovforslaget. Eksempelvis gjelder lovforslaget § 11-9 nominasjonskomité for regulert marked, mens det vel er markedsoperatøren som skal kunne underlegges slike krav, jf. MiFID II art 45. Det samme gjelder vel § 11-12 (revisor), § 11-13 taushetsplikt, § 11- 14 habilitetskrav, § 11- 15 adgangen til å eie finansielle instrumenter mv. og flere andre. Når det først innføres et slikt skille er det etter Advokatforeningens vurdering hensiktsmessig at dette gjennomføres i alle bestemmelser. Dette kan gjøres ved en særskilt bestemmelse som presiserer at plikter som kap. 11 pålegger regulert marked gjelder for markedsoperatøren. Alternativt kan hver bestemmelse klargjør pliktsubjektet.

8.1.2 Notering av egne aksjer

Lovutvalgets forslag om at et regulert marked ikke skal kunne ta opp til notering omsettelige verdipapirer utstedte av det regulerte markedet, jf. lovforslaget § 12-7 er truffet med dissens.

Advokatforeningen bemerker for det første at med det skillet som er innført mellom markedsoperatør og regulert marked, gjelder lovforslaget etter ordlyden ikke verdipapirer utstedt av en markedsoperatør, jf merknaden ovenfor. Etter ordlyden vil altså aksjer eller obligasjoner utstedt av Oslo Børs ASA kunne noteres på de regulerte markedene Oslo Børs eller Oslo Axess.

Utvalgsflertallets vurdering – som må forsås slik at det skal gjelder markedsoperatøren – synes her å være svært summarisk. Verdipapirhandelloven og MiFID aksepterer interessekonflikter dersom disse håndteres forsvarlig. Med de fordeler som potensielt kan være for en notering av en norsk markedsoperatør, synes det lite hensiktsmessig om markedsoperatøren skal måtte notere sine verdipapirer på et annet regulert marked i Norge eller utlandet. Det vises til at en rekke europeiske land tillater slik notering og har funnet ordninger for å håndtere dette.

Kapittel 9 – Tilsyn

Advokatforeningen konstaterer at forslaget til gjennomføring av MiFID II for det meste innebærer en videreføring eller mindre justeringer av gjeldende rett. Videre mener Advokatforeningen at lovforslaget, der MiFID II innfører nye krav til tilsynsmyndighetens kompetanse, i tilstrekkelig grad ivaretar de rettssikkerhetskrav som Advokatforeningen er opptatt av.

Advokatforeningen viser til Utredningens pkt. 9.3.3.4 og dens forslag til ny § 19-3 (2) nr. 3. Utvalget foreslår å videreføre en lovbestemmelse som ikke er trådt i kraft pga. spørsmål om gjennomføring av EØS-forpliktelser (fritak fra taushetsplikt for den som utfører arbeid eller tjenester for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett- eller tjeneste). Etter Advokatforeningens syn bør det presiseres hvilken regel som skal gjelde dersom avklaring på EØS-problemstilling ikke avklares innen Utredningens øvrige endringsforslag trer i kraft.

Advokatforeningen viser videre til Utredningens pkt. 9.4.3 og forslag til ny § 19-7 (8).

Direktivets påleggsbestemmelse (art. 69 nr. 2 (t)), første alternativ, og det materielle kravet pålegget knytter seg til (art. 16 nr. 3) gjelder "[effective] product approval process", og ikke et generelt krav om en "effektiv prosess for fremstilling" slik foreslått av utvalget. Direktivet fokuserer altså på ordningen for intern godkjennelse av produktet, og ikke hele fremstillingsprosessen som i ytterste konsekvens også ville omfattet forhold som hastighet og kostnader ved produktfremstillingen, forhold som neppe er relevant fra et tilsynsperspektiv.

Advokatforeningen mener derfor at forslaget til ny § 19-7 åttende ledd bør justeres slik at inngrepshjemmelen kun gjelder der verdipapirforetaket "ikke har utviklet eller gjennomført en effektiv produktgodkjennelsesprosess eller på annen måte ikke oppfylt kravene i § 9-19." Tilsvarende bør overskriften i § 9-19 endres til "produktgodkjennelsesprosess".

Endelig er Advokatforeningen enig med Verdipapirlovutvalget i at en eventuell innføring av erstatningsrettslige regler vedrørende finansiell rådgivning ikke bør være avgrenset til rådgivning innenfor verdipapirhandelloven område. Advokatforeningen mener slike regler, om de skal komme, må komme gjennom en bredere gjennomgang av lovverket for ulike tilbydere av finansielle rådgivningstjenester.

Av mer korrekturmessig art påpeker Advokatforeningen at det i § 19-2 (1) tredje setning synes å ha sneket seg inn "opptak av" foran "oppgaver" ved en feil.

Kapittel 10 – Administrative tiltak, administrative sanksjoner og straff

Retningslinjer ved valg av administrative tiltak og sanksjoner

Advokatforeningen viser til Utredningens pkt. 10.4.7.9 og forslag til ny § 21-5.

Utvalget foreslår å innta en bestemmelse i verdipapirhandelloven som svarer til alle deler av MiFID II artikkel 72 nr. 2 om hvilke momenter som skal vektlegges ved valg av administrative tiltak/sanksjoner og ved utmåling av sanksjoner, ved siden av dem som følger av forvaltningsloven § 46, se forslag til ny § 21-5. Advokatforeningen er enig med Utvalgets løsning. Advokatforeningen peker også på at maksimumsgrensen for overtredelsesgebyrer ligger langt over det som praktiseres i Norge i dag. For å sikre størst mulig grad av forutberegnelighet og rettssikkerhet for aktørene i verdipapirmarkedet er det viktig at momentene som vektlegges fremgår av selve loven, slik foreslått, samt at det nye regelverket praktiseres på individuelt nivå i tråd med de retningslinjer som følger av forslaget § 21-5.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort        Merete Smith
leder                          generalsekretær