NOU 2016: 17 På lik linje. Åtte løft for å realisere grunnleggende rettighet

Sendt: 02.03.2017

Adressat: Barne- og likestillingsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 2.12.2016 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for velferdsrett og menneskerettighetsutvalget. Lovutvalget består av Thorgeir Hole (leder), Marianne Klungland Bahus, Lars Duvaland, Ingrid Lauvås, Gro Sandvold og Liv Shelby. Menneskerettighetsutvalget består av Frode Elgesem (leder), Arne Gunnar Aas, Thomas Horn, Maria Hessen Jacobsen, Mette Loe og Else Leona McClimans

Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse:

2. Kommentarer til de enkelte forslagene

2.1 Løft 1 – Selvbestemmelse og rettssikkerhet

Utgangspunkt for arbeidet med NOU 2016:17 "På lik linje" er st. meld. nr. 45 "Frihet og Likeverd", som konkluderte med at de politiske ambisjonene i praksis ikke er gjennomført for mennesker med utviklingshemming. Utvalget som ble nedsatt fikk i oppgave å foreslå tiltak for å bedre situasjonen. Analysen i NOU'en har som utgangspunkt de ulike menneskerettslige standarder som passer for hvert kapittel som gjennomgås. Tabell 1.1 synliggjør dagens situasjon for utviklingshemmede opp mot den aktuelle bestemmelsen i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Manglende oppfylling av utviklingshemmedes rettigheter konkretiseres i forhold til konvensjonens artikler 5, 7, 12, 14, 15, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 og 30.

Utvalgets mandat var særlig å kartlegge den faktiske situasjonen innen områdene selvbestemmelse, rettssikkerhet, skole, arbeid, helse og omsorg og bolig, og foreslå tiltak basert på denne. Rettssikkerhet innenfor opplæringssektoren (kapittel 8.2.7), helse og omsorg (kapittel 11.4.12), drøftes spesielt. Høringens kapittel 12 om tvang og makt og kapittel 13 om vergemål berører også sentrale spørsmål om rettssikkerhet. Sentralt er utvalgets konklusjon i kapittel 11.5.4 at rettssikkerheten for personer med utviklingshemming når det gjelder helse- og omsorgstjenester er svært dårlig.

Under løft 1 om selvbestemmelse og rettssikkerhet foreslår utvalget:

Å endre norsk lovverk for å sikre samsvar med CRPDÅ ta inn CRPD inn i menneskerettslovenÅ etablere gratis rettshjelptiltak for personer med utviklingshemmingÅ gi utviklingshemmede rett til beslutningsstøtteÅ endre reglene for fratakelse av rettslig handleevneÅ endre reglene om bruk av tvang overfor personer med utviklingshemming

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om å inkludere CRPD i menneskerettsloven. CRPD etablerer ikke nye rettigheter, men sikrer at de alminnelige generelle menneskerettighetene praktiseres på en ikke-diskriminerende måte for personer med funksjonsnedsettelser. At det er behov for å tydeliggjøre gjennomføring av CRPD i norsk rett fremkommer tydelig av høyesteretts dom i sak HR-2016-2591-A, hvor førstvoterende i premiss 47 uttaler:

"Konvensjonen er ikke inkorporert i norsk rett. Grunnloven § 92 er ikke noen inkorporasjonsbestemmelse, men pålegger myndighetene å håndheve menneskerettskonvensjoner på det nivå de er gjennomført i norsk rett, jf. HR-2016-2554-P avsnitt 70 (Holship)."

For at disse skal få nødvendig gjennomføringskraft nasjonalt må dette gjøres gjennom inkorporasjon av CRPD i norsk rett.

Advokatforeningen støtter også at reglene om tilregnelighet og særreaksjoner vurderes opp mot bestemmelsene i CRPD, jf. punkt 18.5 i NOU'en.

2.2 Løft 2 – Likeverdig og inkluderende opplæring

Advokatforeningen mener et kvalitetsløft i undervisningen for personer med utviklingshemming er positivt. Utvalget foreslår i utkast til endring av opplæringsloven § 10-11 at personer som ikke er ansatt i undervisningsstilling heller ikke kan gjennomføre undervisningen. Det er kommunene/fylkeskommunene som vil ha ansvaret for å sørge for tilstrekkelig kvalifisert personell. Advokatforeningen savner en drøftelse av de praktiske utfordringene knyttet til dette. Hva er konsekvensene dersom slikt personell ikke er tilgjengelig? Skal det være anledning til unntak dersom det ikke er kvalifiserte søkere til de nødvendige stillinger? De økonomiske konsekvensene av forslaget anslått i punkt 28.2 er sprikende og uvisse. Advokatforeningen frykter at dersom endringen ikke følges opp med tilstrekkelig tilførte midler, vil den foreslåtte lovendringen uthules.

Advokatforeningen mener videre det bør være anledning til å opprettholde adgangen til spesialskoler og spesialklasser, og støtter flertallets forslag. En avvikling av spesialskoler og spesialklasser vil medføre at elevene mister mulighet til å få opplæring utenfor nærskolen. For enkelte elever er ikke det nødvendigvis et gode. Nærskolen vil ikke alltid være det beste alternativet for eleven, og foreldre har ulike preferanser for sine barn.

Det innebærer at vi også støtter forslagene i punkt 20.3.2 og 20.3.3. Vi finner imidlertid grunn til å understreke at løftene kan medføre store kostnader for de instanser som skal ha ansvar for gjennomføringen, herunder større krav til sakkyndigvurderingen omtalt i punkt 20.3.2 og begrunnelsen/dokumentasjonen i punkt 20.3.3. Tilføring av økte ressurser kan følgelig være et viktig element dersom forslagene skal få reelle konsekvenser.

2.3 Løft 4 og 7 – God helse og omsorg, og koordinerte tjenester

Advokatforeningen deler utvalgets vurderinger av at det er stor geografisk variasjon i tilbudet av helse- og omsorgstjenester til denne gruppen. Variasjonen i det kommunale tjenestetilbudet er særlig bekymringsfull.

Videre viser utvalgets gjennomgang en svært alvorlig situasjon når det gjelder manglende oppfølgning av barns grunnleggende rettigheter i utforming av helse- og omsorgstjenester. De funn som ligger i denne gjennomgangen tilsier et prekært behov for tiltak.

Utvalget foreslår enkelte lovendringer for å styrke helse- og omsorgstjenestetilbudet. Det foreslås å presisere hensynet til barnets beste i hhv. helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven. Det foreslås videre en ny bestemmelse i kommuneloven om plikt til å yte koordinerte tjenester til personer med sammensatte og langvarige behov for koordinerte helsetjenester. Advokatforeningen støtter lovendringene. Vi mener likevel det er grunn til å stille spørsmål ved effekten av flere av de lovforslag utvalget fremmer. Vi mener en stor del av de til dels svært kritikkverdige forhold det redegjøres for skjer til tross for et lovverk som gir materielle og prosessuelle rettigheter hvis innhold innebærer at det beskrevne tjenestetilbud allerede i dag er ulovlig. Hovedutfordringene i dagens helse- og omsorgstjeneste synes å være betinget av andre forhold enn den rettslige reguleringen. Både kunnskap og kompetanse om regelverk, ressurser, finansieringssystemer, samt gode ordninger for klage- og overprøvingsmuligheter er antakelig vel så viktige for å realisere befolkningens rettigheter. Utvalget problematiserer selv de reelle klagemulighetene, herunder tilgang til forvaltningspraksis. Domstolskontrollen med dette tjenestetilbudet er påfallende lav, og manglende tilgang til klagesakspraksis fra fylkesmannen er antakelig en del av forklaringen. Vi merker oss at utvalget fremmer en rekke forslag for å styrke etterlevelsen av regelverket. Dette er vel så viktig som ytterligere regelverksendringer, selv om heller ikke dette bør være uprøvd.

Utvalget viser til at barns rettigheter etter Grunnloven og barnekonvensjonen ikke er innarbeidet i helse- og omsorgstjenesteloven eller spesialisthelsetjenesteloven. Utvalget foreslår at prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som gjelder eller berører barn bør innarbeides i helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven. Advokatforeningen støtter lovendringene.

2.4 Løft 5 – Eget hjem

Advokatforeningen støtter en lovendring som pålegger kommunene en plikt til å sørge for et udekket boligbehov for disse gruppene. Advokatforeningen er imidlertid i tvil om den foreslåtte endrede ordlyden i Hol. § 3-7 første ledd er tilstrekkelig egnet til å oppnå den ønskede intensjonen. Bruken av begrepene "nødvendig" og "hensiktsmessig" for å beskrive den hjelp som skal gis for å oppnå at særlig sårbare grupper får en ønsket bolig, er sterkt skjønnspregede. Tolkning av skjønnspregede ord og uttrykk krever ofte god kunnskap i juridisk metode for å kunne finne fram til hva som er gjeldende rett. Dette kan være særskilt uheldig med tanke på at det ofte er arbeidstakere i kommune uten juridisk kompetanse som skal praktisere regelen. Skjønnspregede ord og uttrykk kan også føre til ulik praksis mellom kommunene av samme grunn, hvilket er et mål å unngå. Advokatforeningen foreslår at begrepene "nødvendig" og "hensiktsmessig" tas ut av lovteksten, slik at den enkelt og greit fastslår at kommunen skal gi hjelp til å skaffe en egnet og passende bolig til personer som ikke selv kan ivareta sine interesser på boligmarkedet.

Forslag til nytt andre ledd er etter Advokatforeningens oppfatning noe vagt utformet dersom man ønsker å pålegge kommunen en klar plikt til å vektlegge den boligsøkende sine ønsker. Lovteknisk kan det være hensiktsmessig å inkludere hol. § 3-7 i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 annet ledd annet punktum, alternativt i hol. § 3-7 å uttrykke direkte at det skal legges «stor vekt» på brukerens ønsker.

Bestemmelsen vil, ved at den står i helse- og omsorgstjenesteloven, favne langt flere sårbare grupper på boligmarkedet enn utviklingshemmede (slik begrepet er definert i NOU'ens kapittel 3). Av ordlyden fremgår det at gruppen er «personer som ikke selv kan ivareta sine interesser på boligmarkedet». Dette er samme ordlyd som den eksisterende. Etter Advokatforeningens oppfatning bør den endrede plikten til aktivt å bidra til anskaffelse av en bolig for alle som ikke selv kan ivareta sine interesser på boligmarkedet, påpekes overfor de som skal anvende bestemmelsen. Dette gjør bestemmelsen til en langt sterkere pliktbestemmelse enn den medvirkningsplikten som nå følger av gjeldende hol. § 3-7.

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om at bygging av samlokaliserte boliger bør begrenses for å sikre at utviklingshemmede skal bo i ordinære bomiljø, men mener at det å sette et tak på antallet samlokaliserte boliger som kan bygges for at det det skal gis støtte fra Husbanken, ikke er et tilstrekkelig egnet virkemiddel. Man kan tenke seg at det resulterer i at de samlokaliserte boligene som bygges, blir større enn tidligere for å unngå realiteten i den foreslåtte endringen, alternativt at slike boliger finansieres ved andre midler slik at det høye antallet opprettholdes. Advokatforeningen mener derfor at det bør vurderes andre virkemidler utover å begrense antallet samlokaliserte boliger, slik som strengere vilkår for å få lån til samlokaliserte boliger og at det stilles strengere krav til begrunnelsen for behovet for å bygge en ny samlokalisert bolig.

Advokatforeningen støtter for øvrig forslaget om å styrke Husbankens generelle veiledning knyttet til kommunalt planarbeid, og at det gis «en ny statlig planretningslinje som skal sikre gjennomføring av CRPD i kommunale arealplaner, og synliggjøre og styrke interessene til personer med nedsatt funksjonsevne i all planlegging og byggesaksbehandling etter plan- og bygningsloven.», jf. punkt 23.2.4.

2.5 Til kapittel 18

Advokatforeningen støtter utvalgets vurderinger hva gjelder kriminalitet, straffeprosess og straffegjennomføring for personer med psykisk utviklingshemming. Man bør også se dette i lys av EUs retningslinjer: "Commision recommendation of 27 November 2013 on procedural safeguards for vulnerable persons suspected or accused in criminal proceedings (2013/C 378/02)".

Advokatforeningen ser at det særlig er utfordringer for gjerningspersoner med lettere psykisk utviklingshemming. Dette både når det gjelder etterforskning, selve hovedforhandlingen og straffegjennomføringen. Personer med denne diagnosen kan lett oppfattes som funksjonsfriske, og behandles deretter. Det er lite heldig, og kan utgjøre en fare for rettsikkerheten til vedkommende. Advokatforeningen erfarer videre at fengslene ikke har egne opplegg til denne pasientgruppen, og at de behandles som andre innsatte. Med tanke på individualpreventive hensyn, som er et av hensynene bak selve straffen, mener Advokatforeningen at dette ikke ivaretas dersom ikke pasientgruppen får tilrettelagte soningsforhold. Advokatforeningene støtter således utvalgets anbefaling om å foreta en gjennomgang av soningsforhold.

Advokatforeningen støtter også at reglene om tilregnelighet og særreaksjoner vurderes opp mot bestemmelsene i CRPD.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort        Merete Smith
leder                           generalsekretær