NOU 2018: 10 - Gjennomføring av prospektforordningen og fastsettelse av regler for nasjonale prospekter

Sendt: 02.10.2018

Adressat: Finansdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 28.6.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for børs- og verdipapirhandelsrett. Lovutvalget består av Tone Merete Østensen (leder), Atle Degré, Tore Mydske, Bjarne Rogdaberg og Marianne Sahl Sveen.

2. Sakens bakgrunn

Det vises til høringsbrev fra Finansdepartementet av 28. juni 2018, samt Verdipapirlovutvalgets femte delutredning NOU 2018:10 med forslag til endringer i verdipapirhandelloven i forbindelse med gjennomføringen av EUs forordning (EU) 2017/1129 om prospekter og fastsettelse av regler for nasjonale prospekter (prospektforordningen) i norsk rett.

Prospektforordningen gir lite nasjonalt handlingsrom ved gjennomføringen. Advokatforeningens kommentarer knytter seg derfor hovedsakelig til gjennomføringen av bestemmelser hvor det er et nasjonalt handlingsrom.

3. Kommentarer til de enkelte forslagene

3.1 Kapittel 2 – Prospektplikt etter prospektforordningen

Beløpsgrensen for plikt til å utarbeide EØS-prospekt ved tilbud

Utvalget foreslår at beløpsgrensen for plikt til å utarbeide EØS-prospekt ved tilbud heves til EUR 8 millioner, som er det maksimalt tillatte beløp etter prospektforordningen. Økningen innebærer en økning fra dagens EUR 5 millioner til EUR 8 millioner. Utvalget er imidlertid delt i spørsmålet, da mindretallet ønsker å opprettholde dagens grense av hensyn til investorbeskyttelsen.

Advokatforeningen støtter flertallets forslag og er enig i at hensynet til et effektivt kapitalmarked tilsier at man benytter det fulle handlingsrom prospektforordningen tillater. I praksis er grensene for når prospektplikten utløses ofte styrende ved utstederes valg av struktur og størrelse på tilbud om tegning av aksjer. Dette skyldes at en kapitalinnhenting med tilbudsprospekt vil kreve betydelig mer tid, kostnad og ressurser fra selskapet enn en kapitalinnhenting som kan skje uten tilbudsprospekt. En heving av terskelen vil innebære at flere kapitalinnhentinger kan gjennomføres uten prospekt. Dette vil slik utvalgets flertall påpeker, effektivisere innhentingen av kapital og medføre lavere kostnader for utsteder og rasker tilgang til kapital. Advokatforeningen er også enig i at beløpsgrensen kan ha betydning for det norske markedets konkurransekraft i forhold til større kapitalmarkeder og at grensen som følge av dette bør settes til EUR 8 millioner.

Advokatforeningen støtter utvalgets flertall i at hensynet til et effektivt kapitalmarked tilsier at Norge bør benytte den høyest tillatte terskelen.

Endringer i unntakene fra prospektplikt
Etter gjeldende rett er det unntak for krav om EØS prospekt ved opptak til notering av aksjer i allerede notert aksjeklasse, dersom det antall aksjer som noteres utgjør mindre enn 10 % av den allerede noterte aksjeklassen beregnet over en periode på 12 måneder. Prospektforordningen innebærer at denne grensen økes til 20%.

Denne endringen tråde i kraft i EU med virkning fra 20. juli 2017. Utvalget viser til at det i arbeidet med utredningen har blitt reist spørsmål ved om økningen av grensen til 20% bør behandles separat for en raskere gjennomføring i norsk rett. Utvalget har konkludert med at det ligger utenfor utvalgets mandat å foreslå en delt gjennomføring. Etter Advokatforeningen syn bør en at økning av grensen for prospektplikt til 20% behandles separat for en raskere gjennomføring i norsk rett under henvisning til at det utgjør en konkurranseulempe for Norge så lenge det gjelder en lavere grense etter norsk rett. Unntaket er særlig praktisk ved rettede emisjoner og andre raske kapitalinnhenteringer, som er svært utbredt i det norske kapitalmarkedet og som også særpreger det norske markedet.

3.2 Kapittel 6 – Ansvar for prospekt

Utvalget viser i pkt. 6.3 til at det følger av vphl § 7-18 første ledd at det ved tilbud om tegning eller kjøp av "omsettelige verdipapirer" er selskapets styre som er ansvarlig for at prospekter fyller de krav som er fastsatt. Utvalget foreslår under henvisning til dette at denne bestemmelsen videreføres i ny § 7-3 første ledd (EØS prospekt) og ny § 7-6 (2) (Nasjonalt prospekt). Advokatforeningen ønsker å påpeke at vphl § 7-18 første ledd har følgende ordlyd og dermed kun gjelder aksjeprospekter:

"Ved tilbud om tegning eller kjøp av aksjer som fremsettes av det selskapet som har utstedt aksjene, er selskapets styre ansvarlig for at prospektet fyller de krav som er fastsatt. Tilsvarende gjelder ved opptak til notering på regulert marked."

Reglen om at styrets medlemmer skal stå ansvarlig for aksjeprospekter henger historisk sammen med de aksjerettslige begrensningene på å fremsette erstatningskrav mot selskapet i forbindelse med utstedelse av nye aksjer. For andre prospekter er det i dag ikke noe krav om at styrets medlemmer skal stå ansvarlig for prospektet. Advokatforeningen ser ingen grunn til å endre dagens regler og ønsker å påpeke at det i det norske obligasjonsmarkedet normalt er utstederselskapet selv og ikke styret som står ansvarlig for obligasjonsprospekter. En endring av dagens regler vil derfor kunne få uheldige konsekvenser for det norske obligasjonsmarkedet.

3.3 Kapittel 11 – Nasjonale prospekter

Utvalget viser til at EØS-statene i henhold til prospektforordningen ikke har adgang til å gi regler som pålegger plikt til å utarbeide EØS-prospekt for tilbud med et samlet vederlag på mindre enn EUR 1 million. Prospektforordningen åpner imidlertid for at det på nasjonalt nivå kan pålegges andre informasjonsplikter, forutsatt at informasjonsplikten som pålegges ikke utgjør en uforholdsmessig eller unødvendig byrde. Utvalget foreslår at dagens regler videreføres og at det ikke pålegges andre informasjonsplikter for slike tilbud. Advokatforeningen slutter seg til dette forslaget.

Dersom nasjonalstatene har benyttet adgangen til å fastsette en høyere grense for plikt til å utarbeide EØS-prospekt enn EUR 1 million, kan det utarbeides nasjonale regler om informasjonskrav også for tilbud i intervallet fra EUR 1 million til den nasjonalt fastsatte grensen. Utvalget foreslår å videreføre dagens krav om nasjonalt prospekt (etter gjeldende rett omtalt som registreringsprospekt) for tilbud mellom EUR 1 million og opp til den foreslåtte beløpsgrensen for EØS-prospekt på EUR 8 millioner.

Advokatforeningen slutter seg til at reglene om nasjonale prospekter bør videreføres i norsk rett. Selv om dagens regler om nasjonale prospekter sjelden benyttes, vil den foreslåtte økningen av beløpsterskelen for EØS-prospekt medføre at færre tilbud omfattes av kravene i prospektforordningen. For å sikre at investorer får tilstrekkelig informasjon bør det derfor stilles informasjonskrav for tilbud mellom EUR 1-8 millioner.

Utvalget foreslår at det bør gjelde tilsvarende unntak fra kravet om å utarbeide nasjonalt prospekt som ved kravet til EØS-prospekt. Advokatforeningen har ingen kommentarer til dette.

Utvalget foreslår en omfattende revisjon av innholdskravene til nasjonale prospekter. Forslaget innebærer en vesentlig utvidelse av innholdskravene ved at det blant annet foreslås å kreve informasjon om sentrale hendelser i virksomheten de siste to årene, planlagte investeringer for de neste 12 månedene, beskrivelse av nærståendetransaksjoner og virksomhetskritiske avtaler, beskrivelse av vilkår for gjennomføring av tilbudet og forventede kostnader ved tilbudet, samt risikofaktorer knyttet til verdipapirene som tilbys. Advokatforeningen støtter utvalgets forslag under henvisning til at det er behov for en revisjon av dagens regler for å sikre at investorene får relevant informasjon. Behovet forsterkes også av at terskelen for utarbeidelse av EØS prospekt foreslås hevet til EUR 8 millioner fra dagens EUR 5 millioner.

3.4 Kapittel 13 – Tiltak og sanksjoner ved overtredelse av regelverket

Utvalget har vurdert om det er behov for å opprettholde gjeldende straffebestemmelser ved overtredelse av plikten til å utarbeide prospekt og dersom det gis villedende eller uriktige opplysninger i prospekt eller annonser mv. i prospekt ettersom det også foreslås å videreføre reglene om administrative overtredelsesgebyrer. Utvalgets flertall mener at et parallelt strafferegime bør opprettholdes, men presiserer at det ikke er naturlig at alle bestemmelser som nå vil gjøres gjenstand for overtredelsesgebyr også skal belegges med straff. Mindretallet mener at overtredelse av prospektreglene hverken bør belegges med bøtestraff eller fengselsstraff. Advokatforeningen gir sin tilslutning til flertallets synspunkt slik at overtredelse av regelverket kan straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Advokatforeningen ønsker å påpeke at overtredelser av regelverket kan ha et stort skadepotensialt, og at et parallelt strafferegime for overtredelser kan ha en preventiv effekt og dermed øke investorbeskyttelsen.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort           Merete Smith
leder                              generalsekretær