Retningslinjer vedrørende høring av barn i utlendingssaker

Sendt: 31.05.2017

Adressat: Oslo tingrett

1. Innledning

Vi viser til notat utarbeidet februar 2017 vedrørende ovennevnte høring, oversendt Advokatforeningen pr. e-post 19.04.2017.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for asyl- og utlendingsrett. Lovutvalget består av Bente Mostad Tjugum (leder), Jan M. Birkeland, Sigrid Broch, Runa Nordahl Høreid, Zulifqar Munir og Christel Reksten

Advokatforeningen har følgende innspill:

2. Bakgrunn

Advokatforeningen er svært positiv til at tingretten utformer retningslinjer for høring av barn i utlendingssaker. Barnets mening er et viktig element som inngår i vurderingen av barnets beste.

Advokatforeningen mener det er en viktig prinsipiell forskjell på å «høre barn», jf. bk art 12, og innkalle barn som «vitner» i en utlendingssak for domstolen.

Dersom barn tilbys som vitner, gjelder de alminnelige regler om dette i tvisteloven § 24-10.

Tilbys barn som vitner, gjelder hensynet til kontradiksjon fullt ut, jf. EMK art 6 nr.1, i form av at begge prosessfullmektiger gis anledning til å stille spørsmål, under rettens ledelse mv.

Barns høringsrett er en rett på barnets hånd til å si sin mening før det treffes avgjørelse, jf. bk art 12. Barnet må få vite om hva retten skal ta stilling til, og si sin mening om det temaet som skal avgjøres,

f. eks utvisning. Barnet må da forklares hva avgjørelsen vil innebære på et språklig nivå som barna kan forstå.

Når barn skal si sin mening vil ikke hensyn til kontradiksjon være like viktig, som i tilfeller hvor barn føres som vitne om et aktuelt tema. Barn skal få si sin mening, uten å bli møtt med konfronterende spørsmål fra prosessfullmektigene, som kan være belastende for barnet.

Det må derfor avklares på forhånd, på et planmøte, hvorvidt barnet skal avgi forklaring som skal være bevis i saken, om barnet skal si sin mening, eller om begge deler er tilfellet.

3. En rett på barnets hånd til å uttale seg, og ikke en ordinær vitneforklaring

Høring av barn er en rett som tilligger barnet. Det er ingen ordinær «bevisfremleggelse».

At «høring av barn» ikke er å anse som en ordinær vitneforklaring, fremgår av kommentarutgaven (2 utgave) til tvisteloven § 24-10. Under pkt. 3 på side 926 behandles «Barnets rett til å uttale seg i saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett». Av avsnittets tre siste setninger fremgår:

«Barnets utsagn under en slik samtale vil kunne få står betydning for rettens senere avgjørelse. Det regnes likevel ikke som en vitneforklaring etter tvistelovens bestemmelser. En slik samtale faller dermed utenfor § 24-10.»

Selv om ikke § 24-10 direkte regulerer «høring» av barn, bygger også tvisteloven § 24-10 på samme grunnprinsipper; om at det skal tas hensyn til barnet beste. F.eks. fremgår det av tvisteloven 24-10, annet ledd, at for barn under 16 år skal retten bestemme «under hensyn til barnets interesser» og til en «forsvarlig opplysning av saken» hvordan avhøret skal gjennomføres.

4. En rett til å bli hørt, men ingen plikt

En rett til å bli hørt, innebærer ingen plikt til å si sin mening.

Det følger av general Comment no 12 (2009) CRC/C/GC12, art 16:

16. The child, however, has the right not to exercise this right. Expressing views is

a choice for the child, not an obligation. States parties have to ensure that the child

receives all necessary information and advice to make a decision in favour of her or his best interests.

5. Tilrettelegging og fremgangsmåte for høring av barn

Barns høringsrett må tilrettelegges på en måte som er tilpasset barnets alder modenhet, og det tema saken gjelder.

Hensynet til barnets beste må være et styrende prinsipp, også ved selve prosessen. Ved behandlingen av foreldretvister er dette direkte hjemlet i barneloven § 48, jf. barneloven § 31.

I kommentarutgaven til barneloven er det uttrykkelig uttalt på side 555 at;

«Partene kan på forhånd gi uttrykk for synspunkter av betydning for hvordan samtalen med barnet bør foregå, men kan ikke kreve at bestemte spørsmål blir stilt til barnet.»

For utlendingssaker kan dette utledes direkte av barnekonvensjonen art 3 nr. 1 og tilhørende retningslinjer.

Advokatforeningen mener at General Comment no 12 (2009) CRC/C/GC12 gir et godt grunnlag for utarbeidelse av retningslinjer for høring av barn. Barnet skal fritt kunne si sin mening. I art 22 fremgår:

22. The child has the right "to express those views freely". "Freely" means that the child can express her or his views without pressure and can choose whether or not she or he wants to exercise her or his right to be heard. "Freely" also means that the child must not be manipulated or subjected to undue influence or pressure. "Freely" is further intrinsically related to the child's "own" perspective: the child has the right to express her or his own views and not the views of others.

Advokatforeningen mener at tilrettelegging kan skje gjennom talsperson, oppnevning av sakkyndig med barnefaglig kompetanse eller ved at dommeren snakker med barnet.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort        Merete Smith
leder                           generalsekretær