Forslag til endringer i tvisteloven

 

Sendt: 25.10.2018

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 12.7.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for sivilprosess og voldgift. Lovutvalget består av Knut Boye (leder), Grethe Gullhaug, Nina Monssen, Ola Øverseth Nisja, Christian Reuch og Peter Vagle.

2. To prinsipielle innvendinger

Advokatforeningen stiller seg positiv til en gjennomgripende vurdering av tvisteloven, både med sikte på å se om den har oppnådd de ønskede mål og også for å rette opp eller supplere enkeltbestemmelser som har vist seg mindre hensiktsmessige.

Detaljerte kommentarer følger nedenfor.

Advokatforeningen vil først fremheve to forhold som etter Advokatforeningens syn er prinsipielt problematiske og som krever en grundigere utredning og vurdering:

• Når det gjelder § 3-8 som gir domstolene kompetanse til å overprøve salæravtale mellom advokat og klient, vil Advokatforeningen minne om at bestemmelsen ikke var gjenstand for den høring og utredning som bestemmelsen burde ha vært da den ble vedtatt. Det er prinsipielt problematisk at domstolene – uten noen terskel overhodet slik tilfellet for eksempel er ved sensur under avtaleloven § 36 – skal kunne sette til side bindende avtaler. Etter Advokatforeningens syn burde bestemmelsen fjernes, og de generelle mekanismene for å overprøve salær heller utvikles. Selv om det er viktig fra et samfunnsperspektiv at klienter skal ha mulighet til å få vurdert advokatenes salær, griper tvisteloven § 3-8 på en uakseptabel måte inn i avtalefriheten (til sammenligning med hva som var tilfelle under tvistemålsloven, se Rt. 2004 side 1764). Dersom dommerne blir pålagt å ta opp dette temaet på slutten av hovedforhandlingen, vil det kunne skape splid mellom advokat og klient på et av de mest avgjørende tidspunktene for tillit og profesjonens anseelse. Advokatforeningen ser forslaget som uhensiktsmessig og vanskelig forenlig med advokatenes samfunnsoppdrag.

• Også forslaget om juridisk kyndige meddommere er prinsipielt problematisk og må vurderes nærmere fra et prinsipielt ståsted. Forslaget legger i praksis opp til at partene selv skal kunne velge dommere innenfor de alminnelige domstoler. Advokatforeningen synes ikke det vil være noen heldig utvikling.

Advokatforeningen har også tidligere spilt inn forslag til enkelte justeringer i tvisteloven til departementet. Vi viser til vårt brev av 4.1.2012, 23.4.2012 og av 15.11.2016 Forslagene har ikke fått noen formell respons fra departementet. Vi tillater oss å gjenta noen av disse forslagene i denne høringsuttalelsen.

3. Bemerkninger til de enkelte punkter i forslaget
(knyttet til de nummererte punktene i forslaget):

3.1. Planmøtet

Advokatforeningen er enig i at ordningen med planmøte har vist seg å være en forbedring og kan i det vesentligste slutte seg til forslagets vurdering.

3.1.3 a. Man kan likevel tenke seg en ytterligere forbedring i nytten av planmøte ved at partene i stevning eller tilsvar pålegges å uttale seg om de forhold som skal drøftes i planmøtet, slik at de og dommeren er forberedt til partenes innstilling til de temaer som kommer opp. Tvisteloven § 9-2 annet ledd bokstav g er for generelt formulert til at partene gis skikkelig oppfordring til å uttale seg om dette.

Forslag til ordlyd (nytt § 9-2 tredje ledd (og tilsvarende supplerende for tilsvar i § 9-3 tredje ledd):

(3) Stevningen bør angi:
a. Om det er grunnlag for småkravsprosess etter hovedregelen eller unntakene, eller om det er grunnlag for unntak fra småkravsprosess som ellers følger av hovedregelen, jf. tvistemålsloven§ 10-1 annet og tredje ledd bokstav d. Dersom verdsettelse av tvistegjenstanden er av betydning for prosessformen og kan være omstridt bør det redegjøres for verdsettelsesmåten.
b. Om det kreves domsmenn fra det alminnelige utvalg, sakkyndige domsmenn, rettsoppnevnte sakkyndige eller om det er behov for tolk.
c. Om det kan være aktuelt med motkrav, forening, deling, partshjelp, stansing.
d. Om det er ønskelig med rettsmekling. Dersom ikke rettsmekling ønskes, bør det begrunnes kort.
e. Hvor lang tid hovedforhandlingen antas ta, og eventuelt om når berammelse kan skje.

(Nåværende tredje og fjerde ledd blir fjerde og femte ledd)

b. Det er også observert at enkelte domstoler ikke benytter planmøte i særlig grad, og det bør vurderes om det bør innskjerpes at unnlatelse skal være unntaket. Mye av effektiviseringsgevinsten som er oppnådd skyldes avholdelse av planmøte (herunder overføring til rettsmekling), og det er viktig at dommeren tar et bevisst grep om saksforberedelsen. I mange tilfeller vil man få bedre fokus også fra advokatene om planmøtet avholdes som fysisk møte. Siste ledd i § 9-4 annet siste avsnitt bør derfor fremheve dette og kan f.eks. lyde:

Forslag til ordlyd:

"(3) Drøfting etter annet ledd skal skje i et rettsmøte, som kan være et fjernmøte. I kompliserte saker, eller der partenes påstander, påstandsgrunnlag eller tilbudt bevisførsel kan gi grunnlag for uklarhet eller prosessuelle tvister bør avholdelse av vanlig rettsmøte vurderes. Hvis sakens fremdrift unntaksvis tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte".

3.1.3.1 Det er etter Advokatforeningens syn ikke nødvendig å lovfeste at mekling kan skje umiddelbart tilsvar er innkommet, før planmøte. Loven i dag kan ikke ses å være til hinder for at det forsøkes megling før planmøte er avholdt. Det loven derimot er til hinder for er at planmøte og videre saksforberedelse settes "på vent" i en ubestemt tid for å avvente mekling eller annet. Dette må følge av at det etter § 9-4 (2) kreves at planmøtet holdes "straks".

Hvis det likevel anses ønskelig med en presisering vil Advokatforeningen anbefale det foreslåtte alternativ 1 til § 9-4 tredje ledd.

En forutsetning for at dette vil kunne være tjenlig er imidlertid at partenes syn på rettsmekling fremkommer av stevning og tilsvar, se forslag ovenfor.

3.1.3.2 Advokatforeningen er enig i at det ikke er hensiktsmessig at man i planmøte skal fastsette fremdriftsplan for hovedforhandlingen.

For fullstendighetens skyld bør presiseres at det ikke innebærer at man ikke i planmøtet, for å kunne avsette riktig tid til hovedforhandlingen som del av berammelse, jf. § 9-4 annet ledd bokstav h) og for å gjennomgå bevisførselen, jf. bokstav f, vil gå inn på hvor lang tid som antas gå med til saksfremstilling, vitner m.v.

3.1.3.3 Et dommerstyrt planmøte vil kunne være et viktig verktøy for å få den avklaring av hva partenes tvist går ut på med fokus på klarlegging av uenighet og konstatering av enighet som ikke vil trenge ytterligere bevisførsel. Etter Advokatforeningens syn følger dette av § 9-4 første ledd, av § 9-4 annet ledd bokstav j og særlig av § 9-4 annet ledd bokstav f, som forutsetningsvis bare kan diskuteres i forhold til de påberopte påstandsgrunnlag og den påstand som vil bli nedlagt. Advokatforeningen mener derfor at det i mange tilfelle vil være nærliggende å drøfte utforming av påstand og avklaring av påstandsgrunnlag, og derved også kunne vurdere bevistilbud fra begge sider. Nettopp å spisse videre saksforberedelsen mot belysning og avklaring av slik uenighet, bør fremheves som en målsetning i planmøtet.

Forslag til ordlyd:

Tvisteloven § 9-4 annet ledd gis et nytt punkt. bokstav f:
"f) Om de påstander og påstandsgrunnlag som er angitt er hensiktsmessig formulert og om bevistilbudene er tilpasset sakens gjenstand.".
(Punktene f - j omnummereres tilsvarende)

Som nevnt følger det av vårt syn allerede av § 9-4 at slik klarlegging bør skje. En mulig årsak til at det ikke skjer i større grad, kan være at dommeren som skal lede planmøtet ikke i tilstrekkelig grad har gått inn i saken og derved er beredt til å lede en slik drøftelse i planmøte. En viktig effekt av en slik tilføyelse i § 9-4 (2) vil dermed kunne være at det bevirker at retten setter av mer tid for å forberede seg til planmøtet.

3.1.3.4 Også eventuell bevisbegrensning etter § 21-7 og § 21-8 vil kunne være et tema i planmøtet. Det ligger etter Advokatforeningen syn klart innenfor bestemmelsens bokstav f og må nødvendigvis tas opp så tidlig som mulig både av hensyn til tidsbesparelse og innrettelsessynspunktet (herunder ankemulighet).

Når det er sagt, synes ikke bevisavskjæring etter § 21-8 være særlig – om overhodet – brukt, forhåpentlig fordi det ikke har vært grunnlag for det. En fremhevelse av bestemmelsen vil da kunne virke som et uberettiget signal om skjerpet bruk av bestemmelsen. Advokatforeningen mener derfor det ikke bør gjøres endring i bestemmelsens ordlyd i bokstav f. Hertil kommer at mange saker på tidspunktet for planmøtet ikke vil være så modne at det er grunnlag for en fullstendig vurdering etter § 21-8. Det viktigste verktøyet for retten på dette stadiet for å motvirke at saken svulmer urimelig opp, bør derfor være å sette en nøktern og realistisk ytre tidsramme for hovedforhandlingen.

Konklusjon: Advokatforeningen anbefaler ingen lovendring på dette punkt.

3.2 Prosessuell preklusjon – allmennprosess

3.2.4.1 Advokatforeningen mener det fremkommer klart av bestemmelsens oppbygging at tvistemålsloven§ 16-6 tredje ledd gjelder for de tilfelle hvor forsømmelse ikke medfører fravær, jf. "Selv om unnlatelsen ikke betyr fravær i saken, kan retten ..." og forstår det slik at bestemmelsen i teori eller praksis er blitt forstått i samsvar med sin ordlyd og forutsetningene i forarbeidene.
Advokatforeningen har likevel ingen innvending mot forslaget til endring i ordlyden i § 16-6 tredje ledd.

Advokatforeningen er derimot ikke enig i forslaget om tilføyelse i § 9-16 tredje med henvisning til § 16-6 tredje, foreslått "av pedagogiske hensyn". Etter Advokatforeningens syn vil en slik henvisning kunne fortolkes som en innskjerping, mht. utvidet bruk av § 16-6 tredje ut over de tilfelle bestemmelsen angir.

Konklusjon: Advokatforeningen anbefaler ingen lovendring i § 9-16.

3.2.4.2 Advokatforeningen mener det kan være grunn til å skille mht. behov for varsling mellom forskjellige typer prosesshandlinger. Prosesshandlinger kan være direkte krav knyttet til hvordan saken føres i retten (så som krav om domsmenn, kumulasjon etc.), og til innholdet i saksføring (så som påstander, påstandsgrunnlag og bevistilbud). For førstnevnte type prosesshandlinger vil det være (og til dels er) grunn til å kreve avklaring tidlig under saksforberedelsen, mens for den annen type vil det være mer justering av saksopplegget hvor § 9-16 setter fristen.

Advokatforeningen er enig i at det ikke er grunn for å innføre en skjønnsmessig preklusiv frist.

Advokatforeningen vil likevel peke på at for en rekke prosesshandlinger knyttet til sakens føring i retten er det allerede nå eksplisitt angitt i loven at for sen fremsettelse kan medføre preklusjon, således:
- for begjæring om subjektiv kumulasjon, jf. § 15-2 tredje ledd
- for intervensjonssøksmål, jf. § 15-3 annet ledd jf. § 15-2 tredje ledd
- for bevisopptak, jf. § 27-2 annet ledd
- (og for begjæring om fagkyndige meddommere i småkravsprosess, jf. § 10-3 tredje ledd)

Det bør vurderes, og kan ikke sees noen avgjørende hindring for, at tilsvarende påpeking legges inn i bestemmelsene:
- for begjæring om meddommere, jf. § 9-12
- for begjæring om objektiv kumulasjon, jf. § 15-1
- for forening av saker, jf. § 15-6
- for begjæring om rettsoppnevnte sakkyndige, jf. § 25-2 første ledd
- for partshjelp, jf. § 15-7
- for skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser, jf. § 15-8

Advokatforeningen mener at for denne type prosesshandlinger bør det inntas ordlyd som varsler (som i de første eksemplene) at begjæring om det som fremsettes for sent i forhold til kriteriet i § 16-6 tredje ledd, bør avskjæring kunne skje uten særskilt varsel etter § 16-6 tredje ledd.

Forslag til ordlyd knyttet til disse bestemmelser:

Vedr. meddommere:
I § 9-12 første ledd: "Retten kan nekte oppnevnelse av meddommere når dette vil medføre at berammet hovedforhandling må utsettes eller saken bli vesentlig forsinket. Etter avsluttet saksforberedelse gjelder i tillegg § 9-16 tilsvarende."

Vedr. objektiv kumulasjon:
I § 15-1 nytt sjette ledd: "§15-2 tredje og femte ledd gjelder tilsvarende"

Vedr. forening av saker:
I § 15-6 nytt annet ledd: "§15-2 tredje til femte ledd gjelder tilsvarende"

Vedr. rettsoppnevnte sakkyndige:
I § 25-2 første ledd nytt annet punktum: "Retten kan nekte oppnevnelse når dette vil medføre at berammet hovedforhandling må utsettes eller saken bli vesentlig forsinket. Etter avsluttet saksforberedelse gjelder i tillegg § 9-16 tilsvarende."
Vedr. partshjelp:
I § 15-7 nytt tredje ledd: "§15-2 tredje og femte ledd gjelder tilsvarende"
(nåværende tredje og fjerde ledd blir fjerde og femte ledd)

Vedr. Skriftlige innlegg til belysning av allmenne interesser
I § 15-8 annet ledd, ny siste setning: "§15-2 tredje og femte ledd gjelder tilsvarende"

Dersom det besluttes å innføre endret ordlyd om det under saksforberedelsen skulle sees behov for en tidligere avklaring av påstand, påstandsgrunnlag eller bevistilbud som antydes av en part og som vil nødvendiggjøre ressurskrevende motbevis el.l. fra den annen part, må det i hvert fall gis en eksplisitt frist med behørig varsel, slik som departementet har foreslått i høringsnotatet s. 18. Advokatforeningen foretrekker i så fall det første alternativet, som lyder:

«(2) Retten kan sette frister for prosesshandlinger etter reglene i domstolloven § 140 og kapittel 8 og ellers treffe de avgjørelser som er nødvendige for behandlingen. Dersom det ved fastsettelse av en frist er klart at oversittelse kan lede til at prosesshandlingen nektes foretatt etter § 16-6 tredje ledd, skal partene underrettes om dette.»

Slike varsler må reserveres for de tilfeller det reelt sett vil kunne ligge an til nektelse fordi saken ellers ville måtte utsettes eller bli vesentlig forsinket. Det ville være uheldig om en slik lovendring ledet til at det rutinemessig ble gitt varsel ved fastsettelse av fristen. Formålet om forutberegnelighet vil da ikke ivaretas.

3.2.5 Prosessuell preklusjon – småkravsprosess
Advokatforeningen anser at det bør være færrest mulig prosessuelle preklusjonsregler i småkravsprosess, hvor man forutsetningsvis oftere vil ha selvprosederende parter, selv om en økning av tvistesummen vil kunne gjøre at viktigere saker omfattes av disse regler. Når fristen for bevis er satt til en uke før hovedforhandlingen i § 10-3 tredje ledd er det noe partene vil kunne innrette seg etter og bør ikke overraskes med at de ikke gjorde det "så snart parten har mulighet for det", noe som vil kunne gi opphav til mange tvister og som ikke bidrar til klarhet for selvprosederende parter.

Hvis det skal innføres en preklusiv frist bør den være klar, som i § 9-16 (men kortere, f.eks. én uke jf. § 10-3 tredje ledd).

Det må her også sees hen til at man i småkravsprosess har gitt avkall på avholdelse av planmøte og derved den snarlige avklaring om en rekke spørsmål som vil være tema i planmøte så som:
- begjæring om subjektiv kumulasjon, her gir likevel § 15-2 tredje ledd en preklusjonsgrunn
- intervensjonssøksmål, som for subjektiv kumulasjon, jf. § 15-3 annet ledd jf. § 15-2 tredje ledd
- bevisopptak, her gir likevel § 27-2 annet ledd en preklusjonsgrunn

Selv om det for de ovennevnte tre prosesshandlinger foreligger preklusjonsgrunnlag er det ikke intuitivt opplyst for en selvprosederende, som kanskje tror reglene for småkravsprosess fremgår fullt ut av tvisteloven kap. 10.

Og også andre prosesshandlinger vil normalt bli drøftet i planmøte:
- for begjæring om objektiv kumulasjon (jf. § 15-1)
- for forening av saker (jf. § 15-6)
- for begjæring om rettsoppnevnte sakkyndige (jf. § 25-2 første ledd)

Det bør derfor heller vurderes å innføre planmøte som del av saksforberedelsen i småkravsprosess, ikke minst fordi øket beløpsgrense vil kunne innebære at større saker omfattes. Slikt planmøte vil lettere sette fokus på behovet for avklaring av eventuelle prosesshandlinger som bør foretas, og frist for disse, som ellers vil kunne være ukjent for selvprosederende.

Når beløpsgrensen øker vil også muligheten for å åpne for rettsmekling kunne bli viktigere. Det kan gjøres ved krysshenvisning i § 10-2 første ledd utvides til å omfatte § 9-4, men av hensyn til at kapittel 10 er ment å skulle være langt på vei en "stand alone" oppskrift på fremgangsmåten også for selvprosederende, bør det vurderes om det skal tas inn eksplisitt.

4 Saksforberedelse og hovedforhandling i allmennprosessen

4.1 Rettens angivelse av fristers avslutning

Advokatforeningen støtter forslaget om at retten fastsetter frister til en gitt dato, selv om det sikkert vil kunne medføre feilangivelser liksom det nåværende system innebærer mulighet for forskjellige forståelser, ikke minst om rettsferier er involvert. Fordelen vil være at risikoen for feil skyves over på den rett som har fastsatt fristen.

Dersom slik regel innføres, vil det være ønskelig at det innføres for alle rettslige preklusive frister. Det kan spørres om det i tilfelle ikke bør utredes bredere.

En slik omlegging vil likevel ha behov for lovfestet sikkerhetsventiler, som kan være nødvendig selv om det i høringsnotatet angis at "Når det gjelder fristfastsettelse knyttet til rettsferien, vil departementet presisere at et forslag om å sette frister til en bestemt dato ikke har til hensikt å endre fristreglene knyttet til rettsferien, men at retten etter endringsforslaget skal ta hensyn til rettsferien ved fastsettelsen av den konkrete kalenderdag en frist settes til.", jf. avgjørelse i Rt. 2011 s. 146. Slik bestemmelse kan hensiktsmessig plasseres i domstolloven, for eksempel:

"Domstoll. § 140, nytt tredje ledd: Når retten fastsetter en frist hvor oversittelse medfører fravær i saken etter tvisteloven skal fristen fastsettes slik at rettsferie i fristperioden legges til lovens angitte fristtid. Også ellers skal rettsferie tas i betraktning ved fastsettelse av fristdato."

(Nåværende tredje ledd blir nytt fjerde ledd.)
(For fullstendighetens skyld minnes om at retten i visse tilfelle jo har adgang til likevel å la fristen løpe i rettsferien, jf. domstoll. § 140 siste ledd.)

Frist- og forkynnelseskapittelet i domstolloven bør vurderes også i lys av innførelse av aktørportalen, to-dagers reglen, m.v.

Som nevnt i forslaget må det innføres regler for hvordan retten og så vel advokater (som bruker aktørportalen) som selvprosederende skal forholde seg om forkynnelse ikke er kommet frem som forutsatt.

4.2 Avslutning av saksforberedelsen og sluttinnlegg

Advokatforeningen slutter seg til forslaget om at tvistemålsloven§ 9-10 første ledd endres fra 2 til 3 uker, og at annet ledd og § 9-16 endres som foreslått. Én ekstra uke er nok for at det som kommer innen fristen for avslutning av saksforberedelsen kan tas hensyn til i sluttinnlegget.

4.3 Oppnevnelse av juridisk kyndige meddommere

Det vises til Advokatforeningens kommentar innledningsvis.

Advokatforeningen er ikke enig i at det er noe behov for utvidet adgang til å oppnevne juridisk kyndige dommere. I de saker hvor det vil kunne være aktuelt (som antydet skulle være saker "av en viss størrelse") vil saken enten være eller bli underlagt voldgift eller uansett bli anket til lagmannsretten om en av partene er misfornøyd med utfallet i tingretten.

En mulighet til å "forsterke" tingretten vil uvegerlig føre til en kamp om oppnevnelse av meddommere "med juridisk kyndighet" (advokater, professorer og andre?) som kan forventes innta samme standpunkt som parten forfekter i rettslige spørsmål (slik det i noen grad er i voldgift). Forslaget vil bli kostnadsdrivende og sannsynligvis også bidra til at slike saker tar lenger tid både under saksforberedelsen og i hovedforhandlingen.

Det kan lett bli spørsmål om "reell kompetanseautoritet" mellom dommerne om en tingrettsdommer (evt. dommerfullmektig) skal sitte sammen med en jusprofessor og en høyesterettsdommer (om dommere skal kunne la seg oppnevnes til slike stillinger er i seg selv et dilemma) eller en erfaren advokat med spesialkompetanse på området.

Forholdet til ankeinstansen er også uavklaret. Skal tilsvarende kunne kreves i lagmannsretten? Hvis ikke, vil ikke det bli et "kompetansedilemma" (mht. dommens overbevisningsvekt) om man har en 3-dommer avgjørelse fra tingretten mot en 3-dommer avgjørelse fra lagmannsretten? Slik systemet er nå er det en naturlig presumsjon for at en lagmannsrettsbehandling innebærer en grundigere vurdering av de påankede spørsmål enn tingrettens behandling (hvilket selvfølgelig ikke innebærer at det ikke i enkelte tilfelle vil være tingrettens vurdering som er best).

Konklusjon: Advokatforeningen mener det ikke er grunn til å ha adgang til oppnevnelse av juridisk kyndige meddommere.

4.4 Rettens innledende klargjøring

Advokatforeningen er enig i at det ikke er påkrevet å endre § 9-15 første ledd, men bemerker at ordningen ikke sees å ha hatt særlig betydning for partene eller utformingen eller omfanget av partenes innledende innlegg.

4.5 Partenes innledende innlegg

Advokatforeningen er enig i at det ikke er påkrevet å endre § 9-15 annet og tredje ledd. Som påpekt vil reglene i tvisteloven gi dommeren verktøy til å unngå dobbeltbehandling, prosedyre under innledningen m.v.

4.6 Krav og motkrav i småkravs- og allmenprosess

Advokatforeningen støtter forslaget, men mener det er grunn til å gå lenger:

Advokatforeningen vil innledningsvis bemerke at etter Advokatforeningens syn følger det allerede av § 15-1 at saker som skal behandles i allmennprosess og i småkravsprosess kan kumuleres. Det følger av at disse prosessformer må sies å behandles "hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler" (uthevet her), jf. også at det uttrykkelig er angitt at det faktum at ett av kravene skal behandles med meddommere eller flere fagdommere – hva småkravsaker ikke skal – ikke er til hinder for kumulasjon. Dette støttes ytterligere ved NOU 2001:32 (B) s 815 uttrykkelig angir: "Om et krav skulle vært behandlet ved småkravsprosess om det ikke var skjedd kumulasjon, er det ikke til hinder for at det kumuleres med andre krav og behandles ved allmennprosess", og i Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) (til § 15-1) s. 418: "At noen saker skal behandles etter særlige prosessformer, er i seg selv ikke til hinder for kumulasjon".

Kommentarutgaven (2. utg.) til § 15-1, på s. 513 angir imidlertid at "Allmennprosess og småkravsprosess oppfyller ikke kravet til hovedsakelig samme behandlingsregler", for øvrig uten begrunnelse. Det foreligger enkelte rettsavgjørelser som legger dette syn til grunn, se f.eks. LB-2013-131422 og TOSLO-2017-79372 (begge obiter). Det er derfor behov for klargjøring.

Advokatforeningen mener i tråd med lovgiverintensjonen referert ovenfor at kumulasjon bør tillates (hvis vilkårene ellers foreligger) uansett om det søksmål motkravet fremsettes mot vil blitt ført som allmennprosess (hvor motkravets størrelse i seg selv bare kvalifiserer til småkravsprosess), men da blir å føre etter reglene om allmennprosess, eller omvendt: søksmålet motkravet fremsettes mot ville ellers blitt ført som småkravsprosess, men nå pga. motkravets størrelse blir å føre etter reglene om allmennprosess. Det tilføyes at når betingelsene for kumulasjon er til stede, er det åpenbart prosessøkonomiske grunner til å unngå at det føres to rettsaker, selv om den ene ville gå etter de mindre ressurskrevende reglene i småkravsprosess. Ikke minst i forhold til muligheten for å få alle kravene inn i eventuell rettsmekling taler for at saken ikke behandles i forskjellige prosesser.

Etter Advokatforeningens syn bør dette av samme grunn gjelde ikke bare som foreslått ved objektiv kumulasjon for motkrav i medhold av § 15-1 annet, men også for andre krav som ellers hensiktsmessig behandles samlet, så som
- flere krav fra samme part (jf. § 15-1 første ledd)
- flere krav fra flere parter i samme søksmål (se LB-2016-66791)
- og altså motkrav mellom samme parter, jf. § 15-1 annet ledd
- krav mot part som trekkes inn i saken i medhold av § 15-2 annet ledd, jf. LB-2013-131422 (avgjort på annet grunnlag)
- tredjeperson som trer inn som part (jf. § 15-3)

I og med at alle kumulasjonsformene i §§ 15-2 og 15-3 viser til vilkårene i § 15-1 første ledd bokstav c, synes det enkleste være å åpne for kumulasjoner ved lovendring der.

Mht. å ta inn en reservasjon, mener Advokatforeningen at det ikke bør knyttes til et nytt og uklart begrep om retten "finner det betenkelig". Kriteriet bør være om slik kumulasjon "vil i vesentlig grad vanskeliggjøre behandlingen av krav som allerede er gjort til gjenstand for søksmål", som kriteriet allerede er i § 15-2 tredje ledd (jf. § 15-3 annet ledd) i § 15-1, for eksempel inntatt i § 15-1 tredje ledd.

Justert lovforslag for § 15-1 første ledd bokstav c (nytt annet punktum):

"c) kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler. Dersom et krav ville være undergitt småkravsprosess mens andre krav skal behandles etter reglene om allmennprosess behandles hele saken etter reglene om allmennprosess, med mindre vilkårene for behandling av hele saken ved småkravsprosess i § 10-1 annet b) eller c) foreligger. Det er ikke til hinder for at flere krav settes fram i saken, at retten på grunn av behandlingen .... (osv.)."

og i § 15-1 tredje ledd:

"(3) Retten kan nekte en part å sette fram flere krav eller motkrav når dette i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av krav som allerede er gjort til gjenstand for søksmål. Etter avsluttet saksforberedelse gjelder i tillegg § 9-16."

5. Småkravsprosessen

5.2 Tidsfristen for behandling av saker etter småkravsprosess

Advokatforeningen mener en utvidelse av fristen kan være hensiktsmessig og anser begge alternative løsningsmåter gode.

5.3 Verdigrensen for behandling av saker etter reglene om småkravsprosess

Advokatforeningen mener fastsettelse av beløpsgrensen til et fast kronebeløp er riktig og da å fastsette den til de foreslåtte kr. 250 000 kan være hensiktsmessig, med tilhørende økning av grensen for tilkjent salær i tvistemålsloven§ 10-5.

Advokatforeningen har i forbindelse med beløpsgrenseforhøyningen også synspunkter på ankesummen, se pkt. 7.4 nedenfor.

Se også om endring i verdigrensen i § 6-2 under pkt. 8.1 og 10 nedenfor.

6. Sakskostnadsreglene

6.2 Kostnadsbegrensning i saker med lav tvistesum

Advokatforeningen konstaterer at en begrensning av tilkjente saksomkostninger som foreslått for disse saker delvis forskyver belastningen ved den sak som tapes, hvor sakskostnader ellers ville blitt tilkjent fullt ut, fra den tapende part til den vinnende part. Det utgjør således i utgangspunktet en tilfeldig omfordeling av en pådratt kostnad som ikke er basert på sakens rettmessighet eller partenes økonomiske styrke.

Advokatforeningen er likevel klar over at det underliggende proporsjonalitetsprinsipp som preger tvisteloven tilsier at også sakskostnadene bør underkastes vurdering, jf. også § 1-1 annet ledd fjerde strekpunkt. En grense bare knyttet til tvistegjenstandens verdi vil likevel bli urimelig når tvistesummen er liten men uretten stor, jf. ordlyden i bestemmelsen: «sakens betydning». Grensen tar heller ikke høyde for at forskjellige saker er av forskjellig kompleksitet, og at saker uten klar formuesverdi vil falle utenfor regelsettet (jf. § 17-1 annet og tredje), men likevel kunne "fortjene" kostnadsbegrensning.

De unntak som foreslåes antas kun i liten grad bøte på dette, jf. praksis om tilsvarende bestemmelse i § 10-5, og fanger ikke etter sin ordlyd opp saker der selve saksanlegget eller forsvaret ("gjenmæle") mot det i seg selv er grunnløst, men hvor sakens omfang skyldes den andre partens påberopelse av bevis og påstandsgrunnlag ut over det som ikke kan sees være "klart uten grunn".

Advokatforeningen stiller seg derfor avvisende til en så skjematisk begrensningsregel utenfor småkravsprosess, men mener man bør vurdere kriterier for mer skjønnsmessig utformede regler.

Til den konkrete utforming av lovforslag kan det være uklart om "når det sees bort fra merverdiavgift" knytter seg til tvistesummen, sakskostnadene eller begge deler.

Advokatforeningen stiller seg uansett negativ til en uklar og vanskelig å praktisere formulering om merverdiavgift (av sakskostnader) knyttet til om "sakens rettsforhold hovedsakelig skriver seg fra virksomhet hos parten som er merverdipliktig". Hvis den part som tilkjennes saksomkostninger er merverdiavgiftpliktig har han ikke krav på merverdiavgift av sitt krav etter etablerte (om enn ikke unntaksfrie) regler. Er han det ikke, vil merverdiavgift være en kostnad for ham. Grensen bør derfor i tilfelle være angitt med eller uten mva, og så får den vinnende parts avgiftsposisjon være utslagsgivende for hva som kan kreves.

Med mindre det er ment å skulle være meningsforskjell, noe som ikke er angitt i forslaget, bør det i tilfelle brukes samme uttrykk som i § 10-5: "åpenbart uten grunn" (ikke: "klart uten grunn").

6.3 Rettens overprøving etter tvisteloven § 20-5 fjerde ledd

Tvistelovens § 20-5 tredje ledd inneholder allerede krav om spesifikasjon av tidsbruk i saken fordelt på 3 stadier. Det skulle i de fleste tilfelle være tilstrekkelig til at retten kan vurdere om det dekker "alle partens nødvendige utgifter ved saken", "og om det utfra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem", jf. første ledd. Dette er opplysninger som for de fleste prosessfullmektiger er lett tilgjengelige fra advokatens timeføringssystem, selv om ikke nødvendigvis alle timer som er ført kan kreves dekket etter første ledd, og noe vurdering vil kunne være nødvendig.

Å innføre et automatisk krav om begrunnelse ut over slik opplysning om timebruk i de enkelte faser av saken vil medføre behov for at prosessfullmektigen analyserer og tenker tilbake på hva som ble utført og hvorfor, og skriver det inn i omkostningsoppgaven (eller gjør klar begrunnelsen til fremføring i retten). Dette vil medføre ytterligere arbeid som også må godtgjøres.

Det må være tilstrekkelig at dommeren i rettsmøtet eller senere ber om begrunnelse for at parten skal være klar over at kravet kan bli satt ned og at det bør begrunnes ut over den timeoversikt som er gitt.

Forslag til lovendring: t tvistemålsloven§ 20-5 (5) annet punktum skal lyde:

"Dersom retten ved rettsmøtets avslutning eller senere før sakskostnadsspørsmålet er avgjort ber om begrunnelse for noen av postene i oppgaven, kan parten gi det på stedet eller be om frist til å begrunne postene nærmere. Når retten har bedt om slik begrunnelse og parten hatt mulighet til å gi det kan kravet i slike tilfelle nedsettes uten ytterligere varsel."

6.4 Rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring

Det vises til kommentaren innledningsvis. Advokatforeningen mener § 3-8 snarere bør oppheves enn utvides.

Advokatforeningen stiller seg noe tvilende til antagelsen om at årsaken til at regelen i tvisteloven § 3-8 er lite brukt er fordi den er lite kjent. Advokatforeningen tror heller at dette skyldes at § 3-8 er en bestemmelse som det er mest nærliggende å benytte i mer ekstraordinære tilfeller.

Tvisteloven § 3-8 griper inn i avtaleforholdet mellom parten og partens prosessfullmektig. Etter vårt syn gjør det seg gjeldende en del betenkeligheter ved en utstrakt bruk av bestemmelsen. Særlig knytter det seg til at prosessoppdraget kan ha vært vesentlig mer komplisert å håndtere enn det som kommer til uttrykk i retten. For eksempel kan mye advokattid ha medgått til drøftingsmøter med klienten. Selv om dette kan være arbeid som går utover det som med rimelighet kunne kreves dekket av motparten i saken, medfører ikke det at arbeidet skal ha vært utført vederlagsfritt. Retten vil bare i høyst begrenset grad ha grunnlag for å ta stilling til dette. Urimelig salærberegning vil bedre kunne håndteres innenfor rammen av de etablerte klageregler.

6.5 Statens ansvar for partenes sakskostnader

Advokatforeningen slutter seg til forslag til lovendring i tredje ledd.

For fjerde ledd bør fristen være den samme som i tredje ledd (3 måneder) for å unngå feil ved forskjellige frister innen samme rettsregel uten at forskjellen har begrunnelse.

Det bør også fremgå at det kan begjæres oppfriskning etter kapittel 16 III ved oversittelse av også denne fristen.

7. Regler om overprøving og om ankeinstansen

7.3 Aktiv saksstyring og konsentrasjon i lagmannsretten

Advokatforeningen er av det syn at aktiv saksstyring og konsentrasjon om de påankede forhold følger allerede av henvisningen i § 29-14 annet og tredje ledd, og tredje ledds henvisning til § 9-4.

Forslaget om (den mindre) endring av § 29-14 tredje ledd synes i liten grad å signalisere en endret praksis.

Dersom det skulle anses å innskjerpe bestemmelsen ytterligere ved å ta inn momentene som nå finnes ved krysshenvisningen til § 9-4 anser Advokatforeningen at det bør gjøres ved at innholdet i § 9-4 tas inn in extenso i en ny paragraf snarere enn ved oppramsing (uten oppdeling i underpunkter) av enkeltelementer supplert med "og andre forhold som nevnt i § 9-4 annet ledd".

7.4 Ankesummen

Advokatforeningen gir sin tilslutning til økning av grensen for samtykke til anke heves til kr. 250 000.

Advokatforeningen vil likevel fremheve de betraktninger høringsnotatet som siterer fra NOU 2001:32 B s. 777 som fremhevet om at når verdigrensen for krav til samtykke heves tilsier det at lagmannsretten i større grad enn tidligere gir samtykke.

Det gjelder også ved denne forhøyelse av verdigrensen.

7.5 Adgangen til å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 annet og fjerde ledd.

Advokatforeningen er enig i at noen ytterligere restriksjon mht. ankeadgang ikke bør innføres på det nåværende tidspunkt, men har ikke innvending mot utvidelse av fristen i fjerde ledd.

7.6 Meddommere i lagmannsretten

Advokatforeningen er enig i forslaget.

8. Behandling i forliksrådet

8.1 Verdigrensen for saker som skal behandles av forliksrådet

Selv om en tilsvarende justering som foreslåes mht. småkravsprosess kan synes nærliggende, er svakhetene ved forliksrådsbehandlingen, særlig dens dømmende virksomhet, slik at det for alle saker som ikke er bagatellartede eller kan påregnes avgjort ved fraværsdom, anser Advokatforeningen at forliksrådets kompetanse ikke bør utvides, selv ikke ved beløpsmessig justering i samsvar med pengeverdien.

Til forslag om endring av tvistemålsloven§ 6-2 annet a) bemerkes særskilt at det er vanskelig å se noen grunn til at en sak hvor begge parter er representert ved advokat (uten å ha kommet til enighet) likevel skal måtte ta saken til forliksrådet. Er begge parter representert ved advokat og er ikke kommet til enighet på egen hånd, synes forliksrådsbehandling bare å være et fordyrende og forsinkende ledd – reelle forliksdrøftelser ved domstolsapparatets mellomkomst vil da mest hensiktsmessig skje i rettsmekling. I den forbindelse bemerkes at obligatorisk forliksrådsbehandling ble innført ved Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) og det ble der (s. 95) anført at departementet anga "Sett i lys av dette vil det virke urimelig å påtvinge partene en forliksrådsbehandling når det er liten utsikt til løsning. Som et hovedsynspunkt mener departementet at det bør stilles krav om forliksrådsbehandling i saker der det er betydelig sjanse for at det vil føre til en løsning på tvisten." men likevel så departementet det "som aktuelt å stille krav om behandling i forliksrådet for en sakstype selv om det ikke framstår som mest nærliggende at saken vil bli løst der." uten at det ble drøftet nærmere i tilknytning til situasjonen at begge parter er representert ved advokat ut over (s.97) "På den annen side er det grunn til å tro at fjerning av advokatunntaket for saker med tvistesum under kr. 125 000 vil løse flere saker gjennom forliksrådsbehandlingen". Advokatforeningen har ikke sett noe tallmateriale som indikerer at denne tro har vist seg begrunnet.

Forslag til lovendring:
Tvisteloven § 6-2 annet ledd a) foreslåes derfor endret til å lyde:

"a) begge parter har vært representert ved advokat."

8.1.1 Øvrige bemerkninger:
I forlengelse av dette bør det også vurderes om saker hvor en av partene er bosatt i utlandet være unntatt fra obligatorisk forliksrådsbehandling. Tvistelovutvalget hadde ikke forslag om obligatorisk forliksmegling, og behøvde derfor ikke befatte seg med de unntak som fremgår av tvisteloven§ 6-2 annet ledd. Når obligatorisk forliksrådsbehandling ble innført av departementet ble også en del av unntakene som tidligere gjaldt i tvistemålsloven videreført (noe endret), men ikke unntaket for utenlands boende.

Etter Advokatforeningens syn gjør de samme hensyn som taler for at forliksmegling kan unnlates når det gjelder formueskrav uansett beløpsgrense i saker hvor begge parter har vært bistått av advokat, seg gjeldende med like stor styrke ved krav fra eller mot utenlands boende, selv om ikke har vært representert ved norsk advokat. I slike tilfeller vil innklagede heller ikke ha noen plikt til personlig oppmøte til muntlig behandling i møte i forliksrådet, og normalt ikke finne det regningssvarende, og meglingen derfor bare en formalitet. Silingsfunksjonen for fraværsdom kan like godt ivaretas av tingretten.

En løsning som også langt på vei gir en løsning på det problem lovens ordlyd om litispendens nå skaper (se punkt 8.5 nedenfor) er derfor å endre unntaket mht. obligatorisk forliksrådsbehandling av krav mot utenlands boende. Advokatforeningen kan ikke se prinsipielle betenkeligheter da den tidligere ordning under tvistemålsloven fungerte greit. Det er likevel ikke vurdert nærmere om en bestemmelse som foreslått vil være (og var i strid med EØS-traktaten), men kan ikke intuitivt se at en ordning som gjør at saksøkere som anlegger sak i Norge mot utenlands boende slipper et fordyrende og forsinkende mellomledd, vil være i strid med det.

Advokatforeningen anser at unntaket bør gjelde hva enten det er saksøkte eller saksøker som er bosatt i utlandet.

Forslag til lovendring:
Tvisteloven § 6-2 annet ledd a) foreslåes derfor endret ved å tilføye ny bokstav e:

"e) når en av partene eller dets lovlige stedfortreder ikke har kjent bopel, fast arbeidssted eller forretningssted i Norge."

Uansett endring i § 6-2 anser Advokatforeningen at forliksrådets kompetanse til å avsi dom uten at begge parter er enige i det ikke bør utvides. Forliksrådets medlemmer er ikke juridisk kyndige og det avsies dommer der som er uforsvarlige. Det foreslås derfor ingen endring i § 6-10 annet ledd.


8.2 Avvisning ved klagers uteblivelse i forliksrådet

Advokatforeningen støtter forslaget og mener det mest hensiktsmessig gjennomføres ved den foreslåtte endring ved tilføyelse av nytt fjerde ledd i § 6-6 (det andre foreslåtte alternativ).

Det bemerkes for fullstendighetens skyld at det første foreslåtte alternativ (tilføyelse til eksisterende tredje ledd) inneholder en henvisning til et fjerde ledd som i dette alternativ ikke antas eksistere.

8.3 Adgangen til å bringe inn nye krav eller nye parter i stevningen til tingretten.

Advokatforeningen støtter forslaget.

8.4 Innstilling av en sak i forliksrådet der saken er brakt inn for en nemnd.

Advokatforeningen støtter forslaget.

8.5 Litispendens ved innstilling av sak i forliksrådet

Advokatforeningen anser gjeldende lovregler på området for å utgjøre en alvorlig "glipp" i systemet og støtter løsningsforslag. Det kan oppnås delvis,men ikke helt som nevnt under pkt. 81 ovenfor ved å endre tvistemålsloven § 6-2. Forliksklage i forhold til utenlandsk part kan da unnlates og man unngår frykt for eventuelle litispendensproblemer.

Likevel bør som foreslått § 18-2 annet ledd endres omtrent som foreslått, men det bør vurderes om det også bør omfatte nemnder omtalt i bestemmelsens tredje ledd.

Advokatforeningen mener også at litispendensvirkningen bør vare i 1 år (som under tvistemålsloven) i det det også samsvarer med 1 års-fristen i § 18-3 annet, og det vil være uheldig med forskjellige frister for oppfølging av innstilling fra forliksrådet i samme regelsett (mens ankefristen etter § 6-14 første ledd er 1 måned samsvarende med ankefrist for øvrig (§ 29-5 første ledd jf. §30-3)).

Forslag til endret ordlyd i tvisteloven § 18-2 annet ledd:

"(2) Virkningen av saksanlegg etter § 18-1 opphører når saken er rettskraftig avgjort. Når en sak er innstillet i forliksrådet eller slutført i nemnd som nevnt i tredje ledd opphører virkningen av saksanlegg etter § 18-1 dersom stevning ikke er sendt retten innen ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen eller utfallet av realitetsbehandlingen i nemnden er gjort kjent for klager."

Advokatforeningen mener for øvrig at virkningen av forliksrådets innstilling av en sak bør regnes fra forkynnelsen av forliksrådets avgjørelse om innstilling, ikke fra selve avgjørelsen, jf. forslag til endring i § 18-3 annet ledd i pkt. 10. nedenfor. Den foreslåtte endring i tvisteloven § 18-2 annet ledd bør da i tilfelle lyde:
"(2) Virkningen av saksanlegg etter § 18-1 opphører når saken er rettskraftig avgjort. Når en sak er innstillet i forliksrådet eller slutført i nemnd som nevnt i tredje ledd opphører virkningen av saksanlegg etter § 18-1 dersom stevning ikke er sendt retten innen ett år fra forkynnelse av innstilling av behandlingen i forliksrådet eller utfallet av realitetsbehandlingen i nemnden er gjort kjent for klager."


9. Diverse spørsmål

9.1 Saksanlegg ved Oslo tingrett og Oslo byfogdembete

Advokatforeningen støtter forslaget, men mener det mest hensiktsmessig gjennomføres ved forslag om endring i § 4-7 første ledd:

"(1) Er søksmål reist ved en domstol som ikke har stedlig eller saklig kompetanse, skal domstolen henvise saken til en stedlig eller saklig kompetent domstol. Er det flere stedlig kompetente domstoler, kan saksøkeren velge hvilken domstol saken skal henvises til"

9.2 Verneting

Advokatforeningen støtter forslaget.

9.3 Stansing av en sak etter tvisteloven § 16-16 tredje ledd bokstav c

Advokatforeningen støtter forslaget.

9.4 Domsavsigelse ved sirkulasjon

Advokatforeningen støtter forslaget.

10.Ytterligere forslag til endringer i tvisteloven

10.1 Forslag til endring av beregningstidspunktet for når foreldelsesvirkningen avbrutt ved saksanlegg for forliksrådet opphører: § 18-3 annet ledd

Gjeldende rett: Tvisteloven § 18-3 annet medfører at virkningen av avbrutt foreldelse ved forliksklage varer i 1 år fra forliksrådet innstillet behandlingen, altså fra beslutningen om innstilling (som kan treffes i møte i forliksrådet, men også utenom møte jf. § 6-11 første ledd jf. § 6-12 annet ledd).

Bestemmelsen er uendret i innhold fra tvistemålsloven § 66 annet ledd. Det kan ikke sees at forarbeidene har hatt noe synspunkt på hvorfor man valgte å videreføre regelen mht. fristens utgangspunkt.

Vurdering:
Bestemmelsen virker som en felle da den bryter med det alminnelige (men dessverre ikke unntaksfrie) prinsipp om at frister regnes fra den fristutløsende avgjørelse er forkynt.

Bestemmelsen bryter ikke bare med bestemmelsen om f.eks. utgangspunktet for beregning av ankefrist, men også med utgangspunktet for beregning av søksmålsfrist etter dom i forliksrådet, jf. § 6-14. Det skal også nevnes at utgangspunktet for beregning av virkningen etter behandling i nemnd som alternativ til forliksrådsbehandling, jf. § 6-2 annet ledd bokstav c, ikke er klar.

En endring av § 18-3 annet ledd vil også bringe fristutgangspunktet i samsvar med innholdet i foreldelsesloven § 22 første ledd annen setning ("Har ikke fordringshaveren fått melding om [at saken er avsluttet] innen rimelig tid, regnes fristen fra den dag da fordringshaveren fikk kjennskap til at saken var avsluttet eller burde søkt opplysning om det").

Den særegne regel i bestemmelsen i § 18-3 annet ledd er riktignok ikke helt ukjent, men ved sin egenart av fristberegning fører den til gjentatte fristoverskridelser, f.eks. Rt. 2013 s. 1516

Forslag:
§ 18-3 annet endres til å ta utgangspunkt i når innstillingen er forkynt for saksøker (i og med at det er saksøker som normalt er interessert i å forfølge kravet om behandlingen innstilles.)

Forslag til endring i lovens ordlyd:
§ 18-3 annet ledd endres til å lyde:

"(2) Når foreldelse er avbrutt ved forliksklage, opphører denne virkning dersom stevning, eller eventuelt forliksklage, ikke er sendt retten innen ett år fra innstillingen ble forkynt for klageren."

10.2 Opphør av foreldelsesvirkningen etter innstilling i forliksrådet § 18-3 tredje ledd:

Konsekvensen av HR-2013-2179-U / Rt 2013 s 1303

Gjeldende rett: Virkningen av innstilling av saken etter forliksrådsbehandling har inkonsistente virkninger for foreldelse og for andre lovfestede og kanskje også andre kontraktsfestede preklusjonsregler.

Vurdering:
En tvist som reises i tide ved forliksklage avbryter i utgangspunktet foreldelse med ett års virkning fra innstillingen, jf. tvisteloven § 18-3 annet ledd. Men dersom det var f.eks. en kortere lovfestet søksmålsfrist som arveloven § 19, har HR avgjort i Rt. 2013 s. 1303 at den søksmålsfristen i utgangspunktet gjelder fortsatt fra sitt opprinnelige utgangspunkt, likevel slik at søksmål kan reises innen 3-måneders fristen i tvistemålsloven§ 18-3 tredje ledd.

Konsekvenser er at kravet kan tapes om man forliter seg på § 18-3 annet ledd om at man etter forliksrådsbehandlingen har ett år fra innstillingsdatoen mht. om man vil forfølge det krav som ble innstillet i forliksrådet.

Tilsvarende problemstilling dukker opp ved avtalefestede søksmålsfrister så som i NS 8405 (2008) pkt. 26.3 og Norsk Fabrikasjonskontrakt 07 pkt. 16.5 (som angir at søksmål om bestridt krav på tilleggsarbeid må fremmes innen 8 måneder). Eidsivating lagmannsrett har i en senere kjennelse i sak LE-2014-177186 kommet til at slike kontraktsfestede frister ikke kan føre til avvisning av søksmålet, men kanskje til frifinnelse (tvisten ble forlikt før det spørsmålet ble avgjort).

Avgjørelsen i HR er en så vidt skjønnes muligens utilsiktet konsekvens av at tvistemålsloven18-3 annet ledd fikk en annen utforming enn tvistemålsloven § 66 annet ledd på dette punkt. Tvistemålslovens regel var konsekvent i forhold til den fristavbrytende virkning av forliksklage og senere henvisning til retten (nå: innstilling). Det er ikke hensiktsmessig med slike feller (så vidt skjønnes som er utilsiktet fra lovgiver). Det kan ikke søkes oppfriskning for oversittelse av søksmålsfrister (med mindre loven selv åpner for det) og feil her får derfor uopprettelig virkning.

Det er to løsningsmuligheter:

Alternativ a:
Forliksklagens avbrytelse av kortere lovfestede eller avtalte søksmålsfrister får til følge at den alminnelige frist i tvistemålsloven§ 18-3 annet ledd (dvs. 1 år) gjelder deretter også for slike saker.

Alternativ b:
Ved avbrytelse av søksmålsfrist ved forliksrådsbehandling angis eksplisitt at den lovfestede eller avtalte frist gjelder både i forhold til forliksklage, og (på nytt) fra (forkynnelse av) innstilling av forliksrådsbehandlingen.
Advokatforeningen anbefaler Alternativ a.

Forslag til endring av lovens ordlyd:
for alternativ a:

Ǥ 18-3 annet ledd:
- (2) Når en frist er avbrutt ved forliksklage, opphører virkningen av avbrytelsen dersom stevning ikke er sendt til retten innen ett år fra forliksrådets innstilling av behandlingen av saken ble forkynt for klageren .

for alternativ b:

Ǥ 18-3 nytt tredje ledd:
- (3) Når annen frist er avbrutt ved forliksklage, opphører virkningen av avbrytelsen dersom stevning, eller eventuelt forliksklage, ikke er sendt til retten innen samme frist som gjaldt for avbrytelse av fristen fra forliksrådets innstilling av behandlingen av saken ble forkynt for klageren .

[tidligere tredje ledd blir nytt fjerde ledd]

10.3 Avledet overprøving av dommer i forliksrådet - § 6-14:

Gjeldende rett: Overprøving av dom i forliksrådet skjer ved søksmål, ikke ved anke. Men reglene åpner ikke for "avledet søksmål" om man vil imøtegå et søksmål som retter seg mot den del av en forliksrådsdom hvor den annen part ikke fikk medhold, ved å angripe de andre deler av samme forliksrådsdom som gjelder særskilte krav (hvor parten selv ikke fikk medhold)
Problemet oppstod i tvisteloven pga. at man avskaffet tvistemålslovens regel om anke som rettsmiddel mot dom i forliksrådet (tvml. § 296). Ved anke fulgte rett til motanke av hele avgjørelsen, tvistemålsloven § 362.

Vurdering:
Problemet oppstår bare hvor forliksrådet har avgjort adskilte krav forskjellig, ikke når et krav er gitt delvis medhold. Det vil si at i tilfeller hvor forliksrådet avgjør flere krav, hvor en part bare får medhold i noen av dem eller hvor, vil de kravene som tapes være rettskraftig avgjort dersom de ikke selvstendig overprøves med stevning innen søksmålsfristen, selv om motparten velger å overprøve de andre kravene ved å ta ut stevning, jf. Kommentarutgaven til § 6-14 på s. 254.

Forslag til endring i lovens ordlyd:
Tvisteloven § 6-14 gis slikt nytt annet ledd:

"(2) En part som mangler selvstendig rett til å overprøve et krav i en dom avsagt av forliksrådet ved søksmål etter første ledd fordi søksmålsfristen er oversittet får likevel rett til slik overprøving når motparten rettidig har tatt ut søksmål om andre krav i forliksrådets dom. Slikt søksmål må inngis etter fristen i §9-3. § 29-7 annet og fjerde ledd gjelder tilsvarende."
Tidligere annet til femte ledd blir tredje til sjette ledd.

10.4 Saksomkostninger i visse tilfelle ved midlertidig sikring og søksmål - § 20-2:

Gjeldende rett: Saksomkostningsreglene ved bortfall av sak gir etter tvisteloven i visse tilfelle urimelige resultater når en part starter og så frafaller midlertidig sikring. Det skyldes formodentlig en utilsiktet konsekvens av endring fra tvistemålsloven

Vurdering:
Til tross for at den part som begjærer midlertidig sikring frafaller sikringskravet under ankerunden, kan den ankende part måtte betale saksomkostninger til ham. I HRs kjennelse i HR-2013-1505-U / Rt 2013 s 1052 fikk en part A (Lønne) midlertidig forføyning med sakskostnader. Motparten B (Moholt) anket. Lønne erklærte deretter at han ikke hadde behov for den midlertidige forføyning lenger. Moholt måtte likevel betale saksomkostningene. Et noenlunde tilsvarende tilfelle finnes i HR-2009-1485-U / Rt 2009 s. 980.

Det kan synes som man trenger en omkostningsbestemmelse som åpner for at en sak som bortfaller likevel kan gi den reelle vinner saksomkostninger. Det skinner igjennom at lagmannsretten som (sak 13-127578ASK-GULA/AVD2) fastsatte sakskostnadene i tråd med Høyesteretts anvisning finner resultatet lite tilfredsstillende og i strid med tidligere avgjørelser, men "Det ligger imidlertid fast at ankeutvalget ved sin avgjørelse har gitt anvisning på hvilken rettsoppfatning som skal legges til grunn i dette tilfellet".

Forslag:
Endring av tvistelovens bestemmelse tilbake til slik de virket under tvistemålsloven
Tvisteloven § 20-2 gir god nok regel for tingretten. Problemet oppstår i ankeinstansen når HR anser seg bundet av resultatet i førsteinstansen og saken heves som gjenstandsløs.

Forslag til endring av lovens ordlyd:
Tvisteloven § 20-2 (evt. tvistemålsloven§ 20 -9) gis nytt tredje ledd:

"(3) Hvis saken i ankeinstansen blir avvist eller hevet fordi den er frafalt eller ikke hører under domstolene avgjør ankedomstolen saksomkostningsspørsmålet for begge retter under hensyn til årsaken til avvisningen eller frafallelsen."

[Nåværende tredje ledd blir nytt fjerde ledd.]

Man kan også alternativt tenke seg en tilsvarende regel tatt inn i § 32-10.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort        Merete Smith
leder                          generalsekretær

 

[1] Generelt foreslås det at virkningen av innstilling skal inntre fra beslutning om innstilling er forkynt for saksøker, ikke fra tidspunktet hvor beslutningen ble fattet, jf. ovenfor, men det er ikke avgjørende for forslaget for øvrig.

[2] Som over.