Forslag til endringer i Norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse

Sendt: 11.06.2018

Adressat: Norsk utvalg for eierstyring og selskapsledelse (NUES)

1. Innledning

Vi viser til høringsbrev av 22.3.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for selskapsrett. Lovutvalget består av Filip Truyen (leder), Tor Bechmann, Atle Degré, Marit Wenda Kjørsvik, Gudmund Knudsen og Åse Koll Lunde.

2. Advokatforeningens merknader

2.1 Overordnede merknader

Bakgrunnen for forslagene til endringer er bl.a. at de samme reglene fremkommer i aksjelovgivningen. Advokatforeningen støtter forslaget om forenklinger i anbefalingen, men presiserer viktigheten av at anbefalingen skal være enkel å lese og forholde seg til for brukerne, og at det derfor er viktig at anbefalingen ikke blir for marginal slik at den dermed ikke når det formålet den er tenkt å ha. Videre presiseres viktigheten av at ordlyden er presis og enkel å forstå slik at man ikke risikerer ulik tolkning. Advokatforeningen ser det slik at noen av endringene kan innebære ulik tolkning. Disse er kommentert nærmere nedenfor.

Advokatforeningen mener også at det er behov for gjennomgang og klargjøring av hva som ligger i de enkelte plikter styret og andre selskapsorganer pålegges. Forslagene bruker noe ulike ord og uttrykk knyttet til de enkelte plikter (slik som «sørge for» og «utarbeide»). De steder der plikten er den samme (om det er en direkte eller indirekte plikt), bør man bruke samme ord og uttrykk.

2.2 Kommentarer til noen av forslagene til endring

2.2.1 Samfunnsansvar (kapittel 1)

Det foreslås å flytte siste avsnitt i kapittel 1 om retningslinjer om etikk og samfunnsansvar til kapittel 2. Advokatforeningen har ikke kommentar til en slik flytting, men mener det bør tydeliggjøres hvilke plikter man mener påhviler styret. «Etikk og samfunnsansvar» konsumeres ikke av regnskapsloven § 3-3 bokstav c, som kun gjelder samfunnsansvar. Advokatforeningen mener det bør presiseres hva man ønsker utover det som fremgår av regnskapsloven § 3-3 bokstav c.

2.2.2 Virksomhet (kapittel 2)

I kapittel 2 første avsnitt videreføres, i noe endret form, anbefalingen om at vedtektene bør angi tydelig den virksomheten selskapet skal drive. Sier dette noe mer enn det som allerede følger av allmennaksjeloven § 2-2 første ledd nr. 4? Om så tilfelle bør dette gå fram av anbefalingen. I motsatt fall kan det vurderes å sløyfe anbefalingen.

Advokatforeningen mener det er uklart om man med formuleringen «Styret bør utarbeide klare mål, strategier og risikoprofil for virksomheten, slik at selskapet skaper verdier for aksjonærene» faktisk pålegger styret en ekstra plikt til å skaffe verdier for aksjonærene. Det fremstår uklart hva styret faktisk skal vedta og avveiningen mellom selskapsinteresser, aksjonærinteresser og andre interesser som selskapet kan eller skal ivareta kan bli vanskelig. Videre ser Advokatforeningen at en slik plikt kan få betydning for styrets ansvar. Det anbefales derfor at anbefalingen gjøres klarere på dette punktet.

Når anbefalingen skriver at «Styret bør ... sørge for ...» er det uklart hva styret faktisk skal vedta. Det kan ikke ha vært meningen at styret kan delegere til administrasjonen å vedta retningslinjer for etikk og samfunnsansvar og dermed ikke se og selv ta stilling til retningslinjene. Ordlyden bør derfor tydeliggjøres.

2.2.3 Selskapskapital og utbytte (kapittel 3)

Det er foreslått å endre anbefalingens punkt 3 ved å presisere at «Styret bør sørge for at selskapet har en kapitalstruktur som er tilpasset selskapets mål, strategi og risikoprofil.» Advokatforeningen mener det er uklart hvilken plikt og eventuelt ansvar man her pålegger styret. Hva som ligger i at selskapet skal ha en «kapitalstruktur som er tilpasset selskapets mål, strategi og risikoprofil» er uklart. Begrepet «kapitalstruktur» er ikke definert eller nærmere forklart. Videre er det å gå nokså langt å pålegge styret en plikt til «sørge for», selv om det er en «bør-bestemmelse». Pålegger man styret en handleplikt som kommer inn på et tidligere tidspunkt og som er annerledes enn aksjelovens regler, jf. § 3-4? Dette kan ha en side mot styreansvar når man skal vurdere aktsomheten. Advokatforeningen mener uansett man bør tone ned styrets plikt og i stedet formulere anbefalingens første avsnitt som: «Styret bør bidra til ...».

Videre bør forslaget om å kreve at styrefullmakter begrenset til «et definert mål» vurderes endret til «definerte mål».

2.2.4 Aksjeklasser (kapittel 4)

Advokatforeningen støtter forslaget om at anbefalingen bare skal omfatte aksjeklasser med ulik stemmerett.

2.2.5 Habilitet og interessekonflikter

Forslaget til endring av anbefalingens i anbefalingens kapittel 4 siste avsnitt bør tydeliggjøres. I stedet for forslaget «Styret bør sørge for at styremedlemmer og ledende ansatte gjør selskapet kjent med vesentlige interessekonflikter de måtte ha», foreslår Advokatforeningen «Styret bør stille krav om at styremedlemmer og ledende ansatte gjør selskapet kjent med vesentlige interessekonflikter de måtte ha». Styret som helhet vil ikke kunne sørge for at denne anbefalingen oppfylles dersom et styremedlem faktisk ikke opplyser om eventuelle interessekonflikter.

Det kan videre være uklart hva som menes med «vesentlige interessekonflikter», både med hensyn til hva som er «interessekonflikter» og når en interessekonflikt vil være «vesentlig». Er det ment at ordlyden skal ramme tilfeller utover aksjelovens regler knyttet til nærstående og inhabilitet? Er det kun aktuelle interessekonflikter eller også potensielle interessekonflikter som skal opplyses? Innebærer vesentlighetskravet at terskelen for hva som skal meldes til selskapet ligger høyere og/eller er annerledes enn det som følger av inhabilitetsregelen i aksjeloven § 6-27 og/eller § 3-8 om nærståendetransaksjoner? Og når skal det opplyses om interessekonflikter; i alle tilfeller der hvor det er eller kan være en interessekonflikt mellom et styremedlem og en «ledende ansatt» (som for øvrig er et uklart begrep), eller kun i tilfeller der det er relevant for behandlingen av saker og spørsmål hvor vedkommende selv er involvert i avgjørelsen?

2.2.6 Omsetning av aksjer (kapittel 5)

Kapittel 5 foreslås å endre overskriften til «5. Aksjeklasser og omsettelighet» Advokatforeningen foreslår at overskriften kun lyder «Aksjer og omsettelighet.» Bestemmelsen sier ikke noe om eksplisitt om aksjeklasser, og synes å rette seg mot alle typer av omsetningsbegrensninger.

Det er foreslått et nytt annet avsnitt som følger: «Selskapet bør gjøre rede for alle slike begrensninger som gjelder for aksjer i selskapet.» For Advokatforeningen fremstår det uklart hva denne plikten skal gå ut på. Skal det redegjøres for noe annet enn det som fremkommer av vedtektene? Advokatforeningen antar det ikke har vært meningen å kreve at det opplyses om aksjonæravtaler (jf. at det vises til «slike begrensninger», som viser til første avsnitt og begrensninger fra selskapets side), men ordlyden bør i så fall klargjøres.

2.2.7 Generalforsamling (kapittel 6)

Høringsnotatet foreslår en viss forenkling av ordlyden fra gjeldende anbefaling.

Gjeldende anbefaling tillegger styret å sørge for at revisor møter på generalforsamlingen. Denne er i høringsnotatet foreslått fjernet fordi «revisors plikt følger av allmennaksjeloven». Advokatforeningen nevner for ordens skyld at revisors plikt i allmennaksjeloven § 7-5 kun gjelder «når de saker som skal behandles er av en slik art at dette må anses som nødvendig». Dagens anbefaling synes å gjelde generalforsamlinger i sin alminnelighet. Forslaget innebærer således en materiell endring. Advokatforeningen har ingen bemerkninger til en slik endring så lenge det er tydelig at det er tilsiktet.

Høringsnotatet foreslår å stryke anbefalingen om at aksjeeiere som ikke er til stede på generalforsamlingen skal gis mulighet til å stemme. Advokatforeningens viser til at allmennaksjeloven § 5-8a og § 5-8b åpner for at styret kan besluttet elektronisk deltagelse på generalforsamling og skriftlig avstemming ved elektronisk kommunikasjon. Kommentarene til gjeldende anbefaling er at styret bør legge til rette for dette, men det er ikke reflektert i selve anbefalingen. Advokatforeningen mener at anbefalingen bør legge til rette for stemmegivning uten deltagelse på de måter som allmennaksjeloven åpner for, forutsatt at systemer for teknisk autentisering og stemmegivning er praktisk tilgjengelig.

Høringsnotatet foreslår å videreføre forslaget om at selskapet bør legge til rette for at aksjeeierne skal få mulighet til å stemme på enkeltkandidater i valg. Advokatforeningen er enig i at dette er en naturlig del av aksjeeierrettigheter, men vil likevel bemerke at dette i noen grad står i et motsetningsforhold til prinsippet om at styrets sammensetning skal vurderes samlet, jf. også anbefalingens punkt 8. Man vil altså ofte kunne tenke seg at en kandidat til styret eller valgkomité vil være vel egnet dersom styret for øvrig har en nærmere bestemt sammensetning, men under andre forutsetninger vil være lite egnet. Det kunne derfor vært hensiktsmessig om dette punktet ble nyansert noe, og/eller diskutert nærmere i kommentarene for i større grad legitimere avvik fra anbefalingen for eksempel hvor valgkomiteen har anbefalt at det stemmes samlet.

2.2.8 Bedriftsforsamling (kapittel 8)

Advokatforeningen støtter at det som skal stå om bedriftsforsamling flyttes til kommentarene. Den justerte overskriften («Styre, sammensetning og uavhengighet») rekker imidlertid lenger enn dette.

I femte avsnitt er det foreslått å endre anbefalingen knyttet til valg av styreleder til «Generalforsamlingen bør velge styreleder.» Anbefalingen bør her koordineres med allmennaksjeloven § 6-1 (1). Gjennom henvisningen i denne anbefalingens første setning til lovens § 6-37, fremgår at det hører til bedriftsforsamlingen å velge styrets leder når selskapet har bedriftsforsamling. Videre følger av annen setning at styret alltid selv skal velge sin leder dersom det er avtalt at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling. Den endrede anbefalingen vil altså i en del tilfeller ikke kunne etterleves uten å bryte allmennaksjeloven.

2.2.9 Informasjon og kommunikasjon (kapittel 13)

Anbefalingens kapittel 13 annet og tredje avsnitt foreslås opphevet fordi den samme anbefalingen gjenfinnes i Oslo Børs' IR-anbefaling punkt 3. Det er ikke åpenbart for Advokatforeningen at det som følger av andre anbefalinger enn lovregler og NUES skal tas ut av anbefalingen.

NUES ber om høringsinstansenes syn på NUES vurdering av å anbefale selskapene å avlegge kvartalsrapporter på samme måte som før 2017. Advokatforeningens eneste kommentar i denne omgang, er at dette allerede følger av Oslo Børs' IR-anbefaling.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort       Merete Smith
leder                          generalsekretær