Forslag til endringer i arbeidstvistloven

Sendt: 01.04.2019

Adressat: Arbeids- og sosialdepartementet

1.      Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 19.12.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av Tarjei Thorkildsen (leder), Monica Furustøl, Martin Staxrud Jetlund, Simen Macadam Lium, Kristin Fjellby Grung og Oddvar Lindbekk. Advokat Rajvinder Singh Bains bistår utvalget som sekretær.

2.      Kommentarer til de enkelte forslagene

2.1  Virkedagsbegrepet og utgangspunkt for fristberegningen

Begrepet «virkedag» benyttes i arbeidstvistloven §§ 18 og 19 fjerde ledd for henholdsvis å beregne tidligste tidspunkt for iverksettelse av streik eller lockout etter plassoppsigelse og for beregning av fristen riksmekleren har til å nedlegge midlertidig forbud mot arbeidskamp, men begrepet er gitt noe ulikt innhold i de to bestemmelsene i forarbeidene. Departementet foreslår at begrepet «virkedag» defineres i loven slik at det skal omfatte alle ukedager unntatt lørdager, søndager og helligdager.

Advokatforeningen er enig i at det bør tilstrebes konsistens med hensyn til begrepsbruken i arbeidstvistloven, og slutter seg til det behov som departementet her omtaler. Samtidig vil Advokatforeningen peke på behovet for en samlet sett mer hensiktsmessig begrepsbruk innenfor arbeidsretten. Til illustrasjon inkluderer begrepet «virkedag» i ferieloven § 5 også lørdager. Det er uheldig at et slikt grunnleggende begrep fortsatt brukes forskjellig innen arbeidsrettslig lovgivning.

Departementet foreslår i forlengelsen av begrepsoppryddingen at fristene i §§ 18 og 19 fjerde ledd skal starte å løpe første virkedag etter at riksmekleren har mottatt melding. I denne forbindelse uttaler departementet i punkt 3.1, siste realitetsavsnitt før lovendringsforslaget, at det legges til grunn at riksmekleren får kunnskap om meldingen senest den første virkedagen etter at melding er mottatt, og straks kontoret blir bemannet. Advokatforeningen oppfatter at dette er en faktisk beskrivelse som en del av begrunnelsen, men at selve fristen skal beregnes i samsvar med det objektive begrep «mottatt», som antas å sikte til når melding har kommet frem i henhold  til den formidlingskanal som benyttes. Dvs. at fristen, enten kontoret faktisk er bemannet eller ikke, løper fra første virkedag etter at melding er mottatt. Advokatforeningen har på den bakgrunn ingen merknad til forslaget.

2.2  Meklingens avslutning

For å fjerne mulig tvil om at partene i alle tilfeller plikter å gjennomføre mekling når riksmekleren har nedlagt arbeidskampforbud, mener departementet at meklingsforutsetningen bør tydeliggjøres. Bakgrunn for problemstillingen er at lovens ordlyd ikke er klar når det gjelder meklingsplikt når det praktisk ikke har vært mulig å avholde mekling innen de ti + fire dager som loven angir som frister.

Advokatforeningen støtter forslaget om å klargjøre hvorvidt det skal være plikt til å gjennomføre mekling selv om slik først kan finne sted etter utløp av dagens frister. Når det gjelder de tre foreslåtte reguleringer, vil Advokatforeningen bemerke:

Alternativ 1 viderefører en slik ti-dagers frist som gjeldende § 25 første punktum bygger på. Advokatforeningen vil til dette alternativ bemerke at arbeidstvistlovens gjeldende fristsystem, der mekling kan avbrytes tidligst ti dager etter at meklingen er påbegynt, i praksis innebærer at mekling oftest erklæres avsluttet før den faktisk er påbegynt. Mekling er gjerne berammet til oppstart kortere tid enn fire dager før den planlagte meklingsavslutning. På denne bakgrunn vil alternativ 1 bygge den nye regelen på en ordning som ikke samsvarer med det praktiske liv.

Alternativ 2 vil innebære at mekling kan begjæres avsluttet så snart den er iverksatt, og i samsvar med gjeldende § 25 andre ledd skal meklingen avsluttes senest fire dager etter at slik begjæring er fremsatt. Det ville kunne gi et kortere tidsforløp frem til arbeidskamp enn dagens minimum 14 dager, noe som i seg selv ikke behøver å være problematisk. En slik endring vil imidlertid påvirke den balanse det er i dag mellom fristene for å gjennomføre streik og fristen for å kunne iverksette permittering som følge av streiken. Dette bør etter Advokatforeningens syn vurderes nærmere dersom departementet ønsker å gå videre med en modell som bygger på dette alternativ.

Når det gjelder alternativ 3 vil Advokatforeningen peke på at uttrykket «gjennomført» synes å kunne gi plikt til å avvente arbeidskamp i et mer ubestemt tidsperspektiv. Forholdet til fristene for å kunne iverksette permittering gjør seg gjeldende også etter dette alternativet.

2.3  Taushetsplikt

Departementet foreslår en presisering, slik at taushetsplikten fra mekling også omfatter egne krav eller tilbud.

Advokatforeningen bemerker at et slikt omfang av taushetsplikten avviker fra hva man i mange andre sammenhenger oppfatter som det naturlig utgangspunkt, nemlig at man må bevare taushet om motpartens posisjoner men har frihet til å meddele sine egne tilbud. Et uttrykk for dette finner man i Advokatforskriften punkt 4.5 andre ledd. Tvisteloven § 8-6 gir på den annen side uttrykk for taushetsplikt i rettsmekling som også omfatter egne tilbud (jf. også Rt. 2006 side 132 før tvistelovens ikrafttredelse), men en part er etter tvisteloven § 8-5 femte ledd gitt anledning til å kreve sitt eget tilbud protokollert. I lys av dette bør det kreves en særskilt begrunnelse for å presisere loven slik departementet foreslår, selv om man skulle oppfatte at det allerede følger av dagens regler.

Advokatforeningen peker i forlengelsen av dette på at departementet bemerker kort at behovet for eventuelt å meddele eget tilbud mv. må vike for de hensyn taushetsplikten skal ivareta. Hvilke hensyn dette er, kommer ikke tydelig frem. De hensyn som drøftes fra siste avsnitt på side 14 i høringsnotatet trekker ikke entydig i retning av det lovforslaget som fremmes. Hvis man hovedsakelig vektlegger hensynet til at hver part skal kunne uttale seg og komme med utspill uten å bli møtt med dette utenfor meklingen, er dette etter Advokatforeningens syn ikke alene tilstrekkelig for å begrunne den foreslåtte presiseringen i loven. Derimot kan Advokatforeningen se at informasjon fra meklingsrommet mens meklingen pågår kan bidra til at meklingen bryter sammen og at det kan tilsi en taushetsplikt om ethvert forhold fra meklingen, men det begrunner ikke uten videre en taushetsplikt som også gjelder etter at meklingen er avsluttet. Advokatforeningen savner således en klarere rettspolitisk begrunnelse for den løsning som nå foreslås uttrykkelig lovfestet.

Advokatforeningen har ingen oppfatning om den løsning som foreslås.

Etter Advokatforeningens syn er det lovforslaget som er fremmet i høringsnotatet godt egnet til å uttrykke den aktuelle løsningen. Advokatforeningen bemerker at ordlyden også vil være til hinder for at de som deltar i meklingen rapporterer om denne til overordnede eller andre innen egne rekker. Det kan være naturlig å presisere dette i forarbeidene, slik at praksis tilpasses ved at alle relevante beslutningstakere deltar i meklingen fysisk eller føres opp på deltakerlisten for meklingen, eller at det innhentes samtykke fra mekleren til å informere andre.

2.4  Behovet for å klargjøre forholdet til domstolloven og tvisteloven

Departementet foreslår at det i et nytt andre ledd i § 33 kommer frem at domstolloven og tvisteloven får tilsvarende anvendelse i saker for Arbeidsretten så langt det passer og ikke strider mot bestemmelsene i denne arbeidstvistloven.  

Advokatforeningen er enig i endringsforslaget. Foruten at dette fremmer hensynet til klarhet i loven, vil dette også markere at saker for Arbeidsretten skal gå etter alminnelige regler så langt de særlige hensyn bak etableringen av Arbeidsretten ikke tilsier noe annet.

2.5  Tydeliggjøring av forhandlingskravet som prosessforutsetning

Departementet foreslår at det klargjøres at forhandlingskravet i § 45 fjerde ledd er en prosessforutsetning.

Advokatforeningen er enig i at dette klargjøres.

Når det gjelder utforming av lovforslaget, bemerker Advokatforeningen at konsekvensen av at forhandlingskravet ikke er oppfylt kan bli at «saken ikke tas under behandling». Ved tilsvarende situasjoner etter tvisteloven benyttes gjennomgående uttrykk som at saken «avvises», jf. eksempelvis tvisteloven §§ 2-2 femte ledd og 4-7 tredje ledd. Advokatforeningen anbefaler at det nyttes en språkbruk som er konsekvent også i forhold til tvistelovgivningen for øvrig, og at det således istedenfor uttrykkes at «saken avvises».

I forslag til ny bokstav g) i § 45 andre ledd foreslås at «merknader om grunnlaget for at retten kan behandle saken» skal opplyses «dersom det kan være tvil om dette». Den foreslåtte formulering er imidlertid upresis og kan tilsynelatende gi uttrykk for en plikt som er vanskelig å oppfylle, da det ikke så lett med sikkerhet kan sies når det for øvrig kan være tvil om retten kan behandle saken. I ordlyden for øvrig dekkes situasjonene når det har vært avholdt forhandlingsmøte og når saksøker forgjeves har forsøkt å få avholdt forhandlinger. Skulle det ut over dette være tvil om Arbeidsretten kan ta saken til behandling, vil det etter Advokatforeningens syn være mer naturlig at dette tas opp av retten for eventuell avklaring.

2.6  Omredigering og enkelte endringer i §§ 33, 34 og 35

Departementet foreslår en omredigering for å sikre en mer logisk oppbygning av de innledende regler i kapittel 4.

Advokatforeningen har ikke bemerkninger til forslaget.

  2.7  Videre behandling ved forfall etter at hovedforhandlingen har startet

Departementet foreslår en presisering i loven av hva som skal skje dersom en dommer får forfall etter at hovedforhandlingen er påbegynt.

Advokatforeningen er enig i at det er hensiktsmessig å foreta en slik presisering. Når det gjelder ordlyden i lovforslaget, bemerkes at det er formulert at «saken» skal starte på nytt. Etter Advokatforeningens syn er dette et uheldig uttrykk, da det kan henspeile på at selve søksmålet må begynne forfra. Det som reguleres er situasjonen etter at hovedforhandling i saken er påbegynt, og Advokatforeningen foreslår at det heller presiseres at «hovedforhandlingen» starter på nytt.

2.8  Mulighet for forsterket rett i særlig saker

Departementet foreslår at Arbeidsretten gis en eksplisitt adgang til å settes med varadommere som skal følge saken for det tilfellet at en oppnevnt dommer får forfall.  

Advokatforeningen støtter forslaget. For å unngå uklarhet med hensyn til varadommerens rolle under saken, f.eks. om vedkommende kan stille spørsmål under hovedforhandlingen, bør det etter Advokatforeningens syn presiseres nærmere, i alle fall i forarbeidene. Det vises i denne forbindelse til at det ikke er adgang til å anke over saksbehandlingen ved dommer fra Arbeidsretten, slik at det er særlig viktig at praktiseringen av en ordning der varadommer(e) deltar, ikke skaper usikkerhet.

2.9  Mulighet for forenklet sammensetning av retten

Departementet foreslår en åpning i loven for at hovedforhandling kan settes med færre dommere enn det som gjelder etter § 38 første ledd, forutsatt at begge parter samtykker og retten finner det ubetenkelig.

Advokatforeningen støtter forslaget. Det vil gi en fleksibilitet slik at enkelte saker kan settes med en enklere besetning enn normalt. Advokatforeningen har ikke bemerkninger til ordlyden i lovforslaget.

Advokatforeningen vil imidlertid bemerke at høringsnotatet flere steder i punkt 4.4.3 benytter uttrykket «meddommere» om dommere oppnevnt etter innstilling fra partene i arbeidslivet. Det antas at dette beror på en glipp.

2.10          Frist for retting av stevning

Departementet foreslår at det uttrykkes som nytt andre punktum i § 45 tredje ledd at retten kan sette en frist til å rette mangler ved stevningen.

Advokatforeningen har ikke bemerkninger til forslaget.

2.11          Partshjelp

Departementet foreslår å åpne for at partshjelp i saker for Arbeidsretten også kan tillates senere enn fire uker før hovedforhandlingen.

Advokatforeningen støtter forslaget, og bemerker at det i praksis kan være behov for en slik løsning og at dette vil samsvare bedre med ordningen for de alminnelige domstolene – også hensyntatt de særlige forhold ved behandling av saker i Arbeidsretten som første og siste instans.

2.12          Frist for domsavsigelse

Departementet foreslår en endret formulering for unntak fra fireukersfristen for å avsi dom.

Advokatforeningen har ingen bemerkninger til forslaget.’

2.13          Anke

Departementet foreslår en omredigering av arbeidstvistlovens bestemmelser om anke for å gi dem en mer pedagogisk oppbygning.

Advokatforeningen er enig i forslaget.

Advokatforeningen vil videre gi noen betraktninger om adgangen til å anke Arbeidsrettens dommer til Høyesterett i alminnelighet.

Arbeidsrettens dommer kan i dag bare ankes på det grunnlag at saken ikke hører under rettens domsmyndighet, jf. § 58 femte ledd. Advokatforeningen er kjent med de vurderinger som ligger til grunn for etableringen av Arbeidsretten og den begrensning som gjelder for anke over Arbeidsrettens dommer. Samtidig vil Advokatforeningen peke på at forholdene i en viss utstrekning kan være endret, slik at den særskilte begrunnelsen for å ha en så snever ankeadgang også må vurderes i lys av utviklingen. Det bør etter Advokatforeningens syn antas som et generelt prinsipp at begrensningene i ankeadgangen ikke bør strekkes lenger enn det behov som skal ivaretas gjennom ordningen. Dette har også en side til menneskerettighetene.

Advokatforeningen vil peke på at Arbeidsretten i en del tilfeller avgjør saken på grunnlag av en lovtolkning. Det vil dels være tilfellet der lovtolkning får betydning gjennom henvisning i tariffavtale til en eller flere lovbestemmelser, og der Arbeidsretten må ta prejudisielt stilling til lovtolkningen som et ledd i tolkningen av tariffavtalen. Siden systemet med Arbeidsretten som særdomstol ble etablert har det utviklet seg en ikke ubetydelig praksis med at lovgivning gjennom henvisning i tariffavtalen utgjør en integrert del av tariffreguleringen mellom partene. Videre kan lovtolkning på annen måte få direkte betydning for utfallet av en sak som hører under Arbeidsrettens domsmyndighet. Samlet vil det være en rekke saker hvert år der Arbeidsretten på den ene eller andre måten tar stilling til lovspørsmål.

En part kan i dag anlegge et fastsettelsessøksmål for lovtolkning etter at dom om tolkning av en tariffavtale er avsagt av Arbeidsretten, og man risikerer da flere år med en uavklart situasjon inntil et lovtolkningsspørsmål er endelig avgjort av de ordinære domstoler. Dette kan motvirke de hensyn som ligger til grunn for ordningen med Arbeidsretten som en eninstansdomstol for avgjørelse av blant annet saker som gjelder tariffavtalers gyldighet og tolkning, samt spørsmål som bygger på tariffavtale. 

I tillegg vil Advokatforeningen peke på at spørsmålet reiser en mer prinsipiell side, om en dom der lovtolkningen spiller en sentral rolle gjennom arbeidstvistloven § 58 får rettskraft innen parten har hatt mulighet til å søke de alminnelige domstoler med Høyesterett i spissen sin avklaring av lovtolkningen. Advokatforeningen har registrert at dagens system kan skape mulighet for dobbelt anleggelse av søksmål – både for Arbeidsretten og de ordinære domstolene – og der det mellom partene skjer en posisjonering med hensyn til hvilken domstol som skal avgjøre saken først. Dette viser etter Advokatforeningens syn et større «spenn» i det tosporede system enn man antakelig forutsatte ved etableringen av Arbeidsretten som særdomstol.

Advokatforeningen har ikke med dette er tatt stilling til om det, etter en grundigere saksbehandling, bør gjennomføres slike endringer som her er nevnt. Men Advokatforeningen vil oppfordre departementet til nærmere å utrede spørsmålet om det bør innføres en adgang til å anke dom av Arbeidsretten til Høyesterett for så vidt gjelder Arbeidsrettens tolkning av andre lover enn arbeidstvistlovgivningen.

Advokatforeningen vil videre fremholde at det kan fremstå unaturlig at det ikke skal være adgang til å anke på grunnlag av inhabilitet. Dagens regulering innebærer at Arbeidsretten selv har siste ord når det gjelder sin egen habilitet. Det å ha en uhildet rett utgjør en del av bærebjelken i et rettssikkerhetssystem, og det fremstår da unaturlig at det ikke skal være mulighet for å få overprøvd et organs egen vurdering av habilitetsspørsmål. Dette gjelder selv om den eller de dommere habilitetsinnsigelsen knytter seg til ikke deltar i behandlingen av habilitetsspørsmålet. Dette er et så vidt begrenset spørsmål at det etter Advokatforeningens syn ikke vil gripe inn i de hensyn som ligger til grunn for Arbeidsretten som særdomstol for tariffavtalespørsmål, herunder den hurtighet i rettskraftig avgjørelse som denne ordningen representerer. Etter Advokatforeningens syn bør også det som gjelder rettssikkerhet mht. habilitet inngå i en vurdering av eventuelle endringer av ankeadgangen over Arbeidsrettens dommer.

 

Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                                                 Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær