Høring - Behov for endringer i bestemmelsen om utdeling av utbytte i finansforetaksloven § 10-6

Adressat: Finansdepartementet

Dato: 13. mars 2019

  1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 19. desember 2018 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I denne høringsuttalelsen uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for selskapsrett og lovutvalget for børs- og verdipapirhandelsrett. Lovutvalget for selskapsrett består av Atle Degré (leder), Tor Bechmann, Marit Wenda Kjørsvik, Åse Koll Lunde, Stig Berge og Hedvig Bugge Reiersen. Lovutvalget børs- og verdipapirhandelsrett består av Tone Merete Østensen (leder), Atle Degré, Tore Mydske, Bjarne Rogdaberg og Marianne Sahl Sveen.

  1. Advokatforeningens merknader

2.1.      Overordnede merknader

I Finansdepartementets høringsbrev av 19. desember 2018 med tilhørende høringsnotat utarbeidet av Finanstilsynet 8. oktober 2018, foreslår Finanstilsynet endringer i finansforetaksloven § 10-6 om utdeling av utbytte fra finansforetak.

De foreslåtte endringene går ut på å oppheve dagens unntak i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum fra aksje- og allmennaksjeloven § 8-1 annet ledd. Videre innebærer de foreslåtte endringer å innføre et nytt unntak i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum fra aksje- og allmennaksjeloven § 8-2 a om utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse.  

Advokatforeningen støtter Finanstilsynets forslag om å oppheve någjeldende unntak i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum. Advokatforeningen støtter derimot ikke Finanstilsynets forslag om å innføre et nytt unntak i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum fra aksje- og allmennaksjeloven § 8-2 a om utdeling av ekstraordinært utbytte. Våre merknader til Finanstilsynets endringsforslag følger nedenfor.

2.2.      Nærmere om de foreslåtte endringene

Bestemmelsen i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum slik den i dag lyder må ses i sammenheng med finansforetakslovens alminnelige utgangspunkt i § 7-4 første ledd om forholdet til aksjelovgivningen. Etter bestemmelsen gjelder allmennaksjeloven og aksjeloven for finansforetak organisert som henholdsvis allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper, "når annet ikke følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av" finansforetaksloven. Någjeldende unntaksbestemmelse i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum ble, som følge av dette utgangspunktet, tatt inn i loven på grunnlag av regelen i aksje- og allmennaksjeloven § 8-1 annet ledd slik den lød før lovendringen i 2013. Advokatforeningen mener at Finanstilsynets forslag om å oppheve någjeldende unntak i finansforetaksloven § 10-6 første ledd siste punktum fra aksje- og allmennaksjeloven § 8-1 annet ledd er en ren redaksjonell endring av lovteksten.

Også Finanstilsynets forslag om å gjøre unntak for finansforetak fra bestemmelsen i aksje- og allmennaksjeloven § 8-2a, om adgang til å dele ut ekstraordinært utbytte basert på mellombalanser, må ses i sammenheng med finansforetakslovens utgangspunkt i § 7-4 (1) om forholdet til aksjelovgivningen. Advokatforeningen mener det følger av bestemmelsen der at aksje- og allmennaksjeloven § 8-2a om ekstraordinært utbytte etter gjeldende rett som utgangspunkt gjelder for finansforetak organisert som aksje- og allmennaksjeselskaper. Finansforetaksloven § 10-6 første og annet ledd gir således regler om utbyttegrunnlag og beslutningskompetanse, og tilsvarer etter sitt innhold og funksjon reglene i aksje- og allmennaksjeloven § 8-1 og § 8-2. Aksje- og allmennaksjeloven §§ 8-1 og 8-2 suppleres av § 8-2a om ekstraordinært utbytte, og §§ 8-1 og 8-2 gjelder tilsvarende ved utdeling av ekstraordinært utbytte. Selv om finansforetaksloven § 10-6, slik Finanstilsynet peker på, refererer til utbytte basert på årsregnskap kan dette etter Advokatforeningens syn ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det "følger av" § 10-6 at aksje- og allmennaksjeloven § 8-2 a ikke gjelder for finansforetak organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap.

Advokatforeningen mener på dette grunnlag at finansforetaksloven § 10-6 suppleres av aksje – og allmennaksjeloven § 8-2a. Advokatforeningen deler etter dette ikke Finanstilsynets oppfatning i høringsnotatet om at det ikke kan betales ut utbytte basert på delårsregnskap så lenge finansforetaksloven § 10-6 ikke uttrykkelig åpner for det. Finanstilsynets forslag om å gjøre unntak fra aksje- og allmennaksjelovens regel på dette punkt vil derfor slik Advokatforeningen ser det innebære en endring av gjeldende rett.

Finanstilsynets overordnede begrunnelse for endringsforslaget i høringsnotatet punkt 1 er at utdeling av utbytte fra finansforetak basert på mellombalanse ikke er i tråd med intensjonen i finansforetakslovens regelverk. Sentrale hensyn som ligger til grunn for finansforetakslovens regler om utdeling av utbytte er hensynet til lik regulering av finansforetaks utbytteadgang uavhengig av organisasjonsform og hensynet til finansforetaks soliditetskrav.

Når det gjelder hensynet til soliditetskravene som gjelder for finansforetak, er det en innvending mot Finanstilsynets vektlegging av dette hensynet at finansforetaksloven § 10-6 første til fjerde ledd vil ha tilsvarende anvendelse ved utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse etter aksje- og allmennaksjeloven § 8-2a. Vurdering av soliditetsmessige hensyn ligger i kjernen av hva styret i finansforetak løpende skal vurdere. Advokatforeningen har vanskelig for å se at utdeling basert på mellombalanse – slik Finanstilsynet peker på i høringsbrevet – i seg selv vil svekke finansforetakenes mulighet til å ta nødvendige soliditetsmessige hensyn. Som nevnt vil også utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av mellombalanse være underlagt begrensningene i finansforetakets adgang til å dele ut utbytte i finansforetaksloven § 10-6 første til fjerde ledd.

Finanstilsynet peker i høringsnotatet på at utdeling av utbytte på grunnlag av mellombalanse vil være en ny kilde til reduksjon av den rene kjernekapitalen i finansforetak gjennom året. Finanstilsynet mener dette vil være uheldig. Advokatforeningen peker også her på at det hører under styrets ansvar å se til at tilstrekkelig kjernekapital opprettholdes, og at bestemmelsene i finansforetaksloven § 10-6 første til fjerde ledd også på dette punkt vil begrense styrets kompetanse til å foreslå utdeling av ekstraordinært utbytte.

Advokatforeningen mener etter dette at spørsmålet om å gjøre unntak fra aksje- og allmennaksjeloven § 8-2a for finansforetak først og fremst må vurderes på grunnlag av hensynet til likebehandling av banker med aksjer og egenkapitalbevis. Hensynet må slik Advokatforeningen ser det vurderes opp mot det praktiske behovet finansforetak kan ha for å dele ut utbytte på grunnlag av mellombalanse. Utbyttepolitikk vil ofte ha betydning for prising av noterte selskapers egenkapital. En mulighet til å betale utbytte basert på mellombalanse vil altså i visse situasjoner og visse foretak kunne ha betydning for prisen banker betaler for sin egenkapital. Finanstilsynet viser i høringsbrevet til at det blant de børsnoterte selskapene i Norge bare er en liten andel som deler ut utbytte basert på delårsregnskap, og at det bare er ett finansforetak som har varslet regelmessig utbytteutbetaling siden aksjelovgivningen åpnet for slikt utbytte i 2013. I praksis er finansforetak likevel ingen ensartet gruppe foretak og regelendringene fortsatt relativt nye. Etter Advokatforeningens oppfatning kan det derfor ikke utelukkes at finansforetak organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap etter omstendighetene vil kunne ha behov for å dele ut ekstraordinært utbytte, og at forslaget derfor vil ha en negativ betydning.

                                            Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort                                                            Merete Smith
leder                                                                               generalsekretær