Høring – forslag til gjennomføring av direktiv (EU) 2017/828 i norsk rett og endringer i allmennaksjeloven og aksjeloven § 8-10

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

Dato: 13. mars 2019

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 31. januar 2019 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for selskapsrett. Lovutvalget består av Atle Degré (leder), Tor Bechmann, Marit Wenda Kjørsvik, Åse Koll Lunde, Stig Berge og Hedvig Bugge Reiersen.

2. Sakens bakgrunn

Nærings- og fiskeridepartementet har i brev 31. januar 2019 sendt på høring forslag til gjennomføring av endringer i EUs aksjonærrettighetsdirektiv EU 2017/828 og endringer i aksjelovene § 3-8 om nærstående avtaler og § 8-10 om selskapsfinansierte aksjeerverv. Høringsnotatet omfatter endringer i aksjelovene § 3-8 og § 8-10 som til dels har vært på høring tidligere.

3. Advokatforeningens merknader

 3.1 Saksbehandlingen

Forslaget er sendt på høring med seks ukers høringsfrist, og departementet har etter forespørsel ikke vært innstilt på å gi utsettelse. Normalt skal høringsfristen være minst tre måneder, jf. utredningsinstruksen § 3-3.

Advokatforeningen mener forslagets omfang og reglenes betydning tilsier at høringsinstansene ble gitt bedre tid. Forslag om endring av aksjeloven gjelder sentrale bestemmelser i selskapsretten hvor den nøyaktige utformingen av nye regler vil ha stor betydning for et stort antall selskaper. Flere av forslagene vil gjelde alle aksjeselskaper, selv om hoveddelen av forslaget gjelder børsnoterte allmennaksjeselskaper. Høringsnotatet viser at det er betydelige handlingsalternativer også for de deler av forslaget som gjennomfører EU-direktivet, hvor departementet på flere områder er innstilt på å bruke handlingsrommet, men også åpent ber om høringsinstansenes syn på dette. At høringsforslaget på mange punkter virker uferdig forsterker også behovet for i det minste en normal høringsfrist. En lengre høringsfrist ville gitt mulighet til å behandle forslaget grundigere og gi et mer gjennomarbeidet og fyldigere høringssvar. Dette gjelder for Advokatforeningen, og formentlig også for en del andre høringsinstanser. En lengre høringsfrist ville også gitt mulighet til å skape bredere interesse for hvilke tiltak som kan bidra til økt engasjement for selskapenes langsiktige forretningsforhold, og sette forslagene i en bredere sammenheng.

Forslag til endringer i aksjelovene § 3-8 om nærstående avtaler og § 8-10 om selskapsfinansierte aksjeerverv har tidligere vært på høring. Advokatforeningen har merket seg at de nye forslagene har utviklet seg betydelig siden da, formentlig også basert på høringsinnspill. Advokatforeningen savner imidlertid at det er redegjort grundigere for departementets vurderinger av høringsinnspillene i høringsnotatet. Det ville vært ønskelig at viktige avveininger fra tidligere forslag og høringsinnspill kom tydeligere frem for høringsinstansene. Det samme vil være viktig for en lovproposisjon både av hensyn til lovgivers behandling og for bruken av denne som rettskilde.

Det er etter Advokatforeningens vurdering lite i reglenes karakter som tilsier at det er tidskritisk å få fastsatt nye lovregler raskt, selv om det naturligvis er ønskelig å gjennomføre direktiver innen tidsfrister. Advokatforeningen har merket seg at departementet tar sikte på å fremlegge en lovproposisjon allerede i vårsesjonen i år. Dersom departementet står mellom å få ferdig en lovproposisjon raskt og å gjøre et grundig arbeid, vil Advokatforeningen anbefale å prioritere det siste.

Merknadene nedenfor følger systematikken og overskriftene fra departementets høringsnotat.

3.2 Om endringsdirektivet til aksjonærrettighetsdirektivet

Direktivets formål er å styrke aksjeeiernes innflytelse i selskaper med noterte aksjer. Allmennaksjeloven har velutviklede regler for bruk av aksjonærrettigheter, og mange av direktivets bestemmelser er allerede oppfylt.

Endringsdirektivet gjelder selskaper med aksjer notert på et regulert marked i EØS-området (heretter omtalt som børsnoterte selskaper), og virkeområdet er selskaper som er hjemmehørende i form av registrert hovedkontor i medlemstaten, jf. direktivets artikkel 1 (a) nr. 2. Et grunnleggende spørsmål er om nye regler som følge av direktivet skal gjelde alle norske allmennaksjeselskaper, eller kun de som er børsnoterte. Departementets forslag er at de nye reglene i hovedsak skal gjelde kun børsnoterte selskaper, men at reglene om nærstående transaksjoner og krav om bekreftelse på at elektronisk avgitte stemmer er mottatt skal gjelde både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper – noterte og unoterte.

I praksis er de aller fleste allmennaksjeselskaper børsnotert. Utover dette er det noen banker, børser og verdipapirsentralen hvor særlovgivningen krever at de skal være organisert som allmennaksjeselskap selv om de ikke har spredt eierstruktur. På den andre siden har også mange aksjeselskaper spredt aksjestruktur.

Advokatforeningen er enig i departementets utgangspunkt, at nye regler i direktivet i hovedsak skal gjelde for børsnoterte allmennaksjeselskaper. Høringsnotatet inneholder ingen analyse av om hensynene i særlovgivningen som pålegger visse virksomheter å være organisert som allmennaksjeselskaper, også tilsier at disse bør underlegges kravene i aksjonærrettighetsdirektivet. Advokatforeningen er åpen for at det kan være slike hensyn. Men i mangel av slike, er det naturlig å i hovedsak begrense reglenes virkeområde til børsnoterte selskaper. Riktignok vil dette gi flere regler og en større oppdeling av allmennaksjeloven. Hensynene bak direktivet tilsier ikke at de får en videre anvendelsesområde enn de selskapene som har valgt å henvende seg til allmennheten gjennom børsnotering.

3.3 Åpenhet om aksjeeiernes identitet

Aksjeloven og allmennaksjeloven har i dag regler om registrering av aksjeeierbok eller aksjeeierregister i et verdipapirregister med innsynsrett for enhver. Advokatforeningen er enig med departementet i at dagens regler i allmennaksjeloven oppfyller endringsdirektivets krav til innsyn. I tillegg fyller det andre viktige samfunnsinteresser.

Advokatforeningen har vurdert om man i Norge skulle åpne for unntakshjemmelen om en terskelverdi i endringsdirektivet. Endringsdirektivet åpner for at det kan gis unntak for innsyn i opp til 0,5 % av aksjene eller stemmene. 0,5 % av aksjene eller stemmene vil i store selskaper utgjøre relativt betydelige aksjeposter. Selv en lavere terskel vil kunne utgjøre en stor aksjepost. Advokatforeningen mener det vil være å ta et skritt tilbake i forhold til den generelle åpenheten om man i Norge åpner for at aksjeeiere med små aksjeposter ikke skal kunne identifiseres. I forhold til utenlandske aksjonærer er det også hjemstatsselskapet som er medansvarlig for å trekke kildeskatt på utbytte. Dersom noen aksjonærer ikke skal kunne identifiseres vil trekk av kildeskatt bli tilnærmet umulig. Advokatforeningen er derfor enig med departementet i at det ikke skal innføres noen terskelverdi og at reglene i allmennaksjelovens § 4-5 videreføres.

Advokatforeningen er også enig i forslaget om å videreføre dagens ordning hvor enhver, og ikke bare selskapet selv, har rett til innsyn i aksjeeierregisteret.

3.4 Utøvelse av aksjeeierrettigheter

Endringsdirektivets artikkel 3b har regler for utstederselskapets og mellommenns plikter til å gi informasjon til aksjonærene knyttet til utøvelse av aksjeeierrettigheter. Verdipapirhandelloven § 5-9 sammenholdt med reglene i allmennaksjeloven (blant annet § 5-10 om krav til innkallingen til generalforsamling) omhandler utstederselskapets tilsvarende plikter for direkte aksjonærer. Endringsdirektivet gjelder både utstederselskapets og mellommenns plikter, mens verdipapirhandelloven og allmennaksjeloven kun gjelder utstederselskapets plikter. Allmennaksjelovens regler om mellommenns plikter vil omtales nedenfor.

Høringsinstansene er bedt om å gi innspill til om informasjonsplikten, slik den er beskrevet i verdipapirhandellovens § 5-9, er tilstrekkelig til å kunne ivareta endringsdirektivets formål om at aksjeeierne skal kunne få tilstrekkelige opplysninger til å kunne ivareta sine rettigheter. Advokatforeningen er enig med departementet i at dagens regler i utgangspunktet er tilstrekkelige, men påpeker at det kan presiseres i lovteksten at aksjonærene skal ha informasjonen «snarest» eller «uten opphold», jf. endringsdirektivets krav om at informasjonen skal gis til aksjonærene «without delay» (artikkel 3b).

Advokatforeningen er enig i at detaljerte regler om format mv. når det gjelder informasjon som sendes fra selskapet til aksjeeierne om aksjonærrettigheter, ref. endringsdirektivet artikkel 3b nr. 6 kan gjennomføres i forskrift. En henvisning til slik forskrift bør inntas i allmennaksjeloven.

Direktivbestemmelser om selskapets forhold til aksjonærer henger sammen med reguleringen av mellommennene når det gjelder forvalterregistrerte aksjer. Høringsnotatet behandler dette dels i punkt 4 og dels i punkt 6.

Utenlandske aksjeeiere kan la en bank eller annen forvalter stå som eier i aksjeeierregisteret. jf. allmennaksjeloven § 4-10. Etter fjerde ledd plikter forvalteren å opplyse hvem som er aksjeeier til selskapet og offentlige myndigheter. Etter tredje ledd kan en forvalter ikke utøve andre rettigheter i selskapet enn å motta utbytte eller utdelinger fra selskapet.

Departementet har lagt til grunn at dersom en aksjonær med forvalterregistrerte aksjer ønsker å utøve organisatoriske aksjeeierrettigheter som eksempelvis å møte og stemme på generalforsamlingen, må den reelle aksjonæren registrere seg i et norsk verdipapirregister (høringsnotatet 6.3.3). I høringsnotatet heter det:

«Med gjeldende regler om forvalterregistrering, vil reell aksjeeier ikke kunne utøve sine eierrettigheter ut over å motta utbytte eller motta andre utdelinger, se allmennaksjeloven § 4-10»

Advokatforeningen påpeker at dette er langt fra like entydig som departementet skriver. Allmennaksjeloven § 4-2 anviser «innføring i aksjeeierregisteret, eller når ervervet er meldt og godtgjort» som likeverdige alternative vilkår for å utøve organisatoriske aksjonærrettigheter. Spørsmålet i denne forbindelse er om en aksjonær som har sine aksjer registrert hos en forvalter, kan melde og godtgjøre sitt eierskap til aksjer til selskapet forut for generalforsamling og dermed møte og stemme på generalforsamling. Dette kan for eksempel tenkes i form av en bekreftelse fra den registrerte forvalteren. Spørsmålet er omdiskutert også i teorien, se referanser i Tore Bråthens kommentarer på Gyldendal rettsdata note 453. Det er betegnende for denne usikkerheten at man i kommentarutgaven til Aarbakke mfl. har skiftet oppfatning fra 2. til 3. utgave.

Advokatforeningen mener for det første at det er uheldig at dette ikke er tydelig og grundigere behandlet i lovgivningen. At departementet har lagt til grunn en restriktiv forståelse uten tilsynelatende å være oppmerksom på den rettslige usikkerheten, vil lett være førende for departementets forslag.

Etter Advokatforeningens vurdering er det tvilsomt om høringsforslaget oppfyller endringsdirektivets krav i artikkel 3c. Bestemmelsen lyder:

«Medlemsstaterne sikrer, at formidlerne letter udøvelsen af aktionærrettigheder, herunder retten til deltagelse og stemmeafgivelse i forbindelse med generalforsamlinger, ved hjælp af mindst én af følgende:

  1. a) formidleren iværksætter de nødvendige ordninger, således at aktionæren eller en tredjepart, som aktionæren har udpeget, selv kan udøve rettighederne
  2. b) formidleren udøver aktionærrettighederne efter udtrykkelig bemyndigelse og instruks fra aktionæren og til fordel for aktionæren.»

Hverken a) eller b) synes oppfylt når det gjelder forvalterregistrerte aksjer. Advokatforeningen mener derfor det bør vurderes om det bør fastsettes tydeligere regler som letter bruken av organisatoriske rettigheter for forvalterregistrerte aksjer.

Advokatforeningen viser til at forvalterregisteringsordningen er begrunnet i praktiske hensyn: Det er kostbart og tungvint for investorer med investeringer i mange land å måtte opprette en særskilt konto i VPS. Derfor er ordningen også begrenset til ikke-norske aksjonærer. Man kan ikke legge til grunn at forvalterregistrerte aksjonærer ikke ønsker organisatoriske rettigheter, eller at de ønsker å unndra seg den offentligheten som VPS-registering innebærer. Advokatforeningen er således ikke enig i noe av premisset for høringsnotatets vurderinger (punkt 6.3.3), der det heter:

«Forvalterregistrering bygger på en finansiell utøvelse av aksjeeierrettighetene og har en annen struktur enn det direktivet tar sikte på å regulere. Ved å administrere aksjene gjennom forvaltningsregistrering har aksjeeierne fraskrevet seg de utøvende rettighetene som følger med aksjene, herunder retten til å møte og stemme på generalforsamlingen. Formålet med direktivet er å styrke aksjeeiernes innflytelse i selskapet ved å gi aksjeeierne incitamenter til å engasjere seg i selskapets forretningsforhold. Dersom forvalter pålegges å videreformidle informasjon fra selskapet til aksjeeier for å sikre utøvelsen av de aksjeeierrettighetene eier ved forvalterregistrering har gitt fra seg, vil det i noen grad stride mot forutsetningen om at slikt eierskap er rent finansielt.»

Advokatforeningen viser til at direktivets formål er å fremme engasjement og lette bruken av organisatoriske rettigheter. Det er ikke bare et alminnelig samfunnsmessig hensyn å styrke eierinnflytelse i selskapene, men dette er også i selskapenes egeninteresse. I selskaper med stor andel forvalterregistrerte aksjer hvor aksjonærene i praksis på grunn av praktiske utfordringer ikke utøver stemmerett, vil en liten andel av aksjonærene kunne utgjøre nødvendige flertall i generalforsamlingen. Ved at aksjer settes ut av spill på denne måten, vil en liten minoritet kunne få kontrollerende innflytelse.

Det er etablert systemer for midlertidig omregistrering før generalforsamlinger. Direktivet åpner i artikkel 3c nr. 1 (b) for, som et alternativ, at mellommenn skal kunne utøve aksjeeierrettighetene på vegne av en aksjonær på grunnlag av fullmakt og instruks. Advokatforeningen mener det bør vurderes om det kan tilrettelegges for en slik ordning i Norge. En fordel med at forvalterne kan utøve aksjeeierrettighetene vil være at den reelle aksjonæren da slipper å registrere seg selv. I praksis har man i noen børsnoterte selskap sett at viktige beslutninger nærmest kan kuppes av en svært liten aksjonærgruppe som møter på generalforsamlingen. Advokatforeningen mener det bør vurderes om man ved å innføre en rett for aksjeeierne til å gi forvaltere fullmakt og instruks til å eksempelvis møte og stemme på generalforsamling, kan få flere reelle aksjeeiere til å benytte seg av sine aksjeeierrettigheter – noe som vil være i tråd med direktivets formål.

Til dette nevnes også at forvalterregistrerte aksjeeiere ikke lenger kan forvente at eierskapet holdes skjult. Selskapenes rett til opplysninger fra forvaltere om opplysninger, var tidligere lite effektiv. Men på oppdrag fra utstedere tilbys nå løpende rapporter som identifiserer utenlandske, forvalterregistrerte aksjonærer. I Norge tilbyr Verdipapirsentralen ASA denne tjenesten (kalt Nominee ID). Mange utstedere bruker disse rapportene til å oppdatere lister på sine hjemmesider over de største aksjonærene.

3.5 Selskapets plikt til å bekrefte at stemmen er mottatt og registrert ved elektronisk avstemming på generalforsamlingen

Advokatforeningen støtter departementets forslag om at en slik regel innføres for både allmennaksjeselskap og aksjeselskap. Dette synes å være et rimelig minstekrav til elektroniske avstemmingssystemer. 

3.6 Mellommenns plikter

Det vises til punkt 3.4 ovenfor om forvalterregistrerte aksjer.

3.7 Rådgivning knyttet til utøvelse av aksjeeierrettigheter

Departementet har foreslått en ny § 4-2a i allmennaksjeloven om plikter for «foretak som gir råd knyttet til utøvelse aksjeeierrettigheter» til oppfyllelse av direktivets artikkel 3j. Advokatforeningen har to merknader til forslaget.

Den første merknaden er at ordlyden, «på forretningsmessig basis tilbyr tjenester knyttet til råd om utøvelse av aksjeeierrettigheter» kan synes å favne videre enn direktivets virkeområde. Utfordringen er at norsk rett i dag ikke har noen regulering av slike aktører, og heller ikke noe godt norsk ord for det som på engelsk betegnes som «proxy advisors». 

Advokatforeningens andre merknad gjelder det stedlige virkeområdet for norsk regulering og plassering i allmennaksjeloven.

Forslaget til § 4-2a gjelder rådgivningsfortak som «på forretningsmessig basis tilbyr tjenester knyttet til råd om utøvelse av aksjeeierrettigheter i allmennaksjeselskaper som har aksjer som handles på regulert marked.» (vår understrekning). I høringsnotatet heter det at forslaget gjelder «rådgivere som gir råd til norske og utenlandske aksjeeiere i norske allmennaksjeselskaper», dvs. foretak «etablert i Norge og foretak etablert i annet EØS-foretak som yter tjenester i Norge». Videre heter det at «[n]orske rådgivere som bistår aksjeeiere i selskaper etablert i andre EØS-land, må følge de regler som gjelder der».

Direktivets artikkel 1a nr. 2b synes å angi at kompetent medlemstat for regulering av «proxy advisors» er den medlemstat der rådgiveren har sitt vedtektsbestemte hjemsted, hovedkontor eller i det minste et forretningssted.

Slik Advokatforeningen ser det, er det stedlige virkeområdet ikke relatert til de noterte selskapene det rådgis om, slik departementets forslag innebærer, men til rådgiverens hjemsted mv. Bestemmelsen gjelder også rådgivere som ikke er hjemmehørende i, men som yter tjenester i EØS – men bare dersom de gjør dette fra en eller annen form for forretningssted i EØS, jf. art 3j nr. 4. Se også fortalen punkt 27.

Siden direktivkravet ikke har noen direkte tilknytning til norske allmennaksjeselskaper, mener Advokatforeningen at bestemmelsen ikke hører naturlig hjemme i allmennaksjeloven.

3.8 Institusjonelle aktører og kapitalforvaltere – krav til eierskapsstrategi mv.

Advokatforeningen har ikke kommentarer til departementets forslag om å innføre regler tilsvarende minstekravene i endringsdirektivet knyttet til eierskapsstrategi mv. eller plasseringen av lovhjemlene. Advokatforeningen antar at de fleste institusjonelle aktører og kapitalforvaltere allerede har en slik strategi og løpende vurderer gjennomføringen av denne, men antar likevel at det for noen aktører vil innebære noe mer administrasjon å formalisere dette i henhold til nye lovkrav.

3.9 Åpenhet om ledelsens lønn og annen godtgjørelse

Etter endringsdirektivet og forslaget til nye regler i allmennaksjelovens kapittel 6a skal selskapene både utarbeide bindende retningslinjer for ledende ansatte som skal godkjennes på selskapets generalforsamling, og en rapport om lønn og annen godtgjørelse til ledende ansatte som skal være gjenstand for rådgivende avstemming på ordinær generalforsamling. Reglene vil legge økte krav på selskapene og Advokatforeningen er enig i at norske lovregler bør legge seg på minstekravene i direktivet.

Direktivet innebærer betydelige endringer i forhold til dagens regler om lederlønnserklæring i allmennaksjeloven § 6-16a. Advokatforeningen mener som nevnt at det er gode grunner for at de nye reglene kun gjelder for noterte selskaper, blant annet fordi unoterte selskaper normalt har langt færre aksjonærer slik at det anses enklere å oppnå ønsket åpenhet, og at nye regler vil kreve mer administrasjon fra selskapene. Som nevnt innledningsvis er det riktignok få allmennaksjeselskaper som er unotert, og disse er som regel tungt regulert av annen særlovgivning.

Høringsnotatet foreslår å beholde allmennaksjeloven § 6-16a (som § 6a-4) som gjelder allmennaksjeselskaper generelt, ved siden av den nye bestemmelsen i § 6a-5 for børsnoterte selskaper som skal oppfylle direktivet. Advokatforeningen viser til at formålet med dagens § 6-16a var å oppfylle EU-anbefalinger som gjaldt for noterte selskaper, men likevel gjort gjeldende for alle allmennaksjeselskaper. Om man da velger å la de nye direktivreglene bare gjelde for noterte selskaper, er det naturlig å vurdere om man trenger dagens bestemmelser. Det virker kompliserende med mange regler, og neppe nødvendig ut fra formålet. Advokatforeningen vil derfor anbefale at det vurderes å fjerne bestemmelsen som i høringsforslaget heter § 6a1-4.

Advokatforeningen er enig i departementets forslag om at reglene om retningslinjer og rapport skal gjelde for ledende ansatte slik dette er definert i dagens lovgivning – likevel slik at styremedlemmer som er ansatt i selskapet omfattes av retningslinjene og rapporten. Dette vil imidlertid innebære at retningslinjer og rapport vil omfatte en videre personkrets for norske selskaper enn det som kan gjelde for andre selskaper i EU/EØS. Advokatforeningen er enig i at retningslinjene og rapporten ikke skal gjelde for styremedlemmer som ikke er ansatt i selskapet, varamedlemmer og observatører, jf. forslag til ny allmennaksjelov § 6a-1 første ledd. Godtgjørelsen til disse fastsettes således av generalforsamling eller eventuelt bedriftsforsamlingen.

Når det gjelder forslag til retningslinjer er Advokatforeningen enig i departementets forslag om at det vil være tilstrekkelig at retningslinjene behandles på ordinær generalforsamling ved vesentlige endringer og minst hvert fjerde år.

Høringsnotatet (punkt 9.2.3.6) ber om innspill på om generalforsamlingens votering over retningslinjene skal være rådgivende eller bindende ettersom direktivet gir medlemsstatene et valg mellom to alternativer, jf. art. 9a nr.  2 og 3, og fortalens avsnitt 29 hvoretter aksjonærene «should be granted the right to hold a binding or advisory vote on the remuneration policy». Som referert i høringsnotatet var dette også et vurderingstema i tilknytning til dagens bestemmelse om lederlønnserklæringer, da det ble konkludert med at avstemningen skulle være rådgivende, med unntak for aksje- og aksjeverdibaserte godtgjørelsesordninger som skulle være bindende. I Ot. prp. nr. 55 (2005-2006) side 100 er begrunnelsen at «departementet etter høringen [er] kommet til at et lovfestet krav om godkjennelse fra generalforsamlingen vil kunne ha noen uheldige sider med hensyn til rollefordelingen mellom selskapsorganene». Advokatforeningen kan ikke se at dette har endret seg, og mener dette fortsatt bør være retningsgivende for det valg lovgiver her står overfor. En overføring av myndighet fra styret til generalforsamlingen utover det som er påkrevet etter direktivet, vil kunne bidra til å svekke styrets rolle som ansvarlig for forvaltningen av selskapet. Advokatforeningen blir heller ikke overbevist av høringsnotatets argumenter for å endre den tidligere konklusjonen og å innføre bindende avstemninger. Som nevnt synes direktivets alternativer å være likeverdige, jf. sitatet fra fortalen ovenfor. Det er derfor vanskelig å si at bindende avstemninger vil være «best i tråd med formålet med endringsdirektivet». Advokatforeningen er innforstått med at rådgivende avstemninger etter art. 9a nr. 3 vil innebære noen plikter som ikke følger av dagens regel. Advokatforeningen mener derfor at avstemningene bør gjøres rådgivende ettersom det er den løsning som ligger nærmest dagens ordning.

Samtidig fremgår det at direktivet gjør at lederlønnsretningslinjene uansett vil være bindende for styret og forslag til lovtekst i ny § 6a-4 (8) skriver at retningslinjene skal godkjennes av generalforsamlingen. Betydningen av at en avstemming eventuelt skal være rådgivende bør klargjøres.

Når styret kun under «særlige omstendigheter» gis rett til midlertidig å fravike retningslinjene, kan det etter Advokatforeningens vurdering gi rom for at retningslinjene utarbeides med såpass vide rammer at hensikten bak retningslinjene uthules. Lønnsnivået for utenlandske toppledere er normalt høyere enn i Norge. For selskaper som ønsker å tiltrekke seg utenlandske ledere vil man kanskje sette rammene for retningslinjene såpass vide at de tar høyde for utenlandsk lønnsnivå.

Statlig eide selskaper må følge statens retningslinjer for lederlønn. De fleste/alle selskaper med staten på eiersiden følger statens retningslinjer for lederlønn. Statens retningslinjer bygger på «følg eller forklar»-prinsippet. Når styret i forslag til nye regler i § 6a-5 (7) «under særlige omstendigheter midlertid» gis anledning til å fravike retningslinjene kun i «situasjoner der unntak fra retningslinjene er nødvendig for å tjene selskapets langsiktige interesser og økonomiske bæreevne eller for å sikre selskapets levedyktighet», vil de statlige retningslinjene i denne sammenheng få mindre betydning.

I forslag til nye regler i § 6a-6 om lønnsrapport er det foreslått at rapporten minst skal gi opplysninger om «gjennomsnittlig lønn på grunnlag av antall årsverk av andre ansatte i selskapet enn ledende ansatte» (§ 6a-6 (3) nr 2.) Advokatforeningen antar bestemmelsen er ment å gjelde på konsernnivå og ser at en slik regel kan gi annet enn ønskelige sammenligningsgrunnlag i de tilfeller hvor selskapet har mye utenlandsk virksomhet – spesielt i land med lavere lønnsnivå. Advokatforeningen mener at det bør inntas en forutsetning om sammenlignbarhet tilsvarende endringsdirektivets ordlyd i artikkel 9b nr 1b «…of average remuneration on a full-time equivalent basis of employees of the company other than directors over at least the five most recent financial years, presented together in a manner which permits comparison» (vår understrekning).

Bestemmelsen om lederlønnsretningslinjer og rapportering i forslaget § 6a-5 og § 6a-6 har en høy detaljgrad og tar mye plass. Advokatforeningen reiser spørsmål om ikke detaljreglene med fordel kunne inntas i forskrift, med hovedbestemmelsene og forskriftshjemmel i lov. Dette vil også lette mulighetene for å korrigere ordvalg dersom erfaringer viser at oversettelsene ikke godt nok treffer direktivets innhold; blant annet i lys av den begrensede tid som har vært til å vurdere høringsforslaget.   

      3.10 Avtaler mellom selskapet og nærstående parter

 3.10.1 Innledning

Nærings- og fiskeridepartementet forslår å endre aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 om avtaler mellom selskapet og nærstående parter. Dagens bestemmelser er i hovedsak likelydende. De foreslåtte endringene tilsikter å gjennomføre direktiv (EU) 2017/828 i norsk rett. Endringsdirektivet gjelder bare for allmennaksjeselskaper som er opptatt til notering på regulert markedsplass i EØS-området. Departementet foreslår likevel at endringene i § 3-8 også gjøres gjeldende for unoterte allmennaksjeselskaper, samt for aksjeselskaper, dvs. at det innføres identiske bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven.

Advokatforeningen antar at gjeldende § 3-8 i allmennaksjeloven i stor grad oppfyller sentrale deler av direktivet. Det foreslås imidlertid omfattende endringer i bestemmelsen. Advokatforeningen savner en mer overordnet vurdering av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Hva er det man egentlig ønsker å oppnå og hva vil konsekvensene av de ulike deler av forslaget innebære for selskapene, og for minoritetsaksjonærer/kreditorer? Det er elementer i forslaget som innebærer en svekkelse av både minoritets- og kreditorvernet, men da bør denne svekkelsen i det minste innebære forenklinger for selskapene. Advokatforeningen ber om at en slik mer overordnet vurdering inntas i proposisjonen.

Advokatforeningen vil nedenfor gi uttrykk for enkelte innspill og synspunkter på de foreslåtte endringene. I lys av innspillene vil det avslutningsvis også vurderes om endringene bør gjøres gjeldende for aksjeselskaper.

3.10.2 Konkrete innspill

 3.10.2.1Generelt

Direktivbestemmelsen er etter foreningens syn uklar og vanskelig tilgjengelig, og den bruker i stor grad skjønnsmessige begreper. Den nye bestemmelsen avhjelper enkelte svakheter ved gjeldende § 3-8, men den nye bestemmelsen innebærer neppe en reell forenkling for selskapene og den reiser nye problemstillinger. Det er i tillegg svært få noterte selskaper som inngår avtaler som er omfattet av dagens § 3-8. De praktiske konsekvensene av endringene for allmennaksjeselskaper må derfor ikke overdrives.

3.10.2.2 Det personelle og materielle anvendelsesområdet

I paragrafoverskriften og i lovteksten brukes begrepet «nærstående parter», uten at det av lovteksten fremgår hva som ligger i dette begrepet. Det fremgår av høringsbrevet at meningen er at begrepet skal forstås på samme måte som i IAS 24 og slik Advokatforeningen forstår høringsbrevet er meningen at det skal gis en forskrift med samme innhold som forskrift gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30b fjerde ledd. Advokatforeningen har vesentlige innvendinger til den foreslåtte lovteknikken da aktørene ved å lese lovteksten ikke en gang gis en pekepinn på hva som menes med «nærstående parter». Det er i tillegg ekstra forvirrende når aksjeloven/allmennaksjeloven allerede inneholder en legaldefinisjon av «nærstående». For aktørene vil det være nærliggende å legge til grunn at begrepet «nærstående parter» er ment som en henvisning til § 1-5. I den engelske direktivteksten brukes uttrykket «related party». Etter Advokatforeningens mening er det i forlengelsen av dette mer treffende på norsk å anvende uttrykket «tilknyttede parter» eller lignende. Ved å bruke dette uttrykket i bestemmelsen unngår man sammenblanding med aksjelovenes nærstående-begrep i § 1-5, samtidig som uttrykket er dekkende for hvilke parter som faktisk omfattes av bestemmelsens personelle rekkevidde. En alternativ løsning til den tekniske utformingen av lovteksten kan videre være at man der beskriver de mest sentrale aktørene, i det minste morselskap og andre som har kontrollerende innflytelse over selskapet, samt styret/daglig leder, mens de mer detaljerte reglene tas inn i forskriften.

En reell endring sammenlignet med gjeldende rett er at avtaler med aksjonærer som ikke har kontrollerende eller betydelig innflytelse nå er ment å falle utenfor. Dette har antakelig gode grunner for seg, men ulempen er at en klar regel erstattes med en uklar og skjønnsmessig regel. Slik foreningen forstår definisjonen av nærstående parter vil ethvert konsernselskap være nærstående parter overfor hverandre, med den konsekvens at et morselskap må følge reglene i § 3-8 dersom det inngår avtale med sitt heleide datterselskap. Det må her inntas et nytt unntak i bestemmelsens første ledd, men slik foreningen forstår direktivet er vilkåret for at morselskapet skal slippe å følge § 3-8 at datterselskapet er heleid. Dette er vesentlig strengere enn etter gjeldende lov.

Når det gjelder definisjonen av «vesentlige transaksjoner» fremstår det fornuftig å knytte terskelen for hvilke avtaler som omfattes opp mot selskapets balansesum. Det antas at det i utgangspunktet siktes til balansesummen i siste godkjente årsregnskap, men det bør klargjøres om selskapet har anledning eller plikt til å basere vurderingen på eksempelvis kvartalstall, mellombalanser eller lignende. Der det har inntruffet hendelser etter siste balansedag som øker selskapets balansesum, vil det kunne ha praktisk betydning for bestemmelsens anvendelsesområde på selskapets avtaler at det er adgang til å foreta vurderingen på grunnlag av en mellombalanse. 

3.10.2.3 Beslutningsform

Bestemmelsen i høringsbrevet er i stor grad bygget opp på samme måte som gjeldende § 3-8, men med enkelte vesentlige realitetsendringer. Etter gjeldende rett skal «generalforsamlingen» godkjenne de aktuelle avtalene, mens det nå er endret til «styret». Etter gjeldende rett blir det korrekt å si at kravet til generalforsamlingsgodkjennelse «ikke gjelder» for nærmere angitte avtaler, men det blir ikke korrekt å si at kravet til styregodkjennelse ikke gjelder for avtaler som styret på grunn av andre bestemmelser i loven skal godkjenne/inngå, for eksempel fordi det følger av § 6-2 annet ledd eller av § 6-14 annet ledd.

I høringsbrevet foreslås det at det ikke lenger skal gjelde noe ubetinget krav om generalforsamlingsgodkjennelse, men at enhver aksjonær uavhengig av aksjebeholdning kan kreve slik behandling. Med det formål at generalforsamlingsbehandlingen skal ha en realitet er det tatt inn regler om at avtalen ikke kan tre i kraft før det er avklart om slik behandling vil finne sted, eventuelt at behandlingen er funnet sted. Det antas at uttrykkene «gjennomføres» (første ledd) og «trer i kraft» (annet og tredje ledd) er ment å dekke det samme. Ved for eksempel større virksomhetskjøp vil det regelmessig være en periode mellom signering av avtalen og selve gjennomføringen, men dette gjelder ikke alle former for avtaler og utgangspunktet må være at en avtale trer i kraft – i betydningen at den er rettslig bindende – på det tidspunktet partene har undertegnet avtalen. Det er uklart om et eventuelt krav om generalforsamlingsbehandling er ment som materiell begrensning i styrets kompetanse, slik at avtalen ikke vil være bindende for selskapet dersom den nærstående ikke var i aktsom god tro, jf. § 6-33. Det må antas et en nærstående sjelden vil kunne påberope seg god tro, men i så fall vil konsekvensen være at brudd på § 3-8 i form av unnlatt generalforsamlingsbehandling hvor dette kunne ha vært krevet av en aksjonær, regelmessig vil føre til ugyldighet fordi styret har inngått en avtale de ikke har kompetanse til. Eller er meningen at reglene bare er en ordensforskrift?

Siden kjernen i begrepet «nærstående part» er aksjonær med kontrollerende innflytelse kan det spørres om det gir noen mening å behandle saken på generalforsamlingen. Avtalen vil jo regelmessig bli godkjent med det nødvendige flertallet i slike tilfeller. Fordelen med en slik behandling vil i hovedsak være at aksjonærer på generalforsamlingen har anledning til å stille spørsmål og eventuelt at generalforsamlingsbeslutningen kan angripes ved ugyldighetssøksmål. Grunnlaget for et ugyldighetssøksmål må imidlertid i stor grad søkes i regler utenfor § 3-8, typisk i regler om utdeling eller likebehandling/myndighetsmisbruk. Majoriteten kan eventuelt også på et senere tidspunkt bruke det mot minoriteten at de ikke krevde generalforsamlingsbehandling, dvs. at passiviteten anses som en indirekte godkjennelse. Etter Advokatforeningens syn reiser retten til å kreve generalforsamlingsgodkjennelse en rekke uklare spørsmål og retten er av begrenset verdi. Antakelig taler de beste grunner for at denne retten tas ut. Advokatforeningen er i tvil om det er heldig at kravet til en uavhengig redegjørelse tas bort. Det følger av NUES-anbefalingen punkt 4 at selskapet ved ikke uvesentlige transaksjoner med for eksempel aksjonærer, bør innhente en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. Det må derfor antas at de fleste noterte selskaper vil gjøre dette uansett.

Advokatforeningen viser dessuten til at Aksjelovutvalget i NOU 2016: 22 foreslo en regel om såkalt etterstiftelse, se § 3-8 i utvalgets lovutkast. En tilsvarende regel var foreslått i NOU 1992: 29 og var der begrunnet i annet selskapsdirektiv artikkel 11. Med mindre artikkel 11 nylig er blitt endret er det derfor av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser fremdeles behov for en regel om etterstiftelse for så vidt gjelder allmennaksjeselskaper.

3.10.2.4 Krav om melding til Foretaksregisteret og kunngjøring

Det foreslås at avtalen skal meldes til Foretaksregisteret for å kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringsløsning, slik at kreditorene vil bli orientert om at selskapet ønsker å inngå en avtale med en av dets nærstående. Formålet skal være å sikre at kreditorene får informasjon om avtalen slik at de skal kunne henvende seg til selskapet for ytterligere informasjon dersom de mener at avtalen ikke bør inngås. Det er uklart hvordan dette er tenkt gjennomført i praksis, jf. her at selskapet ikke vil ha noen opplysningsplikt overfor kreditorer som eventuelt måtte henvende seg og eksisterende kreditorer har heller ikke noen mulighet til å stoppe slike avtaler. Basert på det som er beskrevet i høringsbrevet kan det se ut som at kreditor pålegges en form for aktivitetsplikt, hvor de må følge med på hva slags avtaler selskapet inngår, uten at kreditor normalt vil ha noe grunnlag for å mene så mye om avtalen og uten at kreditor har noen reell mulighet til å påvirke om avtalen vil bli inngått eller ikke. Formålet med kunngjøringen må derfor være notoritetshensyn, med andre ord ikke kommunikasjon mellom selskapet og kreditor.

Når det gjelder selve meldingen viser Advokatforeningen til merknadene til § 8-10 nedenfor. Deler av disse merknadene er også relevante for § 3-8.

3.10.2.5 Bør endringene i allmennaksjeloven også gjøres gjeldende for aksjeselskaper

Blant annet på grunn av innvendingene ovenfor støtter ikke Advokatforeningen forslaget om at direktivets regler også gjøres gjeldende for aksjeselskaper. Dersom tankegangen er å forenkle hverdagen for små og mellomstore bedrifter fremstår det nærmest som skivebom å gjøre direktivets krav gjeldende for samtlige aksjeselskaper.

Et alternativ til å innføre en tilsvarende regel som foreslått for allmennaksjeselskaper, er å fjerne gjeldende § 3-8 aksjeselskaper. Advokatforeningen deler imidlertid departementets syn på at aksjeloven § 3-8 gir et visst vern av i alle fall minoritetsaksjonærene og kanskje til en viss grad også for kreditorene, og at det er et behov for en viss regulering av nærstående transaksjoner utover det som følger av alminnelige regler. Det skal heller ikke undervurderes at bestemmelsen kan ha en viss preventiv effekt.

En mulig løsning kan være å beholde gjeldende § 3-8 for aksjeselskaper, men med følgende materielle endringer:

  • det inntas et generelt unntak for transaksjoner med andre (heleide) konsernselskaper;
  • generalforsamlingsgodkjennelse skal ikke lenger være et gyldighetsvilkår; og
  • alternativet «i forståelse med» oppheves (samtidig bør det presiseres at alminnelige prinsipper for omgåelse fremdeles vil gjelde, eksempelvis ved bruk av stråmenn).

3.11Selskapsfinansierte aksjeerverv

3.11.1 Innledning og overordnede refleksjoner

Advokatforeningen støtter i all hovedsak Nærings- og fiskeridepartementets forslag til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 8-10, men har forslag til enkelte justeringer, som først og fremst gjelder presiseringer, men også enkelte materielle endringer.

Advokatforeningen ser svært positivt på at departementet tar tydelig grep og initiativ for å forbedre og forenkle et regelsett som i dag skaper til dels store og unødvendige utfordringer og ulemper for mange selskaper og finansforetak. Som påpekt av Advokatforeningen i høringsbrev av 5. april 2016 (til departementets høringsnotat av 2. februar 2016), utgjør aksjeloven § 8-10 fortsatt en unødig skranke i mange transaksjoner, med den konsekvens at ønskede oppkjøp og restruktureringer utsettes, ekstra kostnader pådras og at det kan oppstå usikkerhet knyttet til ønskede løsninger.

Advokatforeningen merker seg også at departementet for en stor del har tatt hensyn til foreningens innspill i høringsbrev av 5. april 2016.

I forbindelse med utarbeidelsen av høringsbrevet har Advokatforeningen gjort seg en overordnet refleksjon, som ikke har betydning for Advokatforeningens syn på endrings­forslagene, men som det er grunn til å følge med på etter hvert som man gjør seg erfaringer med det nye § 8-10-regimet:

Det forutsettes at de foreslåtte lovendringene vil åpne for at målselskap i langt større grad enn i dag vil delta i kjøpers oppkjøpsfinansiering. I og med at redegjørelsen må foreligge før bistanden ytes, vil det være det sittende styret (som ikke er utpekt av kjøper) som skal foreta vurderingene og avgi redegjørelsen. En positiv side ved dette er at medlemmene i det sittende styret ofte ikke vil ha noen nær relasjon til eller interessesammenfall med kjøper. Det er naturlig å tro at dette vil bidra til uavhengighet og kvalitet i de vurderingene som må foretas ved utarbeidelse av redegjørelsen. Samtidig er det grunn til å forvente at det vil kunne oppstå et sterkt press på styret eller enkeltmedlemmer, særlig i situasjoner med en sterk kjøper og/eller hvor noen av styremedlemmene har en særlig interesse i transaksjonen, for eksempel som selger. Det samme kan gjelde i situasjoner hvor det gjøres endringer på eiersiden i forbindelse med en refinansiering hvor selskapet er i en anstrengt finansiell situasjon. Man bør søke å unngå at slikt press medfører at styremedlemmer ender opp med å påta seg uønsket og unødvendig personlig risiko.

Blant annet av hensyn til det som er sagt i forrige avsnitt, er det også viktig at utformingen og praktiseringen av § 8-10 legger til rette for, og motiverer til, at uenighet og motforestillinger fremmes og håndteres.

3.11.2 Konkrete innspill

3.11.2.1 Innføring av tilsvarende unntak i aksjeloven § 8-10 som i § 8-7

Advokatforeningen støtter forslaget om å innføre tilsvarende unntak i aksjeloven § 8-10 som i § 8-7.

Gjennom henvisningen til § 8-7 videreføres kravet om at det skal stilles «tilfredsstillende sikkerhet». Også dette virker i fornuftig, selv om det vel i praksis vil være at det ikke kreves sikkerhet, som følge av konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 og presiseringen i lovendringsforslaget om at unntaket skal gjelde også når det i og med aksjeervervet etableres en slik relasjon.

Advokatforeningen noterer at departementet går inn for å videreføre begrepet «i forbindelse med … erverv», fremfor å endre til «med sikte på … erverv», slik departementet foreslo i forbindelse med høringsrunden i 2016. Advokatforeningen har ingen sterke oppfatninger om valget, men ser at det kan være fordeler og ulemper ved begge alternativene.

3.11.2.2 Utvidet krav til innholdet i redegjørelsen

Advokatforeningen støtter også forslaget om å utvide kravene til innhold i redegjørelser etter § 8-10, og er i all hovedsak positiv til de konkrete forslagene til endring av lovtekst.

Advokatforeningen er enig i at det synes fornuftig å tydeliggjøre styrets ansvar ikke bare gjennom krav til saksbehandlingen, men også gjennom krav til innholdet i erklæringene og kvaliteten av de vurderingene som styret må foreta i den forbindelse. Det er grunn til å tro at dette vil kunne ha en forbyggende effekt, herunder i selskaper hvor styret ikke har særlig kjennskap til aksjelovenes alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling, usaklig forskjells­behandling mv.

Advokatforeningen mener det er naturlig og positivt at kravene til innhold i redegjørelser i allmennaksjeselskaper skjerpes tilsvarende. Det kan neppe sies å være særlig byrdefullt at styrene må redegjøre for de vurderinger som er lagt til grunn for å yte den finansielle bistanden. I enkelte tilfeller antas at det også vil kunne være til et styres fordel at man i ettertid kan dokumentere de vurderinger som ble foretatt mer grundig enn hva som kreves etter gjeldende § 8-10 i allmennaksjeloven. Et annet spørsmål er hvor langt kravene til innhold skal strekkes.

I forslaget til endret nr. 2 i tredje ledd foreslår departementet å føye til «en vurdering av» foran «selskapets interesse» for å få frem at det ikke vil være tilstrekkelig å «opplyse om» selskapets interesse, slik det kreves etter dagens regel. Også dette synes fornuftig.

Departementet viser til at det følger allerede av styrets generelle ansvar for å forvalte selskapsinteressen, at styret skal gjøre en grundig vurdering både av om disposisjonen er i selskapets interesse og av hvilke konsekvenser disposisjonen vil få for selskapet (Høringsnotatets punkt 11.8.4). Hvor grundig vurderingene må være ut fra det generelle ansvaret, vil variere og kan sikkert diskuteres. Advokatforeningen er enig at det vil kunne ha en egenverdi at styret blir gjort særlig oppmerksom på / minnet om det ansvar styret har for at selskapet ikke bistår med finansiering hvis dette ikke er i selskapets interesse, og ikke tar for lett på vurderingen.

Advokatforeningen mener det bør vurderes å legge inn en eller annen form for kvalifikasjon som enda bedre får frem at det stilles visse krav til vurderingens kvalitet, ut over det som gjelder det tematiske innholdet. Dette kan for eksempel gjøres ved (innledningsvis) å knytte vurderingen opp mot formålet; at den skal gi aksjeeierne tilstrekkelig grunnlag til å foreta en opplyst beslutning ved avgjørelsen av om styrets forslag skal godkjennes.

Samtidig kan det være grunn til å trekke et prinsipielt skille mellom hvilke krav som skal stille til vurderingens kvalitet og innhold og redegjørelsens kvalitet og innhold. Det viktigste må være det første. Så lenge styret faktisk foretar en forsvarlig vurdering, som nok ofte i praksis vil skje med god hjelp fra utenforstående rådgivere med relevant erfaring, bør det langt på vei være opp til styret å avgjøre hvor detaljert informasjon som tas med i selve redegjørelsen og hva som eventuelt dokumenteres på annen måte. Minstekravet bør være at aksjeeierne gjennom redegjørelsen gis tilstrekkelig grunnlag til å foreta en opplyst beslutning.

Kravene til redegjørelsens innhold bør også ses i sammenheng med kravet til offentliggjøring og hva som skal ligge i en slik offentliggjøring. Mer om dette nedenfor i merknadene til forslaget om å innføre et krav om melding til Foretaksregisteret og kunngjøring.

Advokatforeningen er positiv til forslaget om å videreføre kravet om at bistanden skal ytes på vanlige forretnings­messige vilkår og prinsipper. (Som i motsetning til hva departementet synes å legge til grunn, er et krav også i gjeldende § 8-10.) Det bør imidlertid inntas noe veiledning i motivene for hva som nærmere ligger i kravet. Selv om samme formulering finnes i § 3-9 annet ledd, og således er kjent derfra, så er vurderingstema og formål noe annerledes og mer snevert, da § 3-9 annet ledd gjelder alle typer avtaler. Når kan man si at vilkårene for selskapets bistand, det vil først og fremst si den motytelse selskapet skal motta, er «vanlig forretningsmessig»? Behovet for veiledning bør også ses i sammenheng med kravet om «tilfredsstillende sikkerhet», jf. også det som er sagt ovenfor når det gjelder nivå på garantiprovisjon.

Det synes også naturlig at det stilles som uttrykkelig krav at redegjørelsen inneholder en bekreftelse av at vilkårene om tilfredsstillende sikkerhet og vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper er oppfylt.

Advokatforeningen foreslår videre at kravet om at selskapets bistand skal ytes på vanlige forretnings­messige vilkår og prinsipper flyttes til et eget ledd, fortrinnsvis som et nytt annet ledd.

Departementet foreslår at redegjørelsen skal signeres av styret. Forslaget er etter det Advokatforeningen kan se, ikke begrunnet, men antar at forslaget henger sammen med at et slik krav gjelder for styrets redegjørelse etter (någjeldende) § 3-8.

Advokatforeningen støtter forslaget. Et slikt krav vil være med på å understreke alvoret for styret og vil også bidra til å gjøre det klart for hele styret om og når redegjørelsen er ferdig. Det vil også gi det enkelte styremedlem grunnlag for å forsikre seg om det faktisk er den omforente redegjørelsen som legges til grunn som den endelige og offisielle versjonen.

I teorien er det for kravet om signering av redegjørelser etter § 3-8 lagt til grunn at samtlige styremedlemmer må signere, jf. Aarbakke m.fl. (2017) side 219 (note 2.1). Dette gjelder også styremedlemmer som stemmer imot. Etter Advokatforeningens oppfatning er dette totalt sett en god løsning. Selv om kravet kunne skape praktiske utfordringer, vil et slikt krav bidra til at styremedlemmene engasjerer seg og bidrar i vurderingene og utarbeidelsen av redegjørelsen. Styremedlemmer som har motforestillinger, må vurdere å kreve inntatt disse i redegjørelsen. Styremedlemmer som av en eller annen grunn ikke ønsker å signere, for eksempel fordi han eller hun ikke kan stå inne for innholdet i redegjørelsen, kan velge å trekke seg fra styret, eventuelt må velges ut av en ekstraordinær generalforsamling dersom styremedlemmet nekter både å signere og å trekke seg. Det bør vurderes å presisere i lovteksten at det er et krav at samtlige styremedlemmer skal signere.

Det bør imidlertid vurderes å unnta inhabile styremedlemmer fra signeringskravet. Det er vanskelig å se noen reell begrunnelse for å kreve at styremedlemmer som ikke har adgang til delta i behandlingen og godkjennelsen av redegjørelsen, deltar ved å signere den. Tvert imot kan man da risikere at inhabile styremedlemmer benytter anledningen til å komme med innspill og motforestillinger, og således påvirke utformingen av redegjørelsen. Hvis man først krever at et inhabilt styremedlem skal signere, er det rimelig at også dette styremedlemmet først gis anledning til å lese igjennom redegjørelsen. Det er ikke unaturlig at vedkommende da vil ha meninger om innholdet og gi uttrykk for disse. Når det gjelder kravet til signatur fra styret på redegjørelse utarbeidet etter § 3-8, synes det å være uenighet i teorien om det er et krav om at inhabilt styremedlem signerer, jf. Aarbakke m.fl. (2017) side 219 (note 2.1). Man bør benytte anledningen til å rydde denne uklarheten av veien.

Advokatforeningen legger til grunn at kravet om signering kan oppfylles også ved bruk av elektroniske løsninger, jf. aksjeloven § 1-6 annet ledd, som ble innført i 2017 som ledd i arbeidet med å gjøre aksjelovgivningen «teknologinøytral». Dette vil avdempe de praktiske utfordringer ved kravet om at samtlige styremedlemmer må signere.

Det er etter Advokatforeningens syn behov for en vurdering og klargjøring av forholdet mellom § 8-10 og § 8-11 første ledd. Når sistnevnte bestemmelse sier «har selskapet … for øvrig handlet strid med reglene i §§ 8-7 til 8-10, er disposisjonen ugyldig», er det vanskelig å lese dette på noen annen måte enn at også brudd på kravene til redegjørelsens innhold vil medføre ugyldighet. Dét vil kunne få uheldige og svært alvorlige konsekvenser, som ikke nødvendigvis vil stå i sammenheng med bruddets karakter. En vesentlig innvendig mot ugyldighet som konsekvens, er at kravene til innhold er skjønnsmessige og at det derfor ikke rent sjelden vil være vanskelig å avgjøre om kravene er oppfylt eller ikke. En ordning med automatisk ugyldighet vil således passe dårlig. En slik sanksjon er heller ikke nødvendig ut fra formålet bak innholdskravene, som først og fremst er å tydeliggjøre styrets ansvar for at selskapets deltakelse i slike transaksjoner er forsvarlig og å sikre aksjeeierne et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag.

Selv om forslaget til ny § 8-10 ikke selv inneholder et materielt vilkår om at finansierings­bistanden skal være i selskapets interesse, så faller det innenfor styrets alminnelige forvaltningsansvar å påse at så er tilfelle, slik departementet selv er inne på i Høringsnotatet, og som det forutsetningsvis fremgår av de foreslåtte kravene til innhold i redegjørelsen. Bryter styret denne plikten i forbindelse med at selskapet yter finansiering, er det naturlig at konsekvensen er erstatningsansvar etter § 17-1, på samme måte som ved andre brudd på plikten til å ivareta selskapets interesser, ikke ugyldighet.

Aksjeeiere som ikke er fornøyd med kvaliteten på redegjørelsen, vil ha anledning til å stille spørsmål og be om mer informasjon på generalforsamlingen, og eventuelt stemme imot beslutningen. Minoritetsaksjeeiere, kreditorer og medkontrahenter som mener at styret har opptrådt uaktsomt i sin vurdering og beslutning, vil kunne forfølge sine interesser gjennom en erstatningssak.

Som bakgrunn for lovendringsforslaget fremhever departementet i Høringsnotatet et ønske om å skape mer forståelige regler og å fjerne usikkerhet, samt redusere behovet for å innhente bistand for å avklare hvordan reglene skal tolkes. Dette ønsket harmonerer dårlig med en ordning hvor ethvert brudd på kravene til innhold i redegjørelsen innebærer at disposisjonen blir ugyldig.

Det synes også fornuftig å holde brudd på kravet om at styret skal signere redegjørelsen utenfor. Heller ikke her tilsier formålet bak kravet en slik sanksjon.

Etter Advokatforeningens syn bør derfor ugyldighet være forbeholdt brudd på de materielle vilkårene for å yte bistand (herunder kravene til forretningsmessige vilkår og prinsipper), brudd på kravet om å foreta kredittvurdering og brudd på kravene til saksbehandling. Hvis det skal knyttes ugyldighetsvirkninger også til brudd på kravene til innholdet i redegjørelsen, bør dette begrenses til vesentlige eller alvorlige brudd.

3.11.2.3 Krav om melding til Foretaksregisteret og kunngjøring

Advokatforeningen støtter videre forslaget om innføring av krav om melding av redegjørelsen og kunngjøring av slik melding, men har enkelte kommentarer og endringsforslag.

Etter Advokatforenings syn er det behov for å avklare hva som menes med at Foretaksregisteret skal «kunngjøre redegjørelsen». Det antas at hensikten ikke er at redegjørelsen som sådan skal kunngjøres, men at det skal kunngjøres at Foretaksregisteret har mottatt melding om slik redegjørelse, slik ordningen er for redegjørelser etter gjeldende § 3-8. I så fall bør lovteksten endres for å reflektere dette.

Hvis hensikten er at meldingen som sådan skal kunngjøres, så mener at Advokatforeningen at det vil kunne ha flere potensielt uheldige sider som i så fall bør utredes og vurderes nærmere. (Noen eksempler på uheldige sider nevnes nedenfor.) Noe annet er at de som ønsker det, vil kunne bestille en kopi av redegjørelsen fra Foretaks­registeret. Dette må også ses i sammenheng med den praksis som etter hvert har utviklet seg for redegjørelser etter aksjeloven § 3-8, hvor Foretaksregisteret i nokså stor grad godtar «sladding» av sensitiv informasjon mv. i den redegjørelse som meldes, og bakgrunnen for denne utviklingen.

Som nevnt ovenfor i forbindelse med forslaget om utvidet krav til innholdet i redegjørelsen, bør kravene til kunngjøring og det forhold at redegjørelsen (indirekte) gjøres offentlig tilgjengelig, ses i sammenheng med kravene til innholdet i redegjørelsen. For eksempel kreves at redegjørelsen skal opplyse om hvilken pris som skal betales for aksjene. I en oppkjøpssituasjon vil dette normalt være informasjon som partene ønsker å holde for seg selv. Et annet eksempel er kravet om at redegjørelsen skal inneholde en vurdering av selskapets interesse i å gjennomføre en slik transaksjon (og som det i Høringsnotatet er forutsatt skal være «grundig»). For å kunne forsvare at et målselskap bistår med oppkjøpsfinansiering, er det grunn til å tro at målselskapet mer enn unntaksvis må vise til rasjonalet bak oppkjøpet, forventede synergier, videre planer mv. Slike opplysninger vil normalt etter sin natur være sensitive, og kanskje også kvalifisere som forretningshemmeligheter. (Justis- og beredskapsdepartementet har nylig fremmet forslag til en egen lov om vern av forretningshemmeligheter.) Det synes derfor fornuftig å åpne for «sladding» av opplysninger som selskapet selv anser som sensitive og som selskapet ikke ønsker at skal tilflyte offentligheten, slik at den redegjørelsen som registreres i Foretaksregisteret ikke nødvendigvis viser all informasjon. Dersom spørsmålet om redegjørelsens innhold og kvalitet senere blir aktuelt i en erstatningssak, vil styret da ha en egeninteresse i å legge redegjøreselen frem i sin helhet. Tilsvarende bør det være opp til selskapet selv å gi ytterligere informasjon til kreditorer og andre tredjeparter i forbindelse med vurdering av videreføring av eksisterende eller inngåelse av nye engasjementer eller avtaler.

Forslaget går ut på at melding til Foretaksregisteret skal gis «uten opphold». Dette er samme formulering som i gjeldende § 3-8 annet ledd tredje punktum. I forslaget til endret § 3-8, hvor meldeplikten flyttes til fjerde ledd, benyttes ordlyden «straks». Såfremt det ikke er tilsiktet at det skal gjelde ulike tidskrav (noe det uansett er vanskelig å trekke ut av ordlyden), bør man benyttes samme formulering i de to bestemmelsene. For øvrig bør tegnsettingen (komma) i fjerde ledd og tegnsettingen i forslaget til ny § 3-8 fjerde ledd samsvare.

Departementet forutsetter og understreker flere steder at meningen er å innføre et krav om at meldingen både skal være meldt og kunngjort før den finansielle bistanden gis. Det er imidlertid vanskelig å lese et krav om at kunngjøring skal være skjedd før bistanden gis ut av den foreslåtte lovteksten (nytt femte ledd):

«Ved beslutning om å yte bistand etter bestemmelsen her skal redegjørelsen uten opphold og før bistanden ytes, meldes til Foretaksregisteret, som skal kunngjøre redegjørelsen gjennom Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjørings­publikasjon.»

Den naturlige forståelsen av ordlyden i forslaget er at det er tilstrekkelig at redegjørelsen meldes før bistanden ytes, og at det ikke er nødvendig å avvente kunngjøringen.

Hvis hensikten er at bistanden først kan ytes når kunngjøring har funnet sted, så må ordlyden endres slik at dette kommer klart frem. Advokatforeningen kan imidlertid ikke se at det er noe behov for et slikt krav. Tvert imot:

I og med at bistanden uansett skal kunne ytes i det øyeblikk redegjørelsen offentliggjøres, vil kravet om offentliggjøring ikke ha noen preventiv funksjon. Kreditorer eller andre tredjeparter vil uansett ikke ha anledning til å gjøre anskrik før bistanden ytes, selv om de skulle følge nøye med på løpende offentliggjøringer. Offentliggjøringen vil således først og fremst ha en notoritets­funksjon.

Videre har selskapene ikke noen påvirkning på saksbehandlingen i Foretaksregisteret. Saksbehandlingstiden kan tidvis være lang, særlig i siste kvartal. Det vil således kunne være tilfeldig og avhengig av årstid mv. hvor lang tid det vil ta fra meldingen gis til offentliggjøring skjer.

Heller ikke EU-retten gjør det nødvendig med noe krav om å avvente offentliggjøring, slik departementet selv er inne på.

Som begrunnelse for kravet om at kunngjøring skal skje først, viser departementet til at det vil ha den fordel at man får «et klart skjæringspunkt». Advokatforeningen antar at de fleste meldinger av denne typen innleveres elektronisk via Altinn, og at det i enda større grad vil være tilfellet i fremtiden. I slike tilfeller vil man ha «et klart skjæringspunkt» allerede ved innlevering av meldingen. Advokatforeningen synes for øvrig det er vanskelig å se noe tungtveiende behov for et klart skjæringspunkt. Spørsmålet om selskapet har fulgt saksbehandlingsreglene i § 8-10 vil uansett først komme opp i ettertid. Selskapet vil da ha bevisbyrden for at meldingen var gitt før bistanden, i den grad det har relevans for vurderingen.

Videre synes det naturlig å legge til grunn at selskapets avtalemotpart i forbindelse med etablering av den finansielle bistanden, i praksis som regel ikke vil være villig til å oppfylle sin ytelse før selskapet har dokumentert at meldingen er innlevert. I motsatt fall risikerer avtalemotparten at disposisjonen blir kjent ugyldig etter aksjeloven § 8-11 første ledd, i hvert fall slik Advokatforeningen legger til grunn at § 8-11 første ledd skal forstås. (Hvis departementets hensikt er at brudd på meldeplikten ikke skal ha ugyldighetsvirkninger, bør dette presiseres.)

Hvis departementet mener det er viktig med «et klart skjæringspunkt», så kan et alternativ være å åpne for at bistanden kan ytes allerede fra tidspunktet for meldingen dersom meldingen innleveres elektronisk.

På dette grunnlag foreslår Advokatforeningen at ordlyden i departementets eget forslag på dette punkt beholdes, samtidig som det i forbindelse med lovproposisjonen gjøres klart at bestemmelsen skal forstås etter sin ordlyd (og ikke slik som departementet legger til grunn i Høringsnotatet).

Advokatforeningen er klar over allmennaksjeloven § 8-10 fjerde ledd annet punktum lider av samme svakhet, for det tilfellet at hensikten er at bestemmelsen skal forstås på den måte som departementet forutsetter. Dersom Advokatforeningens forslag ikke følges opp, bør ordlyden i denne bestemmelsen rettes opp på tilsvarende måte.

Avslutningsvis bemerkes at innledningen til femte ledd – «Ved beslutning om å yte bistand etter bestemmelsen her…» – synes overflødig. Fjerde ledd, som også stiller krav til hva som skal skje med redegjørelsen, har for øvrig ingen slik innledning.

3.11.2.4 Oppheving av unntaksforskriften kapittel 2 og hjemmelen til å gi unntak ved enkeltvedtak

Advokatforeningen har ingen innsigelser mot å oppheve unntaksforskriften kapittel 2 eller hjemmelen for å gi unntak ved enkeltvedtak med de generelle unntak som nå legges inn i loven, da heller ikke foreningen kan se noen behov for videreføring. Som departementet påpeker, så vil privatpersoner (typisk i forbindelse med generasjonsskifte) enkelt kunne oppnå det samme ved å stifte et aksjeselskap som står for ervervet.

4. Oppsummering av Advokatforeningens merknader

Oppsummert er Advokatforeningens innspill til høringsnotatet følgende:

  • Høringsforslaget har etter Advokatforeningens vurdering fått en uforsvarlig kort høringsfrist, særlig tatt i betraktning omfang og betydning, og at deler av forslaget fremstår som nokså uferdig.

  • Advokatforeningen er enig i at virkeområdet for de nye reglene som følge av aksjonærrettighetsdirektivet i hovedsak begrenses til børsnoterte allmennaksjeselskaper, med mindre det identifiseres tilstrekkelige hensyn som tilsier at de også bør gjelde for aksjeselskaper og andre selskaper som følge av særlovgivning er organisert som allmennaksjeselskap. I lys av dette reises spørsmål ved om det er behov for dagens bestemmelse om lederlønnserklæringer i allmennaksjeselskapsloven § 6-16a ved siden av de nye reglene som følger av direktivet.

  • Advokatforeningen er enig i forslaget om videreføring av dagens prinsipper om åpenhet om aksjeeiernes identitet fordi disse gir bedre innsyn enn direktivets minstekrav.

  • Advokatforeningen slutter seg i hovedsak til departementets vurdering av at verdipapirhandelloven § 5-9 med forskrift oppfyller direktivets krav om informasjon i forbindelse med generalforsamlinger. Foreningen reiser spørsmål ved om direktivets formål tilsier at det bør legges til rette for lettere utøvelse av stemmerett for forvalterregistrerte aksjer uten at disse må omregistreres til VPS.

  • Advokatforeningen støtter forslaget om at plikten til å bekrefte at stemme er mottatt og registrert ved elektronisk stemmegivning på generalforsamling innføres både for allmennaksjeselskap og aksjeselskap selv om direktivet kun krever dette for børsnoterte selskaper.

  • Advokatforeningen mener forslaget om regulering av såkalte «proxy advisors» vil få et uriktig virkeområde i forhold til direktivet dersom disse som foreslått, inntas i allmennaksjeselskapsloven.

  • Advokatforeningen har noen, men ikke vesentlige merknader til forslagene til bestemmelsene om retningslinjer og rapportering av ledelsens lønn og godtgjørelse. Advokatforeningen mener så vidt omfattende detaljregler burde vurderes lagt i forskrift med kun hovedbestemmelse og forskriftshjemmel i lov.
  • Generalforsamlingens stemmegivning over retningslinjene for ledergodtgjørelse bør være rådgivende slik direktivet åpner for, og ikke bindende slik høringsnotatet foreslår.

  • Til forslaget om endring av reglene om avtaler med nærstående parter i aksjelovene § 3-8 savner Advokatforeningen en mer overordnet vurdering av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Hva er det man egentlig ønsker å oppnå og hva vil konsekvensene av de ulike deler av forslaget innebære for selskapene, og for minoritetsaksjonærer/kreditorer? Det er elementer i forslaget som innebærer en svekkelse av både minoritets- og kreditorvernet, men da bør denne svekkelsen i det minste innebærer forenklinger for selskapene. Til lovforslaget mener Advokatforeningen for øvrig at:

    • Begrepet «nærstående parter» gir lite veiledning til lovens brukere og henspiller uriktig mot legaldefinisjonen av «nærstående» i § 1-5. Det foreslås derfor at det enten brukes et annet begrep, f.eks. «tilknyttede parter» eller lignende, eller at lovteksten faktisk beskriver de mest sentrale aktørene og detaljerer disse i forskrift.

    • Det bør inntas unntak for heleide datterselskap.

    • Det bør klargjøres om det er adgang eller plikt til å basere seg på balansesum annet enn fra siste årsregnskap.

    • Det er uriktig å si at kravet til styregodkjennelse «ikke gjelder» for nærmere angitte avtaler.

    • Retten til å kreve generalforsamlingsgodkjennelse reiser en rekke uklare spørsmål og retten er av begrenset verdi. Antakelig taler de beste grunner for at denne retten tas ut. Advokatforeningen er i tvil om det er heldig at kravet til en uavhengig redegjørelse tas bort.

    • Direktivets regler bør ikke gjøres gjeldende for alminnelige aksjeselskaper. Dersom tankegangen er å forenkle hverdagen for små og mellomstore bedrifter fremstår det nærmest som skivebom å gjøre direktivets krav gjeldende for samtlige aksjeselskaper. Advokatforeningen deler imidlertid departementets syn på at aksjeloven § 3-8 gir et visst vern av i alle fall minoritetsaksjonærene og kanskje til en viss grad også for kreditorene, og at det er et behov for en viss regulering av nærstående transaksjoner utover det som følger av alminnelige regler. Det skal heller ikke undervurderes at bestemmelsen kan ha en viss preventiv effekt. En mulig løsning kan være å beholde gjeldende § 3-8 for aksjeselskaper, men med noen materielle endringer.

  • Advokatforeningen støtter i all hovedsak Nærings- og fiskeridepartementets forslag til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 8-10, men har forslag til enkelte justeringer, som først og fremst gjelder presiseringer, men også enkelte materielle endringer:

    • Advokatforeningen støtter forslaget om å innføre tilsvarende unntak i aksjeloven § 8-10 som i § 8-7.

    • Advokatforeningen støtter også forslaget om å utvide kravene til innhold i redegjørelser etter § 8-10, og er i all hovedsak positiv til de konkrete forslagene til endring av lovtekst. Advokatforeningen mener det bør vurderes å legge inn en eller annen form for kvalifikasjon som enda bedre får frem at det stilles visse krav til vurderingens kvalitet, ut over det som gjelder det tematiske innholdet. Dette kan for eksempel gjøres ved (innledningsvis) å knytte vurderingen opp mot formålet; at den skal gi aksjeeierne tilstrekkelig grunnlag til å foreta en opplyst beslutning ved avgjørelsen av om styrets forslag skal godkjennes.

Det bør vurderes å klargjøre om inhabile styremedlemmer skal signere og eventuelt om disse skal unntas.

  • Det bør vurderes og klargjøres om brudd på saksbehandlingsreglene for redegjørelse medfører automatisk ugyldighet, noe Advokatforeningen mener det ikke uten videre bør gjøre med mindre bruddene er vesentlige eller alvorlige, eller de materielle vilkårene for å yte finansielle bistand ikke er oppfylt.

  • Forslaget om kunngjøring av redegjørelsen bør klargjøres.

 

                                                                                                                                                                                                 Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort                                                                                     Merete Smith                                                                         
leder                                                                                                        generalsekretær