Forslag til endringer i vannressursloven, vassdragsreguleringsloven, energiloven, lov om elsertifikater og havenergilova

(administrative reaksjoner og sanksjoner)

Sendt: 17.02.2020

Adressat: Olje- og energidepartementet

1 INNLEDNING

Vi viser til departementets høringsbrev av 13.1.2020 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for energirett, vannkraft, olje og gass. Lovutvalget består av Jan Birger Jansen (leder), Hallvard Gilje Aarseth, Vetli Felland, Cathrine Bjørge Hetland, Anders Rødland, Aksel Sebastian Tannum og Anne Elisabeth B. Wedeum.


2 FORSLAG OM NYE OG ENDREDE ADMINISTRATIVE SANKSJONER PÅ ENERGI- OG VASSDRAGSOMRÅDET

Olje- og energidepartementet («OED») har i høringsnotat av 13. januar 2020 foreslått nye og endrede administrative sanksjoner på energi- og vassdragsområdet. Departementets forslag er en oppfølging av de endringer som ble foretatt i lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningen («forvaltningsloven») i 2016 hvor det ble gitt generelle bestemmelser om bruk av administrative reaksjoner og sanksjoner.

Advokatforeningen er positiv til flere av forslagene som fremsettes. Både forslag om regulering av øvre tak for overtredelsesgebyr og forslag om ytterligere klargjøring av hvilke overtredelser som skal kunne medføre henholdsvis straff og administrative sanksjoner, er tiltak som vil bidra til å styrke aktørenes rettssikkerhet.

På den annen side vil Advokatforeningen bemerke at det synes å være et gjennomgående trekk ved departementets høringsforslag at sanksjonsmidlene foreslås skjerpet eller utvidet, samtidig som det foreslås å lette på kravet til utvist skyld for å kunne sanksjonere regelstridig adferd. Dette gjelder særlig for overtredelser foretatt av foretak, hvor det foreslås at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges på objektivt grunnlag uten at det stilles krav til uaktsom eller forsettlig opptreden.

De foreslåtte lovendringene legger med andre ord samlet sett opp til en utvikling i retning av strengere reaksjoner, og hvor det i tillegg skal være en lavere terskel for å kunne sanksjonere. Advokatforeningen er kritisk til en slik utvikling. Etter Advokatforeningens mening er en slik innskjerping av reaksjonsapparatet og reaksjonsadgangen betenkelig fra et rettssikkerhetsperspektiv, og innskjerpingen synes i liten grad begrunnet med et reelt behov for sterkere virkemidler på energi- og vassdragsområdet.


3 MERKNADER TIL DE ENKELTE ENDRINGSFORSLAGENE

3.1 Overtredelsesgebyr


3.1.1 Utgangspunkt

Forslagene om nærmere regulering av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr på energi- og vassdragsreguleringens område følger opp den generelle reguleringen av overtredelsesgebyr i forvaltningsloven hvor utgangspunktet er at overtredelsesgebyr enten skal fastsettes etter faste satser, eller innenfor en nærmere definert ramme ved individuell utmåling av gebyr.

Advokatforeningen støtter forslaget om å gi hjemmel til å sette øvre rammer for individuelt fastsatte overtredelsesgebyr. En forhåndsdefinert ramme for hvilke sanksjoner som kan ilegges gir etter Advokatforeningens mening økt forutsigbarhet og styrker aktørenes rettssikkerhet. Etter Advokatforeningens syn burde imidlertid spørsmålet om hvilket nivå de øvre rammene for overtredelsesgebyr skal legges på vært nærmere behandlet i høringsnotatet, og da slik at man i lovendringsprosessen gav klarere føringer for fastsettelse av rammene. Spørsmålet om hvor inngripende sanksjoner det skal være adgang til å ilegge er et viktig rettspolitisk spørsmål som det etter Advokatforeningens syn hadde vært nærliggende at ble mer inngående behandlet i forbindelse med den samlede gjennomgangen av sanksjoner og reaksjonsmidler innen energi- og vassdragsområdet.

Etter Advokatforeningens syn er det fornuftig å harmonisere hvilke momenter som skal vektlegges ved utmåling av overtredelsesgebyr, og Advokatforeningen støtter dette forslaget. En harmonisering av hvilke hensyn som skal vektlegges er etter Advokatforeningens mening ønskelig for å fremme en mest mulig ensartet praksis. Det er videre positivt at det også for overtredelsesgebyr på energi- og vassdragsrettens område understrekes at andre reaksjoner som ilegges selskapet skal vektlegges ved utmåling.

3.1.2 Ansvar for medvirkning

Departementet drøfter i høringsnotatet hvorvidt medvirkningsansvar skal kunne resultere i overtredelsesgebyr og foreslår å fjerne bestemmelser om dette i vannressursloven, vassdragsreguleringsloven, energiloven, elsertifikatloven og havenergiloven.

Advokatforeningen er enig med departementet i at ansvar for medvirkning bør forbeholdes saker som avgjøres som straffesaker, slik at bestemmelser om medvirkningsansvar og overtredelsesgebyr for medvirkning fjernes fra energi- og vassdragslovgivningen.

3.1.3 Tilnærmet objektivt ansvar for foretak

OED foreslår at skyldkravet for å kunne ilegge foretak overtredelsesgebyr innen energi- og vassdragsområdet endres fra skyld/uaktsomhet til et tilnærmet objektivt ansvar.

Endringsforslaget er begrunnet med hensynet til ensartet regulering, og det er vist til at objektivt ansvar for foretak er forvaltningslovens utgangspunkt, og også det generelle utgangspunktet for ileggelse av foretaksstraff etter straffeloven.

Advokatforeningen har forståelse for at effektivitetshensyn kan anføres til støtte for tilnærmet objektivt ansvar. På den annen side er administrative sanksjoner virkemidler som er innført primært av allmenn- og individualpreventive hensyn. Disse hensynene gjør seg sterkest gjeldende når overtredelsesgebyr ilegges bevisste eller uaktsomme overtredelse. I Prop 62 L (2015-2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner) understrekes det om overtredelsesgebyr at «[s]anksjonene har størst individual- og allmennpreventiv effekt der den som utsettes for sanksjonen, har vært klar over eller burde vært klar over lovbruddet.»

Departementet fremholder i høringsforslaget at skyldkravet ikke foreslås gjort objektivt, men «tilnærmet objektivt» idet «hendelige uhell og force majeure-lignende forhold skal være fritatt». Advokatforeningen vil bemerke at denne begrensningen ikke er reflektert i forslagene til endret ordlyd i vannressursloven, vassdragsreguleringsloven, energiloven, elsertifikatloven og havenergiloven. I selve endringsforslagene uttales det kun at overtredelsesgebyr for foretak skal kunne «ilegges foretaket selv om ingen enkeltperson har utvist skyld». Hensynet til klarhet tilsier etter Advokatforeningens syn at vilkårene for å kunne ilegges overtredelsesgebyr fremgår tydelig av lovteksten, og da slik at også begrensningene i ansvar kan utledes uten å være kjent med lovenes forarbeider.

Advokatforeningen vil videre bemerke at bruk av hendelige uhell/force-majeure som kriterier for når ansvar er utelukket, i seg selv er reguleringsteknisk problematisk. Spørsmålet om hvilke hendelser som kvalifisere/ikke-kvalifiserer for å være et hendelig uhell/force-majeure-situasjon vil være en betydelig usikkerhetsfaktor som vil kunne skape uklarhet ved anvendelse av reglene. Dette gjelder særlig på dette området hvor også flere av de ulike handlingsnormene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr ved brudd, i seg selv er nokså overordnet og vagt formulert.

Advokatforeningen mener en utvikling hvor sanksjoner for overtredelser av lover og forskrifter i økende grad skal kunne ilegges administrativ uten at det stilles krav om at de foretak som sanksjoneres eller noen disse hefter for har opptrådt forsettlig eller uaktsomt, er betenkelig. Etter Advokatforeningens syn bør derfor kravet om skyld beholdes som vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr – også der hvor overtredelsesgebyret ilegges foretak.

Dersom objektivt ansvar med unntak for force majeure-lignende hendelser innføres som vilkår for å kunne ilegge overtredelsesgebyr til foretak, vil Advokatforeningen bemerke at energiproduksjon, energitransport og annen virksomhet innen energi- og vassdragssektoren er virksomhet som i betydelig grad utsatt for påvirkning fra ekstremvær og naturhendelser. Som påpekt i departementets høringsnotat stiller dette krav til aktørene, slik at ikke alle konsekvenser av naturhendelser uten videre skal kunne anses som force majeure-lignende forhold. Advokatforeningen vil imidlertid understreke at det bør være en sammenheng mellom hva anlegg er og forventes å være dimensjonert for å tåle, og hva som eventuelt anses som force majeure-lignende naturhendelser som kan frita for ansvar. Terskelen for ansvarsfrihet bør ikke settes så høyt at avbrudd el som følge av naturhendelser utover det anleggene med rimelighet kan forventes å være dimensjonert for skal kunne medføre overtredelsesgebyr.

3.1.4 Subsidiært ansvar for morselskap

Advokatforeningen mener at eventuelle overtredelsesgebyr bør ilegges det foretak som har overtrådt den aktuelle forbudsbestemmelsen, og kan tiltre departementets vurdering om at det ikke foreligger særlige forhold som tilsier å skulle holde morselskaper ansvarlig for overtredelsesgebyr innen energi- og vassdragssektoren.

3.1.5 Betalingsfrist for overtredelsesgebyr

Departementet foreslår å harmonisere bestemmelsene om betalingsfrist for overtredelsesgebyr med forvaltningslovens generelle utgangspunkt slik at det blir samme frist på fire ukers betalingsfrist fra vedtaket ble fattet både i vannressursloven, vassdragsreguleringsloven, energiloven, lov om elsertifikater og havenergiloven.

Advokatforeningen støtter departementets forslag om harmonisering, men understreker samtidig viktigheten av at det må finnes reell mulighet for betalingsutsettelse o.l. i særlige enkelttilfeller.

Advokatforeningen kan ikke se at departementet har vurdert hvorvidt innkreving av overtredelsesgebyr – i et tilfelle hvor vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr er påklaget – er forenelig med EMK artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen). Det bemerkes at man eksempelvis innen skatterettens område har som klar hovedregel at det skal gis utsatt iverksettelse ved klage over ilagt tilleggsskatt eller overtredelsesgebyr. Skatteetaten uttaler følgende i Skattebetalingshåndboken 2019 pkt. 10-1.3:

«Der skattyter er ilagt tilleggsskatt, overtredelsesgebyr eller tilleggstoll, og klager over vedtaket eller tar ut søksmål, vil han nå som den klare hovedregel ha krav på utsatt iverksetting/utsatt innfordring. Bakgrunnen for dette unntaket er blant annet at lovgiver vil være sikker på at innkrevingen av administrative sanksjoner er i tråd med EMK artikkel 6 nr. 2 (uskyldpresumsjonen).»

Etter Advokatforeningen må tilsvarende betraktninger gjelde også for overtredelsesgebyr innen energi- og vassdragsområdet. Advokatforeningen mener derfor at overtredelsesgebyr som hovedregel ikke bør kunne kreves inn mens ileggelsen er gjenstand for klagebehandling eller rettslig prøving. Dette utgangspunktet burde også etter Advokatforeningens syn vært reflektert direkte i lovteksten(e).

3.1.6 Foreldelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr

Advokatforeningen støtter forslaget om å innføre bestemmelser om foreldelse av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr i særlovene på energi- og vassdragsområdet.

Etter Advokatforeningens mening er det hensiktsmessig med en lik foreldelsesfrist for både straffeansvar og for adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr. Advokatforeningen støtter også forslaget om ensartet regulering av foreldelsesfrist i alle særlovene på energi- og vassdragsområdet.

3.2 Inndragning av ulovlig utbytte

3.2.1 Inndragning som reaksjonsmiddel

OED foreslår i høringsnotatet at forvaltningen administrativt skal kunne fatte vedtak om inndragning av ulovlig utbytte, m.a.o. utbytte som skyldes/er generert som følge av lovovertredelser. Etter Advokatforeningens syn er inndragning av utbytte et inngripende sanksjonsmiddel som reiser en rekke kompliserte spørsmål både hva gjelder årsakssammenheng og beregning. Hjemler for inndragning av utbytte fra ulovlig virksomhet finnes allerede i straffelovgivningen. De rettssikkerhetsgarantier som der er etablert, er proporsjonale og viktige rettigheter som ikke bør uthules gjennom økt adgang til administrativ inndragning av utbytte.

Advokatforeningen støtter derfor ikke forslaget om generell adgang til å kreve inndragning av ulovlig utbytte i samme utstrekning som det kan gis overtredelsesgebyr.

3.2.2 Hvem inndragningskravet rettes mot og ansvar for morforetak

Etter Advokatforeningens syn er inndragning en så vidt inngripende reaksjon, at dette – dersom det innføres – ikke bør kunne gjennomføres som et rent administrativt vedtak overfor andre enn den direkte ansvarlige.

Advokatforeningen vil bemerke at man for de groveste overtredelsene som håndteres etter straffesporet allerede har adgang til inndragning fra andre etter reglene i straffeloven § 71, men da slik at rettssikkerhetshensyn i større grad er ivaretatt.

OED foreslår at et inndragningskrav bør kunne rettes mot et morselskap eller et morselskap i et konsern dersom datterselskapet ikke betaler på grunn av manglende betalingsevne. Advokatforeningen finner det betenkelig å innføre regler som uthuler de grunnleggende prinsippene om begrenset ansvar for aksjeselskaper uten at det påvises annet behov enn at et datterselskap kan mangle betalingsevne. Datterselskapet, som forutsetningsvis er overtreder, er underlagt selvstendige krav til for eksempel forsvarlig egenkapital etter aksjeloven § 3-3, og lovens øvrige regler til beskyttelse av kreditorer. Det er ikke behov for å særskilte regler som innebærer ansvarsgjennombrudd utover den generelle reguleringen.

Et ansvar for morselskap kan også være svært problematisk i selskap med flere aksjonærer, men hvor en majoritetsaksjonær har bestemmende innflytelse, jf. aksjeloven § 1-3 andre ledd. Denne aksjonæren vil kunne hefte fullt ut for datterselskapets manglende betalingsevne uavhengig av om eierandelen er ned mot 50 %.. Det vil forrykke den likebehandlingen som ligger til grunn for aksjeselskapsformen. En slik regel kan også gi uheldige insentiver til å organisere seg bort fra det subsidiære ansvaret ved for eksempel å begrense eierandeler/innflytelse til rett under 50 %.

Rent lovteknisk er også det foreliggende forslaget uklart, ved at det ikke klargjør om ansvaret knytter seg til tidspunktet utbyttet har tilfalt morselskapet, eller tidspunktet for manglende betalingsevne.

3.2.3 Hva som går inn under utbyttebegrepet

Advokatforeningen er enig i at det ved en eventuell administrativ inndragningsadgang, i høyden må være nettoutbyttet som kan inndras. En adgang til inndragning av brutto utbytte vil i enda sterkere grad ha preg av å være en straff, hvilket tilsier at inndragning ikke bør kunne besluttes uten at den inndragningskravet er rettet mot er sikret de rettssikkerhetsgarantier som gjelder på strafferettens område.

3.3 Tilbakekall av offentlige tillatelser

Departementet foreslår å videreføre dagens system for tilbakekall og omgjøring av konsesjoner og tillatelser dersom det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger i søknader om forhold av vesentlig betydning. Advokatforeningen er enig i at det bør være adgang til å tilbakekalle tillatelser som er gitt på et uriktig grunnlag.

Advokatforeningen vil imidlertid understreke at i og med at tilbakekall er inngripende og ikke er ment å skulle være noen sanksjon, så bør terskelen for å tilbakekalle/omgjøre en tillatelse være høy. Det sentrale vurderingskriteriet i en tilbakekallsvurdering bør være hvorvidt tillatelse ville ha blitt gitt eller ikke dersom det hadde vært gitt korrekte/fullstendige opplysninger om det aktuelle forholdet.

Advokatforeningen støtter videre departementets forslag om at tildelte tillatelser/konsesjoner bare bør kunne trekkes tilbake ved alvorlige eller gjentatte overtredelser og at mindre overtredelser sanksjoneres på annen måte.

3.4 Tvangsmulkt

Advokatforeningen støtter departementets forslag om å harmonisere reguleringen av adgang til reduksjon og ettergivelse av tvangsmulkt. Advokatforeningen mener også det vil være hensiktsmessig å gi forskriftsbestemmelser om tilbakebetaling og rentebetaling.

3.5 Straff

Departementet foreslår i høringsnotatet å videreføre dagens hjemler for straff samtidig som det foreslås en generell økning av strafferammene.

Advokatforeningen er kritisk til at det fremsettes forslag om økte strafferammer uten at det er foretatt noen nærmere vurdering av behovet for skjerpede straffer. Forslaget om generell skjerping av strafferammene innen energi- og vassdragsområdet er ikke begrunnet på annen måte enn ved å vise til utviklingen i retning av økte strafferammer på andre livsområder og ved en påpekning av at energilovgivningen ivaretar sentrale verdier.

Forslaget om skjerpede strafferammer kommer også i tillegg til forslag som både utvider adgangen til å ilegge administrative sanksjoner, og utvider det administrative virkemiddelapparatet.

Etter Advokatforeningens syn bør en slik generell tilstramming av reaksjons- og sanksjonsapparatet ikke innføres uten at det foreligger et klart behov for en slik innskjerping.

3.6 Regulering av hvilke overtredelser som kan medføre overtredelsesgebyr, straff og inndragning

Advokatforeningen vil understreke at sterke rettssikkerhetshensyn tilsier at vilkårene for straff og administrative sanksjoner bør være klart presisert i lovverket. Advokatforeningen mener derfor det er positivt at departementet har gjennomgått og foreslått en klargjøring av hvilke overtredelser som skal være straffesanksjonert og hvilke som vil kunne medføre overtredelsesgebyr.


4 OPPSUMMERING – AVSLUTTENDE MERKNADER

Advokatforeningen er positiv til at sanksjons- og reaksjonsmidlene innen energi- og vassdragsretten harmoniseres og søkes brakt i overenstemmelse med de generelle prinsippene for forvaltningssanksjoner som er nedfelt i forvaltningsloven.

Advokatforeningen mener imidlertid forslaget går for langt i å innføre nye og strengere sanksjonsmidler/reaksjoner overfor aktørene innen energi- og vassdragsområdet, uten at det er vist til noe dokumentert behov for en slik innskjerping. Etter Advokatforeningens syn er en slik innskjerping særlig betenkelig når det også foreslås kombinert med en adgang til å ilegge overtredelsesgebyr og inndra utbytte uten krav til skyld.

 


                                                      Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                                            Merete Smith
leder                                                                                               generalsekretær