Forskriftsendringer - unntak fra arbeidstidsbestemmelser

Sendt: 10.05.2019

Adressat: Arbeids- og sosialdepartementet

1              INNLEDNING

 

Vi viser til departementets høringsbrev av 28.3.2019 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av advokatene Tarjei Thorkildsen (leder), Oddvar Lindbekk, Monica Furustøl, Martin Staxrud Jetlund, Simen Lium og Kristin Grung. Advokat Rajvinder Bains bistår utvalget som sekretær.

 

2               SAKENS BAKGRUNN

 

Departementet foreslår å gjøre unntak fra enkelte arbeidstidsbestemmelser for tre angitte yrkesgrupper. Årsaken er at arbeidstidsreguleringen i arbeidsmiljøloven kapittel 10 medfører enkelte uheldige konsekvenser for yrkesutøvelsen til disse gruppene. Departementet foreslår derfor at det i gjeldende forskrifter gis unntak for noen bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel 10.

 

3               KOMMENTAR TIL DE ENKELTE FORSLAGENE

 

3.1         Unntak fra arbeidstidsbestemmelse om ukehvile på søndager for prester

 

Departementet foreslår en forskriftsendring slik at prester unntas fra kravet til ukehvile på søndager som er fastsatt i arbeidsmiljølovens (aml) § 10-8 (4).

Aml § 10-8 (4) lyder slik: «Arbeidsfri som nevnt i andre ledd skal så vidt mulig omfatte søndag. Arbeidstaker som har utført søn- og helgedagsarbeid, skal ha arbeidsfri følgende søn- og helgedagsdøgn. Arbeidsgiver og arbeidstaker kan skriftlig avtale en arbeidstidsordning som i gjennomsnitt gir arbeidstaker arbeidsfri annenhver søn- og helgedag over en periode på 26 uker, likevel slik at det ukentlige fridøgn minst hver fjerde uke faller på en søn- eller helgedag.

I dag er «klokkere, organister og kirketjenere», og betjening ved kino og teatre, unntatt fra kravet til ukehvile gjennom forskrift av 16. desember 2005 nr 1567 om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper (forskriften) § 5. Departementets forslag innebærer at prester tilføyes i oppramsingen av yrkesgrupper, slik at det etter endringen vil stå i § 5: «prester, klokkere, organister og kirketjenere»

Departementet opplyser at årsaken til at prester opprinnelig ikke ble omfattet av forskriften, antakelig var at prester tidligere ble ansett som arbeidstakere i «særlig uavhengig stilling». De var derfor unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene og forskriftsfesting var unødvendig. Etter endring av organiseringen av Den norske kirke, er det inngått en tariffavtale hvor partene har lagt til grunn at prester som gruppe ikke har «særlig uavhengig stilling». Departementet legger denne vurderingen til grunn i høringsnotatet.

Departementet begrunner endringsforslaget med at prester vil ha behov for å utføre hyppigere søn- og helgedagsarbeid enn aml § 10-8 (4) åpner for, og at det ellers ikke vil være tilstrekkelig kapasitet til å utføre gudstjenester og andre kirkelige handlinger. Videre viser departementet til at det er dårlig sammenheng i regelverket når klokkere, organister og kirketjenere omfattes av unntaket i gjeldende forskrift, men ikke prester.

Advokatforeningen har ikke grunnlag for å uttale seg om omfanget av presters søndagsarbeid eller kapasitet for trossamfunnene. Advokatforeningen kan derfor ikke kommentere hvorvidt vilkåret for forskriftsadgang i aml § 10-12 (8) er oppfylt, det vil si at «arbeidet er av så særegen art at det vanskelig lar seg tilpasse bestemmelsene i kapitlet her». Advokatforeningen vil generelt peke på at forskriftsadgangen er snever etter sin ordlyd, og den er i praksis er benyttet i begrenset grad.

Advokatforeningen har heller ikke grunnlag for å si noe om prester bør likestilles med klokkere, organister og kirketjenere i forhold til arbeidstidsbestemmelsene. Dette beror på en politisk vurdering.

Advokatforeningen vil imidlertid peke på at departementet i høringsnotatet ikke har gjennomgått eventuelt annet regelverk som omhandler disse gruppene. Ved tilføyelse av «prester» i oppramsingen av yrkesgrupper i forskriftens § 5, hvor overskriften er «kirkelig betjening», kan dette tale for at «prester» innfortolkes i kategorien «kirkelig betjening» også i andre relasjoner enn den som er vurdert. Betegnelsen «kirkelig betjening» ble eksempelvis brukt i tidligere arbeidsmiljølov (1977) § 44 (2) som en angivelse på de yrkesgrupper hvor søndagsarbeid var tillatt. Hvem som ble omfattet av «kirkelig betjening», måtte avklares gjennom øvrige rettskilder. Blant annet fremholdt Odd Friberg i sin kommentar til arbeidsmiljøloven (1995) på side 264 at gravere og kirkegårdsgartnere ikke ble medregnet. Betegnelsen «kirkelig betjening» og øvrige yrkeskategorier ble avløst av et nødvendighetskriterium ved dagens arbeidsmiljølov § 10-10 (2), jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 178 (pkt. 13.11.4). Nødvendighetskriteriet er imidlertid forstått slik at tidligere definerte yrkesgrupper fortsatt er omfattet. Innholdet av «kirkelig betjening» er derfor fortsatt sentralt ved tolkning av arbeidsmiljøloven §10-10 (2).

Advokatforeningen mener sammenheng i regelverket åpenbart er et viktig hensyn, og foreslår at det foretas en vurdering av eventuelle andre bestemmelser hvor «kirkelig betjening» er relevant som samlebetegnelse før forskriftsendring foretas.

Advokatforeningen vil ellers bemerke at situasjonen for religiøse ledere i andre trossamfunn fremstår uklar. Departementet uttaler i høringsnotatet at prester i andre trossamfunn enn Den norske kirke omfattes av unntaket når de ikke er arbeidstakere i ledende eller særlig uavhengig stilling, men det er ikke sagt noe om arbeidstakere som har andre stillingstitler enn prest. Advokatforeningen foreslår at departementet avklarer dette.

 

3.2         Unntak fra arbeidstidsbestemmelser for arbeidstakere i Statens havarikommisjon for transport under utrykning mv.

 

Departementet foreslår en forskriftsendring slik at enkelte arbeidstakere i Statens havarikommisjon for transport (Havarikommisjonen) unntas fra kravene til overtid og samlet hvile i aml § 10-6, og kravene til daglig og ukentlig arbeidsfri i aml § 10-8.

Departementet begrunner forslaget med at det ikke er mulig å gjennomføre en del havariundersøkelser innenfor arbeidstidsreglenes normalrammer. Ved utrykning er det av stor betydning at responstiden er kort og at de ansatte kan gjøre seg ferdig på ulykkesstedet uansett hvilken tid det er på døgnet. Det er behov for et permanent og forutsigbart unntak gjennom forskrift.

Advokatforeningen har ikke grunnlag for å uttale seg om Havarikommisjonens arbeid er «av så særegen art at det vanskelig lar seg tilpasse bestemmelsene i kapitlet her», jf. aml § 10-12 (8), og at grunnvilkåret for unntak i forskrift er oppfylt. Det vises til generell merknad i punkt 13 over om terskel for unntak.

Departementet avgrenser personkretsen som omfattes av forslaget til arbeidstakere som «deltar i utrykning, søk og sikring av informasjon i den innledende fasen av en havariundersøkelse». Det er kun arbeidstakere i denne fasen, og utfører nevnte arbeidsoppgaver, som omfattes. Fasen inkluderer både «fasen etter at havariulykken har inntruffet» samt «enkelte andre tidskritiske faser gjennom prosessen». Og arbeidsoppgavene inkluderer utrykning til ulykkesstedet, arbeid på ulykkesstedet, uthenting av digitale data, og henting, frakt og mottak av komponenter eller vrak. Departementet presiserer at tekniske undersøkelser av bevismateriale mv faller utenfor.

Advokatforeningen har ikke grunnlag for å si noe om denne faktiske avgrensningen er klar og naturlig for de ansatte i Havarikommisjonen, men vil peke på at avgrensingen kan medføre tolkningstvil når kriteriet er arbeidssituasjon fremfor funksjon eller stilling. Vilkåret «tidskritisk» er eksempelvis klart skjønnspreget og relativt. Det kan videre være spørsmål om definisjonen av hvilke arbeidsoppgaver som omfattes er tilstrekkelig konsistent. Eksempelvis er det ikke kommentert om arbeid utenfor selve ulykkesstedet, men på et område i nærheten hvor vrakrester samles for undersøkelser, i en innledende fase vil omfattes av unntaket. Eller om uthenting av digitale data, som gjøres etter den innledende fasen, skal omfattes. Advokatforeningen foreslår at departementet vurderer alternative avklaringer for å definere den personkretsen som omfattes for å oppnå størst mulig grad av rettslig klarhet.

Departementet foreslår at for nevnte personkrets gjelder ikke arbeidsmiljølovens grenser om overtid, maksimal samlet arbeidstid på 13 timer per døgn, krav til daglig arbeidsfri på 11 timer og krav til 35 timers ukentlig hvile. Det opplyses at tariffavtale i dag gjør samme unntak.

Advokatforeningen bemerker at unntaket gjelder aml §§ 10-6 og 10-8 i sin helhet. Det betyr at bestemmelsene om rett til fritak av helsemessige eller vektige sosiale grunner i aml §10-6 (10) og kravet på overtidstillegg i aml § 10-6 (11) heller ikke skal gjelde for disse arbeidstakerne. Advokatforeningen finner at den legislative begrunnelsen for unntak fra arbeidstidsbestemmelsene ikke synes dekke unntak fra disse bestemmelsene. Det vises også til at for polititjenestemenn er unntaket begrenset til aml § 10-6 (1)-(9), jf. forskriften § 6. Advokatforeningen ber departementet vurdere om unntaket kan begrenses til å bli mer målrettet.

Departementet viser til at EUs arbeidstidsdirektive artikkel 17 nr. 3, jf. nr. 2 krever at arbeidstakerne får kompenserende hvileperioder eller annet passende vern. Departementet uttaler at dette kan innebære krav til hvile i løpet av arbeidsperioden og en ekstra lang hvile når arbeidsperioden er over, men overlater den nærmere vurdering til Havarikommisjonen i den konkrete situasjon.

Advokatforeningen bemerker at det i forslaget til forskrift ikke angis noen terskler for samlet arbeidstid eller hviletid, og heller ingen konkretisering av kompenserende hvile eller annet passende vern. Dette kan medføre en uforholdsmessig belastning for arbeidstakere og kan gi mangel på incitamenter for arbeidsgiver til å etablere systemer som sikrer passende vern. Advokatforeningen viser til at det for politiet, hvor behovet for unntak fra arbeidstidsbestemmelsene i stor grad er sammenfallende, er kvantisert grenser i forskrift, se Forskrift om unntak fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser for polititjenestemenn mv. Det er eksempelvis satt grenser for forkortet arbeidsfri i § 2 (2) og det er angitt kompenserende hvile i § 4. Advokatforeningen foreslår at departementet vurderer muligheten og behovet for kvantisering for arbeidstakere i Havarikommisjonen nærmere.

 

3.3         Unntak fra arbeidstidsbestemmelser for lærlinger mellom 17 og 18 år i anleggsfag

 

Departementet foreslår at det for lærlinger mellom 17 og 18 år innenfor anleggsfag, gjøres unntak fra de særlige regler for arbeid av barn i aml kap 11, slik at disse lærlingene kan følge arbeidstidsordningen i lærlingebedriften som er fastsatt gjennom tariffavtale etter aml § 10-5 (2) eller § 10-12 (4).

Departementet begrunner forslaget med at ulike arbeidstidsordninger for disse lærlingene og andre ansatte i virksomheten kan gi uforutsigbare rammer for lærlingene og virksomhetene, og at det kan gå ut over deltakelsen i arbeidet og den daglige oppfølgningen av lærlingene. Etter det departementet er kjent med, er det særlig innenfor anleggsfag at virksomhetene har innarbeidingsordninger for å gjennomføre anleggsprosjekter på en rasjonell måte og som reduserer ulemper ved lang reisevei for de ansatte. Forslaget begrenses derfor til lærlinger innen anleggsfag.

Advokatforeningen har ikke grunnlag for å uttale seg om dagens arbeidstidsbestemmelser gir slike uforutsigbare rammer mv for lærlinger i anleggsfag at det derfor foreligger «særlig grunn» til å fastsette unntak slik det heter i aml § 11-2 (5) og «særlige tilfeller» i aml § 11-5 (5). Advokatforeningen vil generelt bemerke at lovens ordlyd tilsier at det er en viss terskel for å fastsette unntak, og det er ikke tilstrekkelig med en alminnelig ulempe. Reglene som skal gi barn og ungdom en særlig beskyttelse i arbeidslivet, vil formodentlig alltid innebære behov for tilpasning.

Departementet foreslår at vilkår for at lærlingene skal omfattes av arbeidstidsordningen er at arbeidstakernes tillitsvalgte samtykker til det. Ellers fastsettes begrensning på minst 12 timers sammenhengende arbeidsfri per døgn som omfatter tiden mellom kl. 00.00 og kl. 06.00, og minst 36 timers sammenhengende arbeidsfri per uke.

Advokatforeningen viser til EUs rådsdirektiv 94/33/EF om vern av unge personer på arbeidsplassen hvor det i artikkel 8 heter at det må fastsettes vilkår, begrensninger og nærmere regler i lov eller forskrift når det iverksettes unntak fra arbeidstidsgrensen for barn på 8 timer om dagen og 40 timer om uken. Advokatforeningen ber departementet vurdere om direktivets krav til vilkår og begrensninger fullt ut er ivaretatt ved departementets forslag. Det vises blant annet til at det i departementets forslag ikke er inntatt regulering av barns særlige krav til hvilepause etter aml § 11-5 (1). Videre er det ikke satt begrensninger i daglig arbeidstid utover det som følger av arbeidsfri periode på 12 timer. Dette kan innebære at avtaler om gjennomsnittsberegning på opptil 12,5 timer per dag iht. aml § 10-5 (2) kan gjennomføres tilnærmet fullt ut for disse lærlingene.

 

4               OPPSUMMERING

 

Advokatforeningen har ingen prinsipielle innvendinger mot de unntakene som departementet foreslår og mener det i stor grad er en politisk beslutning om de aktuelle gruppene skal unntas fra arbeidstidsbestemmelser.

Advokatforeningen har ved gjennomgåelsen ovenfor påpekt enkelte utfordringer ved forslagene, det gjelder både ordlyd og betingelser for gjennomføring av unntakene.

 

Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                                                 Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær