NOU 2018: 6 Varsling – verdier og vern

Sendt: 03.09.2018

Adressat: Arbeids- og sosialdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 26.4.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av Jan Fougner (leder), Thomas Benson, Monica Furustøl, Martin Staxrud Jetlund, Simen Lium og Tarjei Thorkildsen. Advokat Julie Piil Lorentzen bistår utvalget som sekretær.

Advokatforeningen har vurdert lovforslagene i høringsnotatet og særlig vurdert hvorvidt lovforslagene er gitt en hensiktsmessig utforming.

Advokatforeningen støtter forslagene, men vil bemerke at det er behov for ytterligere forbedringer og en mer helhetlig gjennomgang av reguleringen av varsling.

2. Kommentarer til de enkelte forslagene

2.1 Ny lov om varsling

Utvalget foreslår en ny lov om varsling. Advokatforeningen er av den oppfatning at brukerhensyn samt behovet for synliggjøring av varsling, hva varsling er og verdien av varsling tilsier at reglene om varsling samles i en egen lov. Forslaget støttes.

Utvalget forslår samtidig at lovregler om varsling i arbeidslivet fortsatt skal reguleres i arbeidsmiljøloven. I dag er reglene om varsling i arbeidsforhold plassert i kapittel 2 A. Advokatforeningen er enig med utvalget i at varslingsreglene og reglene om vern mot gjengjeldelse ved varsling har en nær sammenheng med arbeidsmiljølovens regler om eksempelvis forsvarlig arbeidsmiljø, helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid samt stillingsvern.

Advokatforeningen er av den oppfatning at hensynet til forutberegnelighet og sammenheng i regelverket likevel tilsier at regler om varsling i arbeidsforhold tas inn i ny lov om varsling, dersom en slik lov vedtas. Varslingsinstituttet er i stadig utvikling både i Norge og internasjonalt, noe som særlig har vært synliggjort gjennom #metoo-kampanjen. Å samle alle regler om varsling i en lov vil etter Advokatforeningens syn ha en klar pedagogisk fordel og en opplærende effekt samt ta hensyn til samfunnsutviklingen. I dag er ikke varsling kun et arbeidsrettslig anliggende, men angår organisasjoner, foreninger, samarbeid mellom slike, samtidig som både tidligere og fremtidige arbeidstakere og andre persongrupper kan ha behov for varslingsvernet, se punkt 2.2 under. Sistnevnte grupper omfattes ikke av arbeidsmiljølovens varslingsvern. Advokatforeningen mener at en felles lov vil ha en stor symbolkraft, særlig dersom man inkluderer varsling i arbeidslivet i denne.

2.2 Utvidelse av virkeområdet til arbeidsmiljølovens regler om varsling

Utvalget foreslår ingen utvidelse av virkeområdet for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven. Utvalget nevner imidlertid flere persongrupper som kan ha behov for vern og at en nærmere vurdering av varslingsvernet for disse vil være aktuelt. Dette gjelder særlig (i) tidligere ansatte og arbeidssøkende, (ii) oppdragstakere i entrepriseforhold (iii) selvstendige konsulenter eller næringsdrivende med tilknytning til en virksomhet, (iv) andre med tilknytning til en virksomhet gjennom digitale løsninger, delings- eller plattformøkonomien, (v) utsendte arbeidstakere, mv.

Advokatforeningen er enig med utvalget i at gode grunner tilsier en ytterligere vurdering av om flere persongrupper kan ha behov for et lovfestet varslingsvern. En slik utvidelse vil effektivisere varslingsreglene og sørge for større grad av rettssikkerhet. Å innta regler som regulerer andre enn arbeidstakernes rettsstilling i arbeidsmiljøloven kan derimot medføre en viss grad av kompleksitet og rettsusikkerhet. Etter Advokatforeningens syn underbygger dette at varslingsreglene bør samles i én egen lov.

Advokatforeningen vil for øvrig bemerke at behovet for varsling om kritikkverdige forhold gjør seg gjeldende uavhengig av om de oppdages av arbeidsgiverens egne ansatte eller av andre med tilknytning til virksomheten. Å omfatte ovennevnte persongrupper vil også medvirke til å synliggjøre verdien av varsling. Risikoen for gjengjeldelse kan derimot variere for disse persongruppene. Advokatforeningen mener derfor at dersom man velger å skille varslingsregler i og utenfor arbeidsforhold bør flere av disse gruppene heller omfattes av en generell lov om varsling enn å innlemmes i arbeidsmiljøloven. Advokatforeningen ber uansett om å sikre at et ekspertutvalg som skal foreta en helhetlig vurdering av varslingsregelverket også vurderer om virkeområdet skal utvides til å gjelde nevnte persongrupper.

2.3 Opprettelsen av et Varslingsombud og en Varslingsnemd

Utvalget foreslår at det skal opprettes et eget Varslingsombud og en egen Varslingsnemd. Regler om Varslingsombudets og Varslingsnemdens organisasjon og virksomhet foreslås lovfestet i den nye varslingsloven.

Advokatforeningen er enig i at et Varslingsombud og en Varslingsnemd bør opprettes da dette kan effektivisere reglene om varsling i henhold til varslingsreglenes formål. Hva gjelder Varslingsombudet ligger i dag flere av oppgavene et slikt spesialorgan ville hatt hos Arbeidstilsynet. Sett hen til Arbeidstilsynets arbeidsbyrde vil et varslingsombud med flere ressurser og mer spisset kompetanse være bedre egnet til å ivareta varslingsreglenes siktemål. Et slikt spesialombud vil kunne synliggjøre varslingsreglene, verdien av varsling og sikre større grad av brukervennlighet. Forslaget støttes.

Hva gjelder en Varslingsnemd vil denne kunne være med på å forenkle den rettslige prosessen vedrørende erstatning og oppreisning ved ulovlig gjengjeldelse mv. og derigjennom bidra til at terskelen for varsling legges noe lavere. Advokatforeningen mener at det er mulig å samle god kompetanse og ressurser i en slik nemd slik at de rettslige prosessene og saksbehandlingen effektiviseres.

Advokatforeningen ønsker å påpeke at det gjør seg gjeldende visse betenkeligheter knyttet til opprettelsen av særorganer generelt og dermed også for varslingssaker som kan være både komplekse og inngå i en større sammenheng. Likevel har man i Norge en tradisjon for opprettelse av slike særorganer (illustrerende i denne sammenheng er Diskrimineringsnemda). Såfremt en etterfølgende behandling i det alminnelige domstolsapparatet er mulig ser derfor ikke Advokatforeningen at det foreligger avgjørende innvending mot opprettelsen av en Varslingsnemd. Forslaget støttes.
Advokatforeningen er for øvrig enig med utvalget i at en ny lov om varsling bør vedtas uavhengig av om man oppretter Varslingsombud og Varslingsnemd. En slik lov vil være i tråd med samfunnsutviklingen og sikre varslingsvern også på andre samfunnsområder; eksempelvis ved varsling i organisasjoner, foreninger eller der det varsles om kritikkverdige forhold av eksterne (som eksempelet Antoine Deltour illustrerer). Med hensyn til dette vises det til avsnitt (8) til (13) over og utvalgets forslag støttes.

2.4 Utvalget presiserer begrepet kritikkverdige forhold

Utvalget presiserer innholdet i begrepet "kritikkverdige forhold" i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd og foreslår ny lovtekst. Advokatforeningen er enig i at lovteksten bør presiseres og at flere av uttalelsene som nå finnes i forarbeidene bør fremgå av selve lovteksten. Slik vil man oppnå større grad av forutberegnelighet og klarhet for dem som skal anvende regelverket.

Utvalget har utarbeidet skisse til lovtekst der det fremgår at "med kritikkverdige forhold menes blant annet handlinger, unnlatelse eller praksis som er i strid med rettsregler eller skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten, eller andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, herunder: a. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet, b. forhold som utgjør en fare for personers liv og helse, c. manglende oppfyllelse av krav til personvern og informasjonssikkerhet, d. myndighetsmisbruk, e. arbeidsmiljø som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven, f. forhold som utgjør en fare for klima og miljø".

Det er Advokatforeningens syn at dette er en klar forbedring fra tidligere lovtekst og Advokatforeningen har ikke innvendinger til forslaget som sådan. Advokatforeningen mener likevel at ordlyden "andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet" fortsatt er noe uklar. Advokatforeningen foreslår at et ekspertutvalg ser på muligheten for en presisering, eksempelvis gjennom en opplisting av typetilfeller eller ved at "etiske normer" erstattes med "alminnelige normer" slik at det i større grad fremgår at dette er en åpen sekkepost som gir rom for en helhetsvurdering.

2.5 Klargjøre skillet mellom personalklager og varsel

Utvalget har i utkast til lovtekst foreslått at skillet mellom personalklager og varsler presiseres. Utvalget foreslår således at "klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som kritikkverdig forhold etter denne bestemmelse". Advokatforeningen mener at dette er en helt nødvendig presisering. Forholdet mellom en personalklage og et varsel bør klart adresseres i lovteksten for å lette anvendelsen av regelverket. I en arbeidsrettslig kontekst er det helt nødvendig å skille mellom personalklager – som går på faglige eller personalmessige disposisjoner – og varsel om kritikkverdige forhold med en viss allmenn interesse. Et skille er nødvendig da arbeidsgivers styringsrett er større ved personalklager samt at håndteringen vil være underlagt de generelle krav som stilles til godt arbeidsmiljø i arbeidsmiljøloven. Forslaget støttes.

2.6 Presisering av hva det innebærer å varsle forsvarlig

Utvalget presiserer hva som skal anses forsvarlig varsling i arbeidsmiljøloven § 2 A 1 andre ledd og foreslår å endre lovteksten ved å ta inn tre vurderingskriterier som skal erstatte det någjeldende forsvarlighetsvilkåret. Advokatforeningen er enig med utvalget i at forsvarlighetsvilkåret må presiseres. Advokatforeningen er også enig i at det er viktig for arbeidsgiver å begrense ekstern varsling dersom intern varsling lar seg gjøre på forsvarlig vis. Intern varsling bør derfor være hovedregelen og alltid forsvarlig, sammen med varsling til offentlige organer. Varsling til media og andre eksterne parter bør derimot kun skje der intern varsling ikke er mulig eller uhensiktsmessig. Advokatforeningen har vært i tvil om forsvarlighetsbegrepet bør bli stående i lovteksten som en sikkerhetsventil. Det har en egenverdi at man kan fange opp tilfeller der varsling skjer i henhold til regelen, men likevel påfører uforholdsmessig skade fordi varsler eksempelvis bevisst timer varselet. Advokatforeningen mener likevel at en slik sikkerhetsventil vil kunne by på vanskelige vurderinger og virke avskrekkende. Derfor støttes ikke utvalgets mindretall. Advokatforeningen mener for øvrig at den formuleringen utvalget har valgt er mer enn en stadfestelse av gjeldende rett, men støtter forslaget.

Advokatforeningen bemerker for øvrig at utvalget vurderer anonym varslingsrett uten hverken å foreslå bestemmelser som regulerer denne rettigheten eller begrensninger i denne. Advokatforeningen er enig med utvalget i at dette er en meget praktisk problemstilling. På den ene siden vil retten til anonym varsling blant annet kunne effektivisere regelverket og i stor grad øke følelsen av trygghet for varsler. Av denne grunn bør anonym varsling sikres som rettighet i loven. På den andre siden vanskeliggjøres vurderingen av varselet ved anonym varsling fordi det som regel vil oppstå behov for ytterligere informasjon og en aktiv dialog med varsler. Advokatforeningen foreslår at retten til anonym varsling vurderes av et ekspertorgan og mener at retten til anonym varsling i alle tilfeller bør adresseres eksplisitt i loven.

2.7 Virksomhetens plikt til å utarbeide varslingsrutiner

Utvalget foreslår å beholde kravet til utarbeidelse av varslingsrutiner for virksomheter med minst fem ansatte, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 andre ledd. Advokatforeningen støtter forslaget som er lite byrdefullt for virksomhetene og er enig i at små virksomheter bør unntas fra plikten til å utarbeide varslingsrutiner. Advokatforeningen er også enig i at det bør foreligge visse minimumskrav til varslingsrutinene. Forslaget støttes som sådan.

Utvalget foreslår at "Rutiner skal utarbeides og evalueres jevnlig i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte". Advokatforeningen mener at ordlyden "i samarbeid med" gir uttrykk for at varslingsrutinene skal utvikles i fellesskap med arbeidstakere og deres tillitsvalgte slik at det kreves mer enn en generell drøftelse av varslingsrutinene. Drøftingsplikten er velkjent i arbeidsretten og et middel for å oppnå dialog mellom arbeidstakerne, deres tillitsvalgte, og virksomheten. Advokatforeningen er av den oppfatning at arbeidstakers og tillitsvalgte medvirkning til gode varslingsrutiner bør skje gjennom slik drøfting. Dette vil sikre at varslingsreglene kan utvikles enklere og raskere for hver virksomhet. Det foreslås derfor at bestemmelsen omformuleres til: "Rutiner skal utarbeides og evalueres jevnlig og drøftes med arbeidstakernes tillitsvalgte".

2.8 Forholdet til personvernreglene og GDPR

Utvalget påpeker at et varsel om en arbeidstaker vil måtte anses som personopplysninger som behandles av mottaker av varselet i henhold til personopplysningsloven og den nye GDPR-forordningen. Advokatforeningen er enig i dette, og bemerker at både de rettslige problemstillingene knyttet til eksempelvis innsynsrett, lagring og sletting, samt de praktiske problemstillingene som oppstår hva gjelder håndteringen av varselet og samspillet med personvernreglene, bør utredes av et ekspertorgan.

Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort       Merete Smith
leder                          generalsekretær