Endring av særavgiftsforskriften - avgift på elektrisk kraft

Sendt: 28.06.2019

Adressat: Skatteetetaten

1               innledning

Vi viser til høringsbrev av 16.5.2019 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for energirett, vannkraft, olje og gass. Lovutvalget består av Stein Erik Stinessen (leder), Vetli Felland, Torkjell Kleppo Grøndalen, Cathrine Bjørge Hetland, Jan Birger Jansen, Anders Rødland og Anne Elisabeth Bjelland Wedum.

2               Sakens bakgrunn

I medhold av særavgiftsloven og særavgiftsforskriften (saf.) § 3-12-1 første ledd er all forbruk av elektrisk kraft i utgangspunktet gitt en egen elavgift. 1. januar 2016 ble det innført en redusert elavgift for kraft levert til store datasentre.[1] Datasentre som utvinner kryptovaluta er omfattet av den reduserte elavgiften.[2] Redusert elavgift for datasentre må anses som lovlig statsstøtte etter EØS-avtalen art. 61.

Som ledd i budsjettforliket for 2019 mellom Høyre, Fremskrittspartiet, Venstre og Kristelig Folkeparti 27. november 2018, ble store datasentre som utvinner kryptovaluta ilagt full elavgift.[3] Endringen ble sendt på høring 16. mai 2019, med et høringsnotat utarbeidet av Skattedirektoratet på vegne av Finansdepartementet. Det er ikke oppgitt en begrunnelse for avgiftsendringen.

3               Kommentarer til endringsforslaget

3.1         Kommentarer til høringsnotatets punkt 7 om avgiftsendringens forhold til EØS

Høringsnotatet tar ikke stilling til hvordan den foreslåtte avgrensningen av den reduserte elavgiften mot store datasentre som utvinner kryptovaluta, står seg overfor EØS-avtalens regler om statsstøtte. Skattedirektoratet påpeker at Finansdepartementet jobber med å avklare om endringen er i tråd med EØS-avtalens regler om statsstøtte. Selv om Finansdepartementet jobber med disse spørsmålene, finner Advokatforeningen grunn til å gjøre en selvstendig vurdering av dette spørsmålet i denne høringsuttalelsen.

I 2014 vedtok EU-kommisjonen den såkalte gruppeunntaksforordningen (GBER) som også ble inntatt i EØS-avtalen. Så lenge et støttetiltak eller støtteordning utformes innenfor rammene av bestemmelsene i forordningen, skal tiltaket anses som forenlig med EØS-avtalen. Forordningen er gjennomført i norsk rett ved forskrift av 14. november 2008 nr. 1213.

GBER har en egen bestemmelse i artikkel 44 for støtteordninger i form av reduserte miljøavgifter. Norske myndigheter har benyttet denne hjemmelen for å utvide unntakene i særavgiftsforskriften som nå inneholder flere bestemmelser om redusert elavgift og fritak fra elavgift. I det følgende vil vi se nærmere på om Skattedirektoratets forslag om å avgrense redusert elavgift mot datasentre som utvinner kryptovaluta gjør at støtteordningen med redusert elavgift for store datasentre, fremdeles kan gjennomføres i medhold av gruppeunntaksforordningen artikkel 44.

For at støtteordningen med redusert elavgift for store datasentre skal anses som lovlig statsstøtte etter avgiftsendringen må to vilkår være oppfylt. For det første må den reduserte elavgiften for store datasentre fremdeles tilfredsstille kravene i EUs energiskattedirektiv etter avgiftsendringen, jf. GBER artikkel 44 nr. 1 (punkt 3.1.1). For det andre må den reduserte elavgiften for store datasentre fremdeles være basert på objektive og transparente kriterier etter avgiftsendringen, jf. GBER artikkel 44 nr. 2 (punkt 3.1.2).

3.1.1        Om den reduserte elavgiften tilfredsstiller EUs energiskattedirektiv etter endringsforslaget, jf. GBER artikkel 44 nr. 1

Energiskattedirektivet oppstiller begrensninger for når statene kan introdusere unntak fra avgifter eller reduserte avgiftsnivåer fordi differensiering i skattenivå kan være å anse som statsstøtte, se blant annet direktivets artikkel 26.

Etter direktivets artikkel 19 kan unntak eller sterkt reduserte satser for avgifter iverksettes etter foregående godkjenning av EU-kommisjonen. Denne bestemmelsen er imidlertid ikke en del av EØS-avtalen, og følgelig ikke anvendelig for Norge. ESA er ikke gitt tilsvarende godkjenningskompetanse.[4] Dersom Norge ønsker å innføre reduserte avgiftssatser på grunnlag av GBER artikkel 44, må unntaket derfor forankres i andre bestemmelser i direktivet som åpner for reduserte avgifter på utvalgte områder.

Avgiftsdifferensiering mellom ulike bedrifter som driver næringsvirksomhet, er regulert i artikkel 5 første til tredje strekpunkt. Etter Advokatforeningens oppfatning gir ingen av disse bestemmelsene hjemmel for reduserte satser for elektrisitet brukt i datasentre.

Direktivets artikkel 17 punkt 1 gir hjemmel for unntak for «energiintensiv virksomhet». Et første vilkår er da at direktivets minstesats for avgift overholdes. Bokstav a definerer nærmere slik virksomhet og åpner også for å avgrense nærmere unntak innenfor kategorien energiintensiv virksomhet:

«Ved «energiintensiv virksomhed» forstås en erhvervsmæssig enhed, jf. artikel 11, hvor købet af energiprodukter og elektricitet udgør mindst 3,0 % af produktionsværdien, eller hvor den skyldige nationale energiafgift udgør mindst 0,5 % af værditilvæksten. Medlemsstaterne kan inden for rammerne af denne definition anvende mere restriktive begreber, herunder salgsværdi-, proces- og sektordefinitioner.»

Reduserte avgiftssatser for kraftkrevende virksomhet kan etter dette avgrenses nærmere etter kriterier som «salgsværdi, proces- og sektordefinitioner». Oppregningen av avgrensningskriterier i bokstav a kan ikke anses uttømmende, jf. bruken av uttrykket «herunder». Det er like fullt verdt å merke seg at direktivet også viser til at det er mulig å anvende mer «restriktive begreber» og deretter viser til salgs-, prosess- eller sektordefinisjoner. Alle disse kriteriene er av en generell og objektiv karakter.

I gjeldende forskrift omfatter støtteordningen med redusert elavgift store datasentre. Etter saf. 3-12-6 skal datasentre «med faktisk uttak over 0,5 MW, hvor et foretak driver lagring og prosessering av data som sin hovedsaklige næringsvirksomhet» betale redusert sats. Denne avgrensningen er antagelig i tråd med direktivets artikkel 17. Avgrensningen er i dette tilfellet basert på en sektordefinisjon.

Det er imidlertid uklart om elavgiften kan baseres på mer selektive avgrensningsbegreper innenfor en definert sektor etter energiskattedirektivet artikkel 17 punkt 1. I endringsforslaget synes avgrensningen å være basert på myndighetenes skjønnsmessige vurderinger av hvilken type vare- eller tjenesteproduksjon som bør få statsstøtte. Dette vil etter Advokatforeningens syn falle utenfor hva som tillates innenfor rammene av energiskattedirektivet artikkel 17 punkt 1.

Hensynet til å unngå at energikrevende næringer får store konkurransemessige ulemper som følge av energiavgiftene, står sentralt for EU-kommisjonen og ESA. Dette hensynet fremheves også i EU-kommisjonen og ESAs retningslinjer for vurdering av statsstøtte på miljø- og energiområdet.[5] Det heter der at selv om reduserte avgiftssatser reduserer miljøeffekten av avgiftene, så vil reduserte satser allikevel være nødvendig «where the beneficiaries would otherwise be placed at such a competitive disadvantage that it would not be feasible to introduce the environemental tax in the first place» (punkt 3.7.1 avsnitt 162). Det er konkurranseulempen virksomhetene i energiintensive og konkurranseutsatte sektorer påføres ved høye avgifter som kan begrunne reduserte avgifter.

Artikkel 17 gir mulighet for å benytte mer generelle avgrensningskriterier, herunder basert på salgsverdi, prosess- eller sektordefinisjoner. Direktivet gir derimot ikke anvisning på bruk av mer detaljerte, skjønnsmessige kriterier basert på type produkt som produseres. Det er derfor ikke holdbart å avgrense mot datasentre som utvinner kryptovaluta. Eventuelle reduserte satser bør derfor i utgangspunktet omfatte alle bedrifter innen samme næring som får de samme konkurransemessige ulempene ved høye miljøavgifter.

Etter Advokatforeningens syn tilfredsstiller ikke den reduserte elavgiften EUs energiskattedirektiv etter endringsforslaget, jf. GBER artikkel 44 nr. 1.

3.1.2        Om den reduserte elavgiften er basert på objektive og transparente kriterier etter endringsforslaget, jf. GBER artikkel 44 nr. 2

Hva som menes med objektive og transparente kriterier er nærmere beskrevet i ESAs retningslinjer for vurdering av statsstøtte på miljø- og energiområdet.[6] Det er disse retningslinjene ESA legger til grunn for vurdering av alle støtteordninger på miljø og energiområdet som ikke dekkes av gruppeunntaket.

Det følger av retningslinjene avsnitt 168 bokstav a) at vilkårene er å anse som objektive dersom «the aid is granted in principle in the same way for all competitors in the same sector if they are in a similar factual situation». Tilsvarende heter det i innledningen til gruppeunntaksforordningen, avsnitt 64, vedrørende skattereduksjoner etter energiskattedirektivet, at «the aid should be granted in the same way for all competitors found to be in a similar factual situation».

Kravene til avgrensning av støtteordninger etter gruppeunntakets artikkel 44 (som også inkluderer artikkel 17 i energiskattedirektivet) må dermed forstås i lys av disse utgangspunktene. Objektive kriterier i EØS-retten innebærer at det må benyttes kriterier som likebehandler foretak i en sammenlignbar situasjon.

Hvorvidt virksomheter er i en sammenlignbar situasjon må først og fremst vurderes i lys av formålet med regelverket. I dette tilfellet er formålet å hindre at avgiftene gir en for stor konkurransemessig ulempe. 

Det er ingen opplysninger i direktoratets høringsnotat, utredning, budsjettdokumenter eller annen tilgjengelig dokumentasjon som skulle tilsi at datasentre som driver med utvinning av kryptovaluta ikke skulle ha samme konkurransemessige ulemper som annen datasentervirksomhet ved høye avgifter. Myndighetenes begrunnelse for forslaget om å ekskludere datasentre som utvinner kryptovaluta tilfredsstiller etter Advokatforeningens oppfatning derfor neppe kravene til saklighet og likebehandling.

Etter Advokatforeningens syn er den reduserte elavgiften ikke basert på objektive og transparente kriterier etter endringsforslaget, jf. GBER artikkel 44 nr. 2.

3.1.3        Konklusjon

De foreslåtte endringene vil innebære forskjellsbehandling mellom utvinning av kryptovaluta og annen datasentervirksomhet. Advokatforeningen anser det derfor helt nødvendig med en avklaring av den EØS-rettslige situasjonen, slik det er opplyst at Finansdepartementet har tatt initiativ til.

3.2         Kommentarer til høringsnotatets punkt 8 og punkt 9 om «Forslaget» og punkt 9 «Ansvar – sikkerhet og sanksjon»

Høringsnotatets punkt 8 og 9 beskriver den nærmere praktiske avgrensningen av forslaget. Punkt 8 beskriver hvordan forslaget til avgiftsendring praktisk skal gjennomføres, mens punkt 9 angir hvem som skal ha ansvaret for at avgiften fastsettes korrekt. Punktene henger så nært sammen at Advokatforeningen velger å kommentere dem samlet.

Punkt 8 og 9 inneholder Skattedirektoratets vurderinger av flere forskjellige praktiske temaer i forbindelse med avgiftsendringen. I denne høringsuttalelsen skal Advokatforeningen se nærmere på tre temaer: Hvilke deler av kraften levert til datasentre som skal ilegges full avgift etter endringsforslaget (punkt 3.2.1), hvordan kraften levert til datasentre skal dokumenteres etter endringsforslaget (punkt 3.2.2) og hvem som har ansvar for dokumentasjon og fakturering for kraften er riktig etter endringsforslaget (punkt 3.2.3).

3.2.1        Hvilke deler av kraften levert til datasentre som skal ilegges full avgift etter endringsforslaget

I høringsnotatet går det frem at det bare er kraften som går til utvinning av kryptovaluta som skal unntas fra den reduserte elavgiften. Resten av kraften som går til datasenteret, ilegges redusert elavgift dersom de øvrige vilkårene for redusert elavgift er oppfylt. Skattedirektoratet påpeker at en forholdsmessig andel av kraft forbrukt til servere, kjølesystem eller lignende som er knyttet til aktiviteten, også skal ilegges full elavgift.[7] Andelen regnes ut etter hvor mye av kraften i virksomheten som går til utvinning av kryptovaluta.

Skattedirektoratet utdyper hvordan datasentre skal måle det interne kraftforbruket i datasentrene i høringsnotatet:

«Fordelingen må basere seg på enten målinger, interne systemer som beregner og angir kraftforbruket som relateres til utvinning av kryptovaluta og annen aktivitet, eller erklæringer fra brukerne om forbruket av den elektriske kraften i datasenteret. Forbruket (og fordelingen) må kunne dokumenteres i ettertid».[8]

Skattedirektoratet synes å mangle forståelse for hvordan norske datasentre måler kraftforbruk i praksis. I praksis har datasentrene liten oversikt over hvordan kraften er fordelt internt, og det vil være praktisk umulig for datasentrene å måle mer differensiert, slik forslaget forutsetter. For det første tilbyr norske datasentre i praksis bare grunnleggende infrastruktur, for eksempel strøm, kjøling, bygninger og fysisk sikring i Norge. Det er ofte kunder som tilbyr datamaskiner og programvare. Kundenes kunder eier applikasjoner med en rekke ulike bruksmåter som de selger som tjenester til bedrifter og forbrukere, for eksempel lagringstjenester. For det andre er det svært vanskelig å spesifisere hva en moderne datamaskin gjør til enhver tid. Dette gjør det svært vanskelig å måle kraftforbruket internt i et datasenter. Et eksempel er trenden med virtualisering i datasenternæringen. Virtualisering betyr at dataoppgavene som skal utføres kan flyttes mellom flere fysiske datasentre, avhengig av for eksempel strømpris, krav til svartider eller kundebehov til ulike tider av døgnet. Maskinene vil dermed kunne brukes av flere kunder samtidig, og oppgavene som utføres på maskinen kan veksle ofte. Dette er en effektiv og ønskelig måte å drive datasentervirksomhet på som gjør måling av kraftforbruk til ulike formål internt praktisk umulig.

Skattedirektoratet synes likevel å ha vært kjent med at det er praktiske utfordringer med å foreta interne målinger av kraftforbruket til de ulike kundene i datasentrene.[9] Skattedirektoratet lanserer derfor et alternativ i høringsnotatet:

«Annen dokumentasjon som vil kunne aksepteres av skattemyndigheten (dersom datasenteret ikke har installert målere), er f.eks. underliggende avtaler inngått med brukerne av kraften i datasenteret».[10]

Forslaget til Skattedirektoratet er at datasentrene skal fremskaffe dokumentasjon i ettertid om formålet med bruken av datasenterets tjenester. Forslaget er uklart av flere grunner. Det er for det første uklart hvem datasenteret skal inngå avtaler med ettersom norske datasentre har flere kundenivåer over seg. Det er for det andre uklart hva en underliggende avtale skal bygge på ettersom man ikke har noe sikkert grunnlag for hvordan kraften fordeles internt. – Slik Advokatforeningen ser det, kan forslaget skape en konkurranseulempe for norske aktører. Foreningen er ikke kjent med at det er innført tilsvarende ordninger for datasenterindustrien i de andre nordiske land.

3.2.2        Hvordan kraften levert til datasentre skal dokumenteres etter endringsforslaget

Direktoratet påpeker at det følger av saf. § 2-8 at krav om avgiftsfritak skal kunne dokumenteres. Skattedirektoratet påpeker at det vil være datasenterets ansvar å legge til rette for korrekt fastsettelse. Dette vil ifølge Skattedirektoratet fungere som «et insentiv til å etablere interne systemer for å angi kraftforbruket som relateres til utvinning av kryptovaluta og annen aktivitet, slik at det fremgår hva som skal fastsettes med ordinær og redusert sats». (11)

Dokumentasjonskravet etter saf. § 2-8 lyder:

«Krav om avgiftsfritak skal kunne dokumenteres. Med mindre annet er bestemt i denne forskriften, skal kravets omfang og vilkårene for at fritak er oppfylt, fremgå av dokumentasjonen».

 Etter endringsforslaget skal datasentre dokumentere hvilke deler av mottatt kraft som ikke går til utvinning av kryptovaluta. Datasentrene vil ikke kunne dokumentere fordelingen av kraftforbruket på bakgrunn av interne målinger, se over. Det er dermed uklart om forslaget til dokumentasjonskrav etter endringsforslaget i det hele tatt tilfredsstiller det alminnelige dokumentasjonskravet i saf. § 2-8.

3.2.3        Hvem som har ansvar for at dokumentasjon og fakturering for kraften er riktig etter endringsforslaget

Dersom et datasenter har mottatt kraft med redusert sats, vil datasenteret være ansvarlig for innbetaling av avgift, jf. skattebetalingsforskriften § 16-42-1. Skattekontoret kan nekte fritak, nedsettelse eller tilskudd for en begrenset periode ved overtredelse av vilkårene for avgiftsfritak. Datasentre kan ekskluderes fra redusert sats ved overtredelse, jf. saf. § 2-10. Skattekontoret kan også ilegge tilleggsskatt ved ordinær eller forhøyet sats ved uriktige eller ufullstendige opplysninger, jf. skatteforvaltningsloven §§ 14-3 og 14-5.

Nettselskapet er avgiftspliktig for elavgiften. Selskapet skal derfor rapportere og betale elavgift til Skatteetaten ved levering av skattemelding for særavgifter, jf. saf § 5-1 bokstav d. Nettselskapet skal motta egenerklæring fra datasentre om at vilkårene for den reduserte satsen er oppfylt, det vil si blant annet hvor mye kraft som er benyttet til annen aktivitet enn utvinning av kryptovaluta. Nettselskapet er ansvarlig for at erklæringen gir tilstrekkelig dokumentasjon, jf. saf. §§ 3-12-10 og 3-12-11. Erklæringen må vise at det er kraftforbruket til sluttbruker som vises, det vil si kraftforbruket til de som bruker kraften.

Ettersom det ikke er mulig å fastsette den kraften som ikke går til utvinning av kryptovaluta ved interne målinger, stiller dette datasentre og nettselskaper i en uholdbar situasjon når disse pålegges risikoen for at egenerklæringen er riktig.

3.2.4        Konklusjon

Stortinget har ønsket å stimulere datasenterindustrien til etableringer i Norge blant annet gjennom redusert elavgift. Stortinget har ikke ønsket at dette insentivet også kommer den delen av datasenterindustrien som driver med kryptovaluta til gode. Skattedirektoratets forslag til endringer i særavgiftsforskriften har som formål å etterleve Stortingets vilje.

Advokatforeningen tar ikke stilling til de politiske vedtak som er truffet, men har som oppgave å påse at de rettstekniske løsninger som foreslås er egnet til å nå målet på en proporsjonal, transparent og praktikabel måte.

Etter Advokatforeningens syn er det vanskelig å se at forslaget til forskriftsendringer i særlig grad treffer denne målsettingen. Advokatforeningen vil imidlertid erkjenne at det er en svært krevende oppgave å foreta den ønskede grensedragningen med den nødvendige grad av sikkerhet for at målsettingen om å unnta kraft med kryptovaluta som bruksformål fra redusert avgift nås.  I tillegg kommer at foreningen stiller seg kritisk til den EØS-rettslige holdbarheten av forslaget. Foreningen er derfor enig i at dette bør avklares med ESA før forskriftsendringen iverksettes.

 

Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                                                 Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær

 

[1] Prop 1 (2015-2016) s. 140-141.

[2] Skattedirektoratets tolkningsuttalelse 26. juni 2018, publisert 9. august 2018.

[3] Innst. 2 S (2018-2019) s. 37 og 77.

[4] Dette nevnes også i punkt 48 i ESAs «Q&A-document» om gruppeunntaket, og er også slått fast av ESA i vedtak 216/16/COL, jf. avsnitt 52.

[5] Retningslinjene er tilgjengelige på http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/

[6] Retningslinjene er tilgjengelige på http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/

[7] Høringsnotatet s. 9.

[8] Høringsnotatet s. 13.

[9] Høringsnotatet s. 10.

[10] Høringsnotatet s. 13.

[11] Høringsnotatet s. 10.