Utkast til forskrift om utnyttelse av produksjonskapasitet i røde produksjonsområder - laks

Sendt: 28.11.2019

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

1. INNLEDNING

Vi viser til departementets høringsbrev av 11. oktober 2019 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for fangst, fiskeri og havbruk. Lovutvalget består av Kjetil Haare Johansen (leder), Gerd Aaland Fagerli, Tore Fjørtoft, Kenneth Mikkelsen og Mons Alfred Paulsen.

2. SAKENS BAKGRUNN


Høringen gjelder forslag til ny forskrift om reduksjon av produksjonskapasitet eller reduksjon av utnyttelsen av produksjonskapasitet i områder som blir kategorisert som røde i trafikklyssystemet for lakse- og ørrettoppdrett.

Forslaget kommer i forlengelsen av innføringen av trafikklyssystemet, og det tidligere identifiserte behovet for å foreta nedtrekk i røde områder. Denne høringen gjelder ikke om eller hvor det skal kunne foretas reduksjon i produksjonskapasiteten, men hvordan slik reduksjon skal gjennomføres.

Det er viktig at denne høringsuttalelsen sees i sammenheng med Advokatforeningens tidligere høringsuttalelser, især høringsuttalelsen av 22. februar 2019 knyttet til endringene i akvakulturloven § 9, samt høringsuttalelsen knyttet til forslaget til forskrift om tildeling av økt produksjonskapasitet på eksisterende tillatelser (sak 19/5988-1).

3. TIDLIGERE HØRINGSUTTALELSER FRA ADVOKATFORENINGEN

Advokatforeningen vil innledningsvis minne om dens innspill og merknader av 22. februar 2019 i forbindelse med forslaget til endringer i akvakulturloven. De viktigste merknadene var da:

• At akvakulturloven § 9 etter Advokatforeningens syn ikke ga klar hjemmel for kollektiv nedjustering,

• At det var mangler i departementets vurderinger i relasjon til Grunnloven § 97,

• At det var tvilsomt om nedjustering av produksjonskapasiteten kunne gjøres i forskrifts form, men antakelig ville kreve enkeltvedtak, og

• At dersom departementet fastholdt at det var grunnlag for å gjøre nedjustering gjennom forskrift, at det ble bygget inn en sikkerhetsventil i bestemmelsen slik at departementet ikke kan nedjustere mulighetene til å utnytte en tillatelse dersom det ikke var nødvendig ut fra miljøhensyn.

Advokatforeningens tidligere innspill må has med ved vurderingen av merknadene til det konkrete forslaget til ny forskrift om utnyttelse av produksjonskapasitet i produksjonsområder for lakseoppdrett med uakseptabel miljøtilstand.

4. ADVOKATFORENINGENS MERKNADER TIL DET KONKRETE FORSLAGET TIL FORSKRIFT

4.1 Innledning
Departementet foreslår at det i forskrift skal fastsettes kapasitetsbegrensninger som blir gjeldende for kommersielle matfisktillatelser til oppdrett av laks, ørret og regnbueørret i sjø hjemmehørende i røde produksjonsområder.

4.2 Forskrift eller enkeltvedtak
Departementet foreslår at nedjustering av produksjonskapasitet skal skje i forskrift, jf. akvakulturloven § 9 tredje ledd.

På høyringsnotatets femte side fremgår det at ovennevnte ikke er til hinder for at det i medhold av forskrift kan fattes enkeltvedtak om nedjustering, dersom dette er nødvendig pga. vedtaksdefinisjonen i forvaltningsloven § 2.

Advokatforeningen er uenig i at nedjustering innen et produksjonsområde bør kunne skje i forskrift. Dette har også tidligere vært bemerket fra Advokatforeningen.
Slik Advokatforeningen ser det, innebærer bestemmelsen i akvakulturloven § 9 tredje ledd om at nedjustering skal skje i forskrift en fravikelse av viktige rettssikkerhetsgarantier som saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven knyttet til enkeltvedtak skal sørge for å ivareta.

Advokatforeningen er fortsatt av den prinsipielle oppfatning at denne typen nedjusteringer, selv om de er midlertidige, bør gjøres i enkeltvedtaks form, men merker seg flertallet i Næringskomiteens uttalelse som det er vist til i departementets høringsnotat, s. 5. Advokatforeningen er tvilende til denne vurderingen, og kan ikke se at vurderingen er gjort opp mot de skranker som følger av EMK P1-1 og Grunnloven § 97.

Gitt at departementet allikevel foreslår at nedjustering skal kunne skje gjennom forskrift, så vil det være viktig å få bygget inn den tidligere påpekte sikkerhetsventilen i bestemmelsen slik at departementet ikke kan nedjustere mulighetene til å utnytte en tillatelse dersom det ikke var nødvendig ut fra miljøhensyn. Dette er ikke gjort, jf. Advokatforeningens merknader nedenfor i punkt 4.5.

4.3 EMK P1-1 og Grunnloven § 97
Advokatforeningen mener en generell beslutning i forskrifts form om å nedjustere produksjonskapasitet kan være i strid med eiendomsvernet i EMK P1-1 og Grunnloven § 97. Forholdet til Grunnloven § 97 er redegjort for i Advokatforeningens høringsuttalelse til endring av akvakulturloven § 9, hvor blant annet følgende fremkom:
"For det første er Advokatforeningen av den oppfatning at det etter Grunnloven vil være krav om at det foretas en forholdsmessighetsvurdering hvor de samfunnsmessige virkninger som vil kunne oppnås må vurderes opp mot konsekvensene av tiltaket for den enkelte løyveinnehaver. Dette innebærer at det må foretas konkrete og individuelle vurderinger, jf. herunder rettspraksis knyttet til Grunnloven § 97. Etter Grunnloven vil det være relevant å se hen til om den enkelte oppdretter konkret bidrar til negativ miljøpåvirkning.

For det andre er det Advokatforeningens syn at det i grunnlovsvurderingen vil være relevant å se hen til om en gruppe selskaper vil få særlige utfordringer eller bli rammet hardere av byrdene enn andre på grunn av individuelle forhold. Advokatforeningen savner disse vurderingene fra departementets side.

Departementet har, slik Advokatforeningen ser det, ikke gjort en tilstrekkelig grundig vurdering av grunnlovsspørsmålet i høringsnotatet til endring av akvakulturloven § 9 tredje ledd. Det samme gjelder vurderingen etter EMK P1-1.

Ifølge EMK P1-1 må et inngrep, i tillegg til å ha hjemmel i lov, ivareta anerkjente samfunnsmessige formål og ikke være uforholdsmessig. Advokatforeningen mener disse spørsmålene ikke er tilstrekkelig utredet, verken i relasjon til endringen i akvakulturloven § 9 eller nå i forbindelse med dette konkrete forskriftsforslaget.

4.4 Kort om konsekvensene av at nedjustering skjer i forskrift
At nedjustering skal skje i forskrift, innebærer at partsrettighetene ved enkeltvedtak ikke gjelder. Etter Advokatforeningens syn er dette betenkelig, tatt i betraktning de negative konsekvenser beslutningen vil få for de aktører som påvirkes.

At nedjusteringen ikke gis virkning før etter seks måneder etter vedtakelse av forskrift om nedjustering, innebærer at de aktører som påvirkes, gis en viss innrettelsestid. Det er mulig at departementet mener at det sikrer en aktørs rett til forhåndsvarsel og klagerett. Advokatforeningen vil bemerke at aktørene gis tid til å være uenig i forskriften er likevel noe annet enn forvaltningsmessig klageadgang, og eneste reelle klagemulighet dersom beslutningen treffes i forskrift, er påstand om at forskriften er ugyldig for domstolene. Dette anses uhensiktsmessig og fratar i stor grad aktørene reell mulighet til å utfordre vedtaket om nedjustering.

En annen partsrettighet som fravikes dersom beslutningen treffes i forskrift, er retten til partsinnsyn i saksdokumenter. Beslutningen om nedjustering treffes av departementet på bakgrunn av en rapport fra en oppnevnt ekspertgruppe. Advokatforeningen har tidligere omtalt dette, jf. uttalelse av 8. desember 2017 til høringen om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur med matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret i 2017/2018:
"Så vidt vi forstår treffer Fiskeriministeren denne avgjørelsen på egen hånd (etter diskusjoner i regjeringskonferanse), uten at beslutningen nedtegnes i noe formell beslutning eller vedtak. Fiskeriministeren anser seg ikke bundet av de faglige råd som ekspertutvalget og styringsgruppen har gitt, og fastsetter "trafikklysene" uten at dette skjer gjennom noen kontradiktorisk beslutningsprosess og det er heller ikke mulig å få innsyn i de eventuelle dokumenter som foreligger som grunnlag for hans vurdering. Departementet har også inntatt det standpunkt at beslutningen om hvilken miljøstatus produksjonsområdene har, ikke er et vedtak i forvaltningslovens forstand.

En parts rettighet til partsinnsyn står sterkere enn retten til innsyn etter offentleglova. Dette betyr at forslaget fra departementet vanskeliggjør muligheten til å få innsyn i begrunnelsen for nedjusteringen.

4.5 Adgangen til å søke om unntak fra nedjustering
Etter produksjonsområdeforskriften § 12 kan aktører som oppfyller visse miljøkrav, søke om kapasitetsøkning uavhengig av miljøstatus i produksjonsområdet. Den viktigste funksjonen til regelen er at aktører som har lite luseproblematikk på én eller flere av sine lokaliteter, kan parere en nedjusteringsbeslutning og søke å unngå en reduksjon på de akvakulturtillatelsene som er klarert for de aktuelle lokalitetene.
At aktørene som oppfyller vilkårene for unntak, kan hevdes å redusere nedjusteringsbeslutningens rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved at beslutningen om nedjustering treffes på generelt grunnlag og i forskrifts form.
Advokatforeningen uttalte følgende i forbindelse med høringen om endringen av akvakulturloven § 9:

"Advokatforeningen er av den formening at for det tilfellet at departementet opprettholder at nedjusteringer kan bestemmes i forskrift, så må det bygges inn en sikkerhetsventil i bestemmelsen slik at departementet ikke kan nedjustere mulighetene til å utnytte en tillatelse dersom det ikke er nødvendig av hensyn til miljøet."

Noen slik sikkerhetsventil har departementet ikke foreslått. Departementet mener derimot nå at den eksisterende bestemmelsen i produksjonsområdeforskriften § 12 vil være tilstrekkelig. Dette til tross for at departementet i høringsnotatet til endring av akvakulturloven § 9 uttalte at det i mange tilfelle vil være naturlig å fastsette unntaksbestemmelser, jf. side 17.

Etter produksjonsområdeforskriften § 12 fjerde ledd kan det søkes til Mattilsynet om kapasitetsøkning annet hvert år (oddetallsår). I år er allerede denne søknadsfristen ute. Det betyr at for de oppdretterne som ikke har søkt eller har mottatt avslag fra Mattilsynet, er det ikke noen sikkerhetsventil hvis de har lokaliteter innenfor et senere kategorisert «rødt» område.

Av departementets høringsnotat fremkommer at det i produksjonsområde 3 er seks aktører som har fått innvilget søknaden, jf. side 16. Det betyr at for de resterende aktører innenfor dette produksjonsområdet er det ingen form for sikkerhetsventil. Dette er svært betenkelig både av hensyn til mulighetene for å forutberegne sin rettsstilling og av hensyn til oppdretternes rettsikkerhet. Det kan også reise problemstillinger knyttet til Grunnloven og EMK.

Slik Advokatforeningen ser det, taler også ovennevnte for at beslutningen om nedjustering treffes som enkeltvedtak. Dersom beslutningen treffes som enkeltvedtak, kan myndighetene samtidig ta stilling til spørsmålet om unntak fra nedjustering. Etter Advokatforeningens syn er det i strid med rettsikkerhetsgarantier at de aktørene som ikke har medvirket til den dårlige miljøtilstanden, aktivt må søke å avhjelpe – før forskriften er sendt på høring – en nedjustering de ikke har skyld i.
Til slutt under dette punktet skal det bemerkes at Mattilsynets vurdering etter produksjonsområdeforskriften § 12 er en vurdering knyttet til lokalitet og dermed i utgangspunktet lokalitetstillatelsen. Sammenhengen mellom lokalitetstillatelse og akvakulturtillatelsen hvor sistnevnte kan dekke flere produksjonsområder og flere lokaliteter, reiser flere og andre kompliserte problemstillinger. Noen er belyst i høringsnotatet og søkt løst gjennom forskriftsforslaget, mens andre fremstår som uavklarte. Advokatforeningen er av den oppfatning at disse spørsmålene bør utredes bedre før forskriften vedtas.

4.6 Plassering av nedjusteringsbestemmelsene
Dersom departementet opprettholder at nedjusteringsbeslutningen skal vedtas i forskrift, mener Advokatforeningen at bestemmelsene bør inntas i egen forskrift. Advokatforeningen slutter seg til departementets grunngivning i høringsnotatet, og viser videre til at fastsettelse av bestemmelser i en egen forskrift harmonerer best med den fremgangsmåte som benyttes ved oppjustering av produksjonskapasitet.

4.7 Hjemmelslov
Forskriften om nedjustering er hjemlet i akvakulturloven. I høringen i forbindelse med endring av akvakulturloven § 9 uttalte departementet at "fiskehelse er et miljøhensyn". Dette synspunktet mente Advokatforeningen var diskutabelt. Advokatforeningens syn var at hensynet til fiskehelse primært skal ivaretas gjennom matloven. Dette har støtte i forarbeidene til akvakulturloven og det faktum at lakselusforskriften er hjemlet i matloven. Også reguleringer som ivaretar hensynet til fiskehelse hos viltlevende laksefisk, hjemles i matloven, og ikke akvakulturloven.

Det registreres at departementet i dette høringsnotatet ikke nevner fiskehelse, men under konsekvenser i punkt 6.3.7 skriver følgende:

"På bakgrunn av det kunnskapsgrunnlaget vi har, legger departementet til grunn av redusert kapasitet på oppdrettstillatelser i røde områder vil ha positiv effekt på lusepresset og miljøet i det aktuelle området gjennom redusert belastning på ville bestander av laksefisk."

Advokatforeningen registrer at departementet nå knytter konsekvensen direkte til miljø uten å gå veien om fiskehelse, og at departementet mener at kunnskapsgrunnlaget er tilstrekkelig for å trekke en slik slutning. Dette fremstår for Advokatforeningen som om forslaget til forskrift ikke er tilstrekkelig gjennomarbeidet før det er sendt ut på høring.

4.8 Hvordan nedjustering skal gjennomføres
Advokatforeningen er enig i at nedjustering skal skje som en midlertidig begrensning i utnyttelsesgrad, eksempelvis som en prosentsats av opprinnelig MTB, slik at en unngår å måtte skrive ut nye og midlertidige tillatelsesdokumenter. Det er da viktig at nedjusteringen fremkommer av Akvakulturregisteret slik som departementet foreslår. Det fremstår imidlertid noe uklart om registreringen i Akvakulturregisteret vil bli gjort. Slik Advokatforeningen ser det, er det det produksjonsområdet som tillatelsen er hjemmehørende som blir avgjørende, uavhengig av om utnyttelsen skjer på tvers av flere produksjonsområder.

I høringen til endringen av akvakulturloven § 9 hadde departementet i høringsnotatet tatt inn mulige forslag til endring av akvakulturdriftsforskriften §§ 47, 48, 48a og 48 b om felles biomassetak og konsernbiomasse. I Advokatforeningens høringsuttalelse fremkom at:

Advokatforeningen vil kort påpeke at situasjonen med felles biomassetak på tvers av produksjonsområder reiser en rekke problemstillinger som foreløpig ikke er godt nok utredet fra departementets side.

Departementet har i høringsnotatet om reduksjon likevel ikke foreslått noen endringer av de nevnte bestemmelsene i akvakulturdriftsforskriften. I høringsnotatet er det redegjort for hvordan reglene om felles biomassetak skal praktiseres.

Advokatforeningen mener manglende endring av regelverket kan være problematisk, da departementets redegjørelse kan få betydning for oppdretternes rettigheter og plikter.
Under punkt 4.2.2 om felles biomassetak i høringsnotatet redegjør departementet videre for en situasjon der oppdretter A har tillatelser og lokaliteter innenfor to ulike produksjonsområder, hvorav det ene er rødt og det andre er grønt. Eksempelet departementet viser, innebærer at oppdretter A får 259 tonn mer i biomasse og at hele eller deler av denne biomassen kan nyttiggjøres innenfor det røde området.
Eksempelet synliggjør for Advokatforeningen at det er risiko for at regelverket ikke vil virke etter intensjonen. Samlet sett kan belastningen innenfor et rødt produksjonsområde bli uendret eller større grunnet reglene om felles biomassetak. Advokatforeningen mener det kan være grunn til å tro at det er mange som kan komme i en situasjon tilsvarende oppdretter A. Departementet på sin side skriver at myndighetene ikke har oversikt over dette, jf. punkt 6.2 «Eksempel på konsekvenser av en nedjustering»:

"I forbindelse med fastsettelsen av produksjonsområdeforskriften ble det i tillegg bestemt at alle selskaper skal kunne få anledning til å drive i to produksjonsområder og kan få felles biomassetak mellom produksjonsområdene. Flere selskap har også felles biomassetak som omfatter flere produksjonsområder. Dette gjør det komplisert å vurdere hvordan tildelt MTB er utnyttet i produksjonsområde. Utnyttelsen vil også variere sterkt fra selskap til selskap."

Usikkerheten knyttet til konsekvenser og om forslaget samlet sett vil virke etter intensjonen, er etter Advokatforeningens syn betenkelig. Det er uansett sannsynlig at de aktørene som har tillatelser på tvers av produksjonsområder i mindre grad vil bli rammet av reduksjonen enn andre aktører. Det vises til at for de mindre aktørene kan det være vanskelig å skaffe lokaliteter i andre produksjonsområder. De minste aktørene vil i tillegg være avhengig av et visst antall tillatelser for å kunne drive regningssvarende i ulike produksjonsområder.

Regelverket kan således bidra til å skape en utilsiktet forskjellsbehandling mellom de aktørene som har felles biomassetak på tvers av produksjonsområder, og de som ikke har (f.eks. grunnet lokalitetsmangel). Advokatforeningen antar at det i stor grad vil være de store aktørene som favoriseres gjennom denne ordningen. De som rammes hardest kan være små aktører som i liten grad har luseproblematikk på sine lokaliteter, men de har ikke tillatelser som kan nyttes på tvers av to eller flere produksjonsområder.
Det skal også bemerkes at ordningen med felles biomassetak i disse tilfellene kan motvirke regelverkets formål fordi samlet sett kan det bli mer biomasse innenfor et rødt område. Forholdet uthuler også nødvendigheten av regelverket hvilket kan bli problematisk mot Grunnloven og EMK.

Departementet har foreslått å innsnevre området for produksjonsområdeforskriften § 12 tredje ledd gjennom produksjonsbegrensningsforskriften § 3 siste ledd og produksjonsområdeforskriften § 9 tredje ledd. Etter Advokatforeningens syn er de foreslåtte formuleringene uklare og bidrar ikke til klargjøring av rettstilstanden.

 

5. AVSLUTNING

Etter Advokatforeningens syn har produksjonsområdeordningen, med muligheten for nedtrekk av produksjonskapasitet, et potensiale til å være et godt virkemiddel for å styre produksjonskapasiteten i oppdrettsnæringen. Ut fra de vesentlige negative konsekvenser en beslutning om nedjustering vil få, mener Advokatforeningen som nevnt at nedjusteringsbeslutninger må treffes i enkeltvedtak.

Produksjonsområdesystemet kan tilpasses ovennevnte. Dersom trafikklyset viser rødt i et produksjonsområde – miljøtilstanden er uakseptabel – kan myndighetene velge å nedjustere en aktørs akvakulturtillatelsers produksjonskapasitet, forutsatt at vilkårene for unntak ikke er til stede. Et slik system vil i større grad ivareta aktørens rettssikkerhet, samtidig som en unngår situasjoner hvor aktører uten skyld i lakseluspresset mot villfisken blir kollektivt «avstraffet».

Sammenhengen mellom lokalitetstillatelse og akvakulturtillatelsen, hvor sistnevnte kan dekke flere produksjonsområder og flere lokaliteter, reiser mange problemstillinger. Noen er belyst i høringsnotatet og søkt løst gjennom forskriftsforslaget, men mye fremstår fortsatt som uklart. Tilsvarende gjelder forhold knyttet til felles biomassetak på tvers av produksjonsområder.

Advokatforeningen mener flere problemstillinger ikke er tilstrekkelig utredet, og anmoder departementet om å foreta fornyede og ytterligere vurderinger før forskrift om nedjustering av produksjonskapasitet i røde soner vedtas.

 

                                                   Vennlig hilsen

Jens Johan Hjort                                                                    Merete Smith
leder                                                                                      generalsekretær