Utkast til ny lov om vern av forretningshemmeligheter

Sendt: 15.02.2019

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 27.11.2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for immateriell- og markedsføringsrett. Lovutvalget består av Are Stenvik (leder), Ingvild Hanssen-Bauer, Hans Erik Johnsen, Stine Helén Pettersen, Felix Reimers og Martin Berggren Rove.

2. Sakens bakgrunn

 Hovedformålet med forslaget i høringsnotatet er å gjennomføre direktiv 2016/943, gjennom en ny lov om vern av forretningshemmeligheter. Den nye loven vil erstatte gjeldende regler om vern av forretningshemmeligheter i markedsføringsloven § 28 og § 29 og straffeloven § 207 og § 208. Direktivet og loven er ment å klargjøre og styrke vernet for slike hemmeligheter, samtidig som samfunnets og tredjeparters interesser skal varetas på behørig måte.

3. Advokatforeningens generelle kommentarer til høringsforslaget

 Advokatforeningen støtter i hovedtrekk lovforslaget. Økt rettsenhet med andre land er viktig for at rettsvernet for forretningshemmeligheter skal være like godt her i landet som i våre naboland og EU. Harmonisering er også viktig av hensyn til det frie varebyttet og for å sikre forutberegnelighet i internasjonal handel og ved grenseoverskridende etableringer.

Høringsnotatet inneholder ingen vurdering av behovet for særlige vernetingsregler for saker om forretningshemmeligheter. Etter Advokatforeningens mening bør dette spørsmålet vurderes nærmere i forbindelse med det foreliggende lovarbeidet. Det vises til at saker om forretnings­hemmeligheter har mange likhetstrekk med saker om immaterialrettigheter, og at sakene ofte reiser kompliserte faktiske og rettslige spørsmål, slik departementet er inne på side 93 i høringsnotatet. De hensynene som taler for at saker om immaterialrettigheter hører under Oslo tingrett som obligatorisk verneting – hensynene til kompetanseoppbygging og enhetlig behandling – gjør seg på tilsvarende måte gjeldende for saker om forretningshemmeligheter. Dette tilsier at samme vernetingsregler bør gjelde.

Høringsnotatet inneholder heller ingen vurdering av om forretningshemmeligheter bør omfattes av bestemmelsen i tvisteloven § 28 A-1. Når likheten med øvrige immaterielle rettigheter er fremtredende, slik det påpekes i høringsnotatet, fremstår det som uheldig at forretnings­hemmelighetene unntas fra det vern som følger både direkte og indirekte av denne bestemmelsen.

 4. Til punkt 1 - Hovedinnholdet i høringsnotatet

 Advokatforeningen er enig i hovedinnholdet i forslaget til ny lov om forretningshemmeligheter.

Vern for forretningshemmeligheter er av stor betydning for næringsdrivendes konkurranseevne, enten som et supplement eller et alternativ til andre industrielle rettigheter. Advokatforeningen mener derfor at det er viktig å klargjøre og styrke vernet for slike hemmeligheter, samtidig som samfunnets og tredjeparters interesser ivaretas i tilstrekkelig grad. Dette vil fremme innovasjon og utvikling. I tillegg vil det sikre grunnlaget for sunn konkurranse.

I den forbindelse vil Advokatforeningen påpeke at økt rettsenhet med andre land er viktig for at vernet for forretningshemmeligheter skal være like godt her i landet som hos våre handelspartnere innenfor EU. Harmonisering er også viktig av hensyn til det frie varebyttet og for å sikre forutberegnelighet i internasjonal handel og ved grenseoverskridende etableringer.

5. Til punkt 2 - Bakgrunnen for lovforslaget

 Advokatforeningen har ingen særskilte bemerkninger til dette punkt.

6. Til punkt 3 - Lovens formål og saklige virkeområde

 Advokatforeningen er enig i lovforslagets avgrensinger og saklige virkeområde. Hensynet til ytringsfrihet er ivaretatt gjennom bl.a. Grunnloven.

Advokatforeningen er videre enig i at ny lov om forretningshemmeligheter også bør gjelde for Svalbard og Jan Mayen.

7. Til punkt 4 - Sentrale begreper i loven

 7.1 Begrepet forretningshemmeligheter

 Advokatforeningen er enig i at det inntas en legaldefinisjon av begrepet forretningshemmeligheter og også i forslaget til denne. Definisjonen bygger på direktivets ordlyd og er sentral for lovens anvendelse. Advokatforeningen er enig i departementets forslag og vil understreke viktigheten av at definisjonen er tilstrekkelig vid til å omfatte både knowhow, forretningsopplysninger og tekniske opplysninger.

Den foreslåtte definisjonen vil i hovedsak gi samme avgrensning av begrepet som etter gjeldende rett. I henhold til den foreslåtte definisjonen må opplysningene tilfredsstille tre grunnleggende krav, nærmere bestemt (1) opplysningene må være hemmelige, (2) opplysningene må ha en kommersiell verdi, og (3) innehaveren må ha truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelighold. Advokatforeningen er enig i definisjonens innhold, men mener at det vil være klargjørende om den utformes slik at det utvetydig fremgår at vilkårene er kumulative. Når det gjelder det nærmere innholdet av begrepet ‘fortetningshemmeligheter’, slutter Advokatforeningen seg i hovedsak til gjennomgangen i lovforslaget. Den nærmere avgrensing må klarlegges gjennom rettspraksis.

7.2 Begrepet inngrepshandlinger

 Advokatforeningen er enig i forslagets bruk av betegnelsene "tilegnelse, bruk og formidling" for å skille mellom de ulike inngrepshandlingene. Advokatforeningen har heller ingen innvendinger mot at betegnelsen "inngrep" benyttes som fellesbetegnelse i tilknytning til forretningshemmeligheter.

7.3 Øvrige definisjoner

 Advokatforeningen har ingen spesielle merknader til forslagets øvrige definisjoner.

8. Til punkt 5 – Vern av forretningshemmeligheter

 Advokatforeningen er enig i at det er hensiktsmessig å samle reglene om forretningshemmelig­heter i en egen lov. Lovforslaget har i hovedsak en hensiktsmessig struktur og lovteknisk utforming.

Advokatforeningen er imidlertid ikke enig i departementets forslag om å utelate særlige bestemmelser om handlinger som skal anses lovlige, slik man finner i direktivets artikkel 3. Etter Advokatforeningens syn fyller reglene i artikkel 3 en viktig pedagogisk funksjon, og de avklarer enkelte spørsmål som i dag er uklare. For å sikre en klar gjennomføring av direktivet, bør loven ha en egen paragraf som tilsvarer artikkel 3.

Advokatforeningen er enig i at unntakene i direktivets artikkel 5 bør oppfattes som materielle og ikke prosessuelle innsigelser. Forslaget om å la unntakene inngå i urettmessighetsvurderingen etter § 3, harmonerer imidlertid ikke godt med direktivets ordlyd. Rett nok kan de formålene som er oppregnet i artikkel 5, i mange tilfelle gjøre handlingene rettmessige. Men direktivet synes også å åpne for at det kan være tilfeller hvor handlingene er urettmessige, men hvor saksøkte likevel ikke kan pålegges sanksjoner. I så fall må den berettigede nøye seg med fastsettelsesdom. En slik ordning kan være hensiktsmessig i enkelte tilfeller. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor risiko for erstatningsansvar kan medføre en skadelig «overprevensjon» som hemmer pressens eller det offentliges virksomhet til varetakelse av samfunnsinteresser, men hvor en fastsettelsesdom kan være et hensiktsmessig middel for å oppnå ønskelig avklaring av omtvistede spørsmål. Dette tilsier at unntakene i artikkel 5 gjennomføres i en egen paragraf.

9. Til punkt 6 – Generelle krav til håndhevingsregler

 Advokatforeningen er enig i at prinsippene i direktivets artikkel 6 og 7 nr. 1 allerede følger av norsk sivilprosess og sentrale EØS-rettslige prinsipper, og at de ivaretas ved at løsningene som ble valgt i håndhevingsreformen i 2013 hensyntas ved gjennomføringen av direktivet. Advokat­foreningen støtter derfor departementets syn om at det ikke er nødvendig å innta noen egen bestemmelse om dette i den nye loven.

10. Til punkt 7 – Grunnløse søksmål

 Advokatforeningen er enig i departementets vurdering om at direktivets krav om åpenbart grunnløse søksmål er tilstrekkelig ivaretatt ved dagens regler, herunder det ulovfestede ansvarsgrunnlaget for misbruk av søksmålsadgangen, jf Rt 2015 s. 385, og at de spørsmål som fremstår som uavklarte etter denne avgjørelsen best vil kunne få sin avklaring gjennom rettspraksis.

11. Til punkt 8 – Frister

 Advokatforeningen er enig i departementets forslag om at fristen i direktivets artikkel 8 gjennom­­­føres som en materiell foreldelsesfrist.

Foreningen er også enig i at fristens utgangspunkt bør knyttes til det tidspunktet da innehaveren fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om inngrepet og inngriperen. I høringsnotatet punkt 8 annet avsnitt uttales at den relative fristen i forslagets § 5 vil være parallell med foreldelsesloven §§ 9 og 10. For ordens skyld bemerkes at det er uklart hvorfor det her henvises til foreldelses­loven § 10.

I forslagets § 5 benyttes ordlyden "fikk eller burde skaffet seg kunnskap", tilsvarende som i foreldelses­loven § 9. Advokatforeningen er enig i at under­søkelsesplikten, i lys av kravet til aktivitet som oppstilles for innehaveren til å skaffe seg oversikt over eventuelle inngrep, bør praktiseres relativt strengt, jf. merknadene til forslagets § 5 i høringsnotatets punkt 17. Det kan imidlertid ikke være riktig at de generelle kriteriene etter forslagets § 5 skal forstås annerledes enn de parallelle kriteriene i foreldelsesloven § 9, slik uttalelsen på side 128 i høringsnotatet kan gi inntrykk av. Som det fremgår på side 71-72, må kunnskapskravet forstås på samme måte etter begge lovene.

Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet i høringsnotatet når det gjelder forholdet til foreldelsesloven §§ 9 og 10. Av merknadene til forslagets § 5 i høringsnotatets punkt 17 er det angitt at foreldelsesloven §§ 9 og 10 første ledd ikke vil komme til anvendelse. I høringsnotatets punkt 8.5 er det imidlertid vist til at foreldelsesloven § 9 annet ledd vil få anvendelse. Advokatforeningen antar at det i merknadene til § 5 er ment å henvise til foreldelsesloven §§ 9 første ledd og 10 første ledd.

Advokatforeningen er også enig i at fristens lengde hensiktsmessig kan settes til tre år. Det bemerkes at hensynet til klarhet og forutberegnelighet for inngriperen tilsier at den ikke bør settes til lenger enn tre år. Dette burde også være tilstrekkelig tid for innehaveren til å gjøre de nødvendige undersøkelser og vurdere mulighetene for å nå frem med et søksmål.

Departementet har valgt ikke å foreslå noen bestemmelse om absolutt foreldelsesfrist. I hørings­notatets punkt 8.5 vises det til at den absolutte fristen i foreldelsesloven § 9 annet ledd på 20 år etter at inngrepet opphørte, vil komme til anvendelse når det gjelder krav på erstatning og økonomisk kompensasjon. For andre krav, som krav på forbud eller andre tiltak, vil det ikke gjelde noen absolutt foreldelsesfrist. I direktivets artikkel 8, som er en av de artiklene i direktivet som må etterleves, jf direktivets artikkel 1, er det angitt at foreldelsesfristen ikke kan overstige seks år. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om det å ikke innta noen absolutt foreldelsesfrist kan anses å være i overensstemmelse med direktivets artikkel 8. Artikkel 8 angir riktignok ikke når fristen skal begynne å løpe, men av fortalen punkt 23 fremgår at artikkel 8 er begrunnet i den aktsomhetsplikt innehavere av forretningshemmeligheten har til aktivt å bevare de verdifulle forretnings­hemmelighetenes fortrolighet og overvåke bruken av dem. En løsning hvor det ikke settes noen absolutt foreldelsesfrist kan derfor anses i strid med formålet med artikkel 8.

Av direktivets artikkel 8 følger også at det skal angis under hvilke omstendigheter foreldelses­fristen avbrytes eller utsettes. I høringsnotatet punkt 17, merknadene til forslagets § 5, er det angitt at bestemmelsen suppleres av de alminnelige reglene om foreldelse i foreldelsesloven, og at foreldelse i samsvar med disse reglene vil avbrytes ved erkjennelse eller rettslige skritt. Advokatforeningen mener at dette, ikke minst av pedagogiske hensyn, burde fremgå direkte av bestemmelsens ordlyd, eventuelt med en henvisning til de relevante bestemmelsene i foreldelsesloven.

I annet ledd er det foreslått å klargjøre at fristen gjelder tilsvarende for krav etter tvisteloven kapittel 34 som følge av inngrep i en forretningshemmelighet. Advokatforeningen mener ordlyden i forslaget er uheldig. Innehaveren av en forretningshemmelighet har ikke noe "krav etter tvisteloven kapittel 34 som følge av inngrep i en forretningshemmelighet". Om det skal gis midlertidig for­føyning beror på en skjønnsmessig vurdering, og forutsetter videre at saksøkeren kan sannsynlig­gjøre et hovedkrav. Dersom hovedkravet er foreldet vil innehaveren heller ikke ha noe hovedkrav som kan danne grunnlag for en midlertidig forføyning. Advokatforeningen mener derfor at forslagets § 5 annet ledd er overflødig og uten selvstendig betydning, og heller er egnet til å skape tvil og uklarhet. Foreningen mener derfor at annet ledd bør utgå.

12. Til punkt 9 – Bevaring av konfidensialitet i forbindelse med rettslige prosesser

 Advokatforeningen er i all hovedsak enige i departementets merknader og forslag til lovendringer vedrørende bevaring av konfidensialitet i forbindelse med rettslige prosesser. Advokatforeningen støtter videre at reglene også skal ha anvendelse utover saker som gjelder inngrep i forretningshemmeligheter.

Advokatforeningen bemerker at retten bør utvise stor grad av varsomhet med å begrense partenes adgang til å benytte rettslige medhjelpere etter tvisteloven § 3-7 og sakkyndige vitner etter § 25-6.

Selv om retten kan nedjustere krav om sakskostnader hvor slik ressursbruk ikke anses som rimelig og nødvendig, er det en vesensforskjell på det og å begrense partenes adgang til å la seg bistå av rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner. En slik beslutning vil dessuten foretas på et tidspunkt da retten ikke har fått saken fullstendig presentert for seg gjennom hovedforhandling eller annet rettsmøte og derfor heller ikke har full oversikt over betydningen av det enkelte bevis og betydningen for saken, herunder sakens kompleksitet. Dette vil være viktige hensyn for å avgjøre hvilket omfang av rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner det er "nødvendig" å ha tilstede.

Det forutsettes i departementets merknader at adgangen til å begrense personkretsen brukes med forsiktighet. I forslaget til nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 fremgår det at retten kan begrense adgangen til å benytte rettslige medhjelpere eller sakkyndige vitner, til det retten anser som nødvendig.

Begrepet "nødvendig" er tilsvarende det som benyttes i tvisteloven § 20-5 om utmåling av erstatning for sakskostnader. Vurderingen av "nødvendig" etter § 22-12 nytt tredje ledd er en annen. Selv om det kan anses å fremgå av sammenhengen, mener Advokatforeningen at det med fordel kan fremgå direkte av nytt tredje ledd i § 22-12 at formålet med å begrense antallet rettslige medhjelpere og sakkyndige vitner, er å ivareta forretningshemmelighetene i saken.

På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at nytt tredje ledd i tvisteloven § 22-12 utformes slik:

"Når bevis omhandlet i §§ 22-10 føres, skal retten pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og forbud mot bruk av forretningshemmeligheten som kan utledes av beviset. Muntlig forhandling om beviset skal skje for lukkede dører. Retten kan i særlige tilfeller begrense partenes adgang til å benytte rettslige medhjelpere etter § 3-7 og sakkyndige vitner etter § 25-6, til det retten anser nødvendig for å ivareta forretningshemmelighetene som kan utledes av bevis i saken."

Med disse tilleggene støtter Advokatforeningen departementets forslag til endringer i tvisteloven §§ 22-10 og 22-12 og straffeprosessloven § 124.

13. Til punkt 10 – Midlertidig forføyning

 Advokatforeningen er enig i at direktivet i hovedsak er i samsvar med tvistelovens bestemmelser om midlertidig forføyning, og slutter seg i det vesentlige til forslagene i høringsnotatet.

Advokatforeningen vil påpeke en uklarhet i høringsnotatet side 90 første avsnitt, hvor det synes å åpnes for at retten i saker om midlertidig forføyning kan gi saksøkte (inngriperen) rett til å utnytte en midlertidig forføyning mot vederlag. Advokatforeningen kan ikke se at tvisteloven åpner for dette, ei heller at direktivet pålegger medlemsstatene å ha en slik regel. Derimot har tvisteloven § 34-3 (2) siste punktum en regel om at saksøkte kan gis rett til å avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen mot å stille sikkerhet. Denne regelen er tilstrekkelig til å oppfylle forpliktelsen etter direktivets artikkel 10 nr. 2 første punktum. Bestemmelsen i artikkel 10 nr. 2 annet punktum innsnevrer imidlertid, som departementet påpeker, rettens adgang til å tillate sikkerhetsstillelse etter § 34-3 (2) siste punktum. Det bør etter Advokatforeningens mening inntas en eksplisitt unntaksregel i samsvar med direktivets artikkel 10 nr. 2 annet punktum, for å klargjøre dette. Regelen kan plasseres i den foreslåtte § 34-8.

Direktivets artikkel 11 nr. 4 inneholder en regel om at retten kan sette som vilkår for en midlertidig forføyning at saksøkeren stiller sikkerhet for «erstatning for eventuelle skade som påføres saksøkte og eventuelt andre personer som berøres av tiltakene». På side 93 i høringsnotatet antas det at en tredjepart som berøres av en eventuell forføyning, kan tre inn i saken som saksøkt etter tvisteloven § 15-3, for å fremme krav om sikkerhetsstillelse etter § 34-2 første ledd siste punktum, jf. § 32-11. Etter Advokatforeningens syn kan dette ikke være riktig som alminnelig regel. En tredjepart som trer inn etter tvisteloven § 15-3, får ikke uten videre stilling som saksøkt i forføyningssaken, og kan dermed ikke kreve erstatning etter § 32-11. For at en tredjepart skal kunne kreve stilling som medpart på saksøktesiden, må det iallfall kreves at saksøkeren har et noenlunde tilsvarende krav overfor tredjepart. Det kan ikke være nok at tredjepart «berøres av tiltakene». Selv hvor saksøkeren har et noenlunde tilsvarende krav overfor tredjepart, synes det imidlertid tvilsomt om denne tredjepart, som saksøkeren ikke har rettet forføyningskrav mot, skal kunne velge å tre inn som medpart på saksøktesiden, med den virkning at saksøkeren påføres et objektivt ansvar overfor vedkommende etter regelen i tvisteloven § 32-11. Et eventuelt ansvar for saksøkeren overfor tredjepart, må i stedet normalt baseres på alminnelige erstatningsregler. Advokatforeningen antar mot denne bakgrunn at regelen om sikkerhetsstillelse i § 34-2 første ledd siste punktum ikke fullt ut oppfyller kravet i direktivets artikkel 11 nr. 4, og foreslår derfor at det i § 34-8 inntas en bestemmelse om sikkerhetsstillelse for det tap tredjepart kan bli påført som følge av forføyningen.

Advokatforeningen er enig i at det må kunne legges til grunn at reglene i tvisteloven § 32-11 om saksøkerens erstatningsansvar ved opphevelse eller bortfall av midlertidig forføyning, oppfyller kravene i direktivets artikkel 11 nr. 5.

14. Punkt 11 – Håndhevingsmidler

 Advokatforeningen er enig i at gjennomføringen av forretningshemmelighetsdirektivets sanksjonsbestemmelser bør følge samme mønster som håndhevingsreformen i 2013 og er også enig i departementets begrunnelse for dette.

Når det gjelder adgangen til forbudsdom ville nok ordlyden i § 6 vært lettere tilgjengelig for et bredt publikum dersom den eksplisitt nevnte stansing av pågående inngrep, men det antas at departementet har gjort denne vurderingen da de tilsvarende bestemmelsene i patentlovens § 56-A, varemerkeloven § 57 m.v. ble innført.

Ordlyden i lovforslagets § 6, andre ledd fremstår ikke som klar i forhold til om "særlig grunn" kriteriet kommer til anvendelse på begge de alternativene bestemmelsen omfatter. På side 130 i høringsnotatet uttaler departementet at "Felles for begge alternativer er at det må foreligge klare holdepunkter for at den som forbudet skal rette seg mot vil utføre en handling som vil utgjøre et inngrep». Uttalelsen klargjør hvordan § 6, annet ledd er tenkt anvendt og samsvarer med Advokatforeningens forståelse av bestemmelsen. Siden det foreligger eksempler fra rettspraksis knyttet til den tilsvarende bestemmelsen i patentloven som kan indikere at domstolene ikke tolker bestemmelsen på samme måte som departementet, se f.eks Oslo tingretts dom i Equinor-Neodrill saken (17-082749TVI-OTIR/03) er det viktig at bestemmelsen klargjøres.  For å tydeliggjøre at "særlig grunn" kriteriet skal anvendes på begge alternativer, foreslår Advokatforeningen at det enten gis klare anvisninger i proposisjonen eller at man foretar en klargjørende justering av ordlyden i § 6, andre ledd, f.eks slik: 

«Dersom det foreligger særlig grunn til å frykte at inngrep vil finne sted, enten ved at det er gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre en handling som vil utgjøre inngrep eller det på annen måte er opptrådt på en måte som gir grunnlag for å frykte inngrep, kan inngriper ved dom forbys å gjennomføre handlingen.»

Avgrensningen av adgangen til å få dom mot medvirkere er den samme som er gjort i immaterialrettslovgivningen. I forhold til medvirkere som befinner seg nedenfor den straffe- eller erstatningsrettslige medvirkergrensen antas det at domstolene må kunne pålegge inngriperen å gjennomføre de tiltak som er nødvendige for å hindre fortsatt eller gjentatt inngrep.

Advokatforeningen er også enig i departementets vurderinger knyttet til tidsbegrensede forbud, og forutsetter at dette vil benyttes med varsomhet av domstolene i tråd med departementets uttalelser om at det skal kreves "stor grad av sikkerhet" for at forretningshemmeligheten blir allment tilgjengelig, jf. siste avsnitt i pkt. 11.4.2. Det må antas at det samme vil måtte gjelde der forretningshemmeligheten mister betydning på annen måte enn ved at den blir allment kjent. Derimot bør domstolene står friere til å nedlegge tidsbegrensede forbud – eller til ikke å nedlegge forbud når det har gått en viss tid etter at utnyttelsen fant sted – dersom det urettmessige utelukkende besto i å utnytte forretningshemmeligheter som et «springbrett» i utviklingen av et produkt eller en prosess, slik at inngriperen har oppnådd en tids- eller kostnadsbesparelse. Produktet eller prosessen kan også i større eller mindre grad ha blitt videreutviklet av inngriperen. I slike tilfeller kan virkningene av inngrepet svekkes over tid, og etter hvert kunne fremstå som uvesentlig for produktet eller prosessen. Hvis dette er tilfellet, bør domstolene ha betydelig frihet til å avgjøre om forbud skal nedlegges og eventuelt for hvor lang tid.

Derimot er Advokatforeningen ikke enig med departementet i at adgangen til å gi pålegg om tiltak ikke også skal gjelde for materialer og hjelpemidler som hovedsakelig er brukt, eller tilsiktet brukt, til å fremstille varer som utgjør inngrep. Direktivet ville ikke være til hinder for at loven også på dette punkt var koordinert med øvrig lovgivning og hensynet til effektiv gjennomføring av det tilsiktede vernet burde her tillegges betydelig vekt. Departementet oppfordres derfor til å revurdere sitt standpunkt på dette punktet.

Advokatforeningen er enig med departementet i forslaget til §§ 7 og 8 for øvrig, men peker på at det i § 8 bør fremgå av ordlyden at vilkårene er kumulative.

15. Punkt 12 – Vederlag og erstatning

 Advokatforeningen er enig med departementet i at en videreføring av mfl. § 48 b er en hensikts­messig regulering, også sett i lys av nærheten til øvrig lovgivning på immaterialrettsområdet.

16. Punkt 13 - Publisering av informasjon om avgjørelser

 Departementets forslag er gitt en kort og nøytral utforming som ikke gir særlig veiledning i forhold til de vurderingstemaer domstolen må forholde seg til. Dette står i motsetning til direktivets art. 15. Der direktivets art. 15 lyder "egnede tiltak for å informere om avgjørelsen, herunder at hele eller deler av avgjørelsen skal offentliggjøres" (i den uoffisielle oversettelsen) er § 12 gitt ordlyden "informasjon om dommen formidles på passende måte". Direktivets ordlyd fremstår som videre og mer fleksibel da den fokuserer på egnede tiltak, snarere enn på selve formidlingsmåten. Direktivteksten gir også åpning for flere samtidige tiltak, noe lovforslaget, snevert tolket, ikke gir. Advokatforeningen ber departementet om å vurdere en ordlyd som ligger nærmere opp til direktivets ordlyd. 

17. Punkt 14 – Straff

 Høringsnotatets forslag til straffebestemmelser fremstår som en god modernisering av gjeldende straffebestemmelser i straffeloven og markedsføringsloven. Strafferammen i § 6 er på samme nivå som f.eks i patentlovens § 57 og varemerkelovens § 61. For å sikre bedre sammenheng mellom lover på samme område foreslår Advokatforeningen at ordlyden i § 11 andre ledd gjøres (reelt) likelydende med de to nevnte bestemmelser og således utformes slik:

«Ved vurderingen av om grovt inngrep foreligger skal det særlig legges vekt på den skade som er påført innehaveren av forretningshemmeligheten og andre, herunder skade på rettighetshaverens kommersielle omdømme, den vinning som inngriperen har oppnådd, og arten og omfanget av inngrepet for øvrig.»

18. Punkt 15 – Sanksjoner ved manglende etterlevelse av tiltak

 Advokatforeningen er enig i departementets forslag hva angår etterlevelse av Direktivets art 16.

19. Til punkt 16 - Økonomiske og administrative konsekvenser

Det knyttes ingen bemerkninger til denne delen.

Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                                                 Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær