Forskrift om arbeid i arbeidsgivers hjem og hushold – med sikte på eventuell ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem i norsk rett

Sendt: 14.01.2020

Adressat: Arbeids- og sosialdepartementet

1 INNLEDNING

Vi viser til departementets høringsbrev av 24.9.2019 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av Tarjei Thorkildsen (leder), Martin Staxrud Jetlund, Simen Lium, Kristin Fjellby Grung, Oddvar Lindbekk og Sigrun Sagedahl. Advokat Rajvinder Singh Bains bistår utvalget som sekretær.

 

2 KOMMENTARER TIL DE ENKELTE FORSLAGENE

2.1 Innledende bemerkninger
Høringsnotatet foreslår lov- og forskriftsendringer for å muliggjøre en eventuell ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 189 om anstendig arbeid for arbeidstakere i private hjem. Høringsnotatet inneholder to alternative forslag. Forslag A angir en såkalt «minimumsløsning» som skal møte konvensjonens krav, og enkelte andre forpliktelser etter EU-direktiver, på de områder der disse forpliktelsene ikke allerede er ivaretatt gjennom eksisterende regelverk. Forslag B er noe mer omfattende og tar sikte på en større harmonisering med arbeidsmiljøloven. Et fremhevet formål ved forslag B er å imøtekomme konvensjonens intensjon om mest mulig lik regulering av denne gruppen arbeidstakere med andre arbeidstakere, likevel slik at dette må tilpasses til de særlige forhold som gjelder for den aktuelle gruppen.

Teknisk tar endringsforslagene utgangspunkt i forskrift om husarbeid, tilsyn og pleie i privat arbeidsgivers hjem eller hushold av 05.07.02 (husarbeidsforskriften). Innholdsmessig gjøres først en utvidelse av anvendelsesområdet for denne ved endring til «… arbeidstaker utfører arbeid i arbeidsgivers hjem og husholdning» (og tilsvarende endring i lovens forskriftshjemmel). Videre gjøres endringer som primært går ut på at forskriften suppleres med bestemmelser hentet fra arbeidsmiljøloven, der forslag B tar inn flere bestemmelser fra loven enn forslag A. Det brukes derfor i begge forslag i det aller vesentligste formuleringer som er kjent fra innarbeidet arbeidsrettslig terminologi.

Departementet ber innledningsvis særskilt om synspunkt på hvilket alternativ (forslag A eller B) som er mest hensiktsmessig. De to forslagene har ulike bestemmelser i mer enn ti paragrafer, og der forslag B-varianten også har ulike begrunnelser. B-varianten er til illustrasjon i relasjon til bestemmelsene om nattarbeid begrunnet med vitenskapelig belagt fare for forhøyet helse- og ulykkesrisiko, og i relasjon til andre bestemmelser primært ønske om likhet med arbeidsmiljøloven, uten at bestemmelsen isolert fremstår like tungtveiende eller aktuell for gruppen. Advokatforeningen finner derfor ikke å kunne gi et generelt svar på spørsmålet. Det gis likevel noen generelle betraktninger nedenfor i pkt. 2.2.

Advokatforeningen påpeker samtidig at spørsmålet om i hvor stor utstrekning det bør etableres lik regulering av denne gruppen arbeidstakere med andre arbeidstakere utover konvensjonens krav, i stor grad er et politisk spørsmål. I tråd med Advokatforeningens syn på sin oppgave som uavhengig høringsinstans, vil det her bli fokusert på de rettstekniske sider ved de regler som er foreslått.

I det følgende gis først noen generelle betraktninger knyttet til graden av harmonisering. Deretter kommenteres enkelte av de foreslåtte bestemmelser, uavhengig av om de hører til forslag A, forslag B eller er felles for begge.

2.2 Generelt om grad av harmonisering
Den aktuelle gruppen arbeidstakere fremheves av departementet å kunne være særlig sårbare for press og utnytting. Arbeidstakere i slike arbeidsforhold vil være lite synlig for omverden. Videre antar departementet at de ansatte i slike arbeidsforhold ofte vil kunne være unge arbeidstakere, arbeidsinnvandrere eller uorganiserte, som i mindre grad kan ivareta sine rettigheter.

Etter Advokatforeningens syn vil av disse grunner de alminnelige vernehensyn for arbeidstakere gjøre seg gjeldende med den samme styrke for disse som ved andre arbeidsforhold. Som et generelt utgangspunkt mener Advokatforeningen at dette taler for harmonisering med arbeidsmiljølovens vernebestemmelser som gjelder andre arbeidstakere.

Videre legges det av departementet til grunn at det den foreslåtte forskriften vil gjelde få arbeidsforhold fordi aktuelle arbeidsoppgaver ofte utføres utenfor private hjem eller i private hjem med en virksomhet som arbeidsgiver.

Av denne grunn påpekes at det etter Advokatforeningens syn vil kunne være rettsteknisk uheldig om det etableres mange ulike sett regler for ulike arbeidstakergrupper. Dette særlig om gruppene er små. Som et generelt utgangspunkt vil det for eksempel normalt være enklere å søke råd og å få veiledning knyttet til alminnelig kjente regler og prinsipper. At det er enkelt å få rådgivning antas samtidig å være særlig viktig for en sårbar gruppe med antatt begrensede økonomiske ressurser. Advokatforeningen mener derfor at også dette som et generelt utgangspunkt taler for harmonisering.

Departementet trekker frem som formål å imøtekomme konvensjonens intensjon om mest mulig lik regulering av arbeidstakere i private hjem med andre arbeidstakere. I lys av dette vil det også være naturlig å søke det samme innad i gruppen «arbeidstakere i private hjem». Det forhold at deler av gruppen er omfattet av arbeidsmiljøloven fullt ut, ved å være ansatt i en virksomhet, kan som et generelt utgangspunkt dermed også tale for harmonisering av regelverket overfor de som ikke er omfattet.

Advokatforeningen mener i likhet med departementet at reguleringen må ta hensyn til at arbeidet foregår i arbeidsgivers hjem. Videre at det tas hensyn til at en privatperson som arbeidsgiver i en del tilfeller ikke vil ha de samme ressurser som en alminnelig arbeidsgiver. Hva gjelder størrelse og ressurser er imidlertid arbeidsmiljølovens bestemmelser også ment å treffe et stort spenn fra de store til de små arbeidsgivere. Høringsnotatet behandler ikke det reguleringsalternativ å la arbeidsmiljøloven som sådan få anvendelse for alle arbeidstakere i private hjem, eventuelt med nødvendige unntak og tilpasninger. Etter Advokatforeningens syn bør det som et utgangspunkt vurderes om og forklares hvorfor det er behov for særregulering før dette velges.

Hvis det på enkelte punkter skulle være uklart hva konvensjonen krever, kan formålet om å muliggjøre en ratifikasjon i seg selv kunne tale for å velge den løsning som gir størst sikkerhet for at man oppfyller konvensjonens krav.

2.3 Avgrensning av virkeområdet i forskriften
I begge forslag § 1 siste avsnitt er forskriften avgrenset mot «sporadisk arbeid». Avgrensningen gir ikke en klar grense for forskriftens virkeområde.

Advokatforeningen mener generelt at dette er rettsteknisk uheldig, og at det i denne forskriften spesielt er uheldig i lys av de brukerne forskriften retter seg mot.

Det er lagt til grunn at de aktuelle arbeidstakerne er en gruppe som kan være særlig sårbar for press og utnytting, og med begrensede ressurser til å ivareta sine rettigheter. I tillegg kommer at arbeidsgiver som privatperson vil ha vanskelig for å finne frem til denne grensen selv. Det vil kunne være vanskelig også om man søker eksterne råd.

Advokatforeningen mener at muligheten til å kunne være sikker på om regelsettet kommer til anvendelse for denne gruppen veier tungt. Advokatforeningen mener at det bør defineres en nedre grense som er klar og håndterbar for brukerne. Dette vil slik Advokatforeningen ser det også bidra til effektiv etterlevelse av konvensjonens forpliktelser.

Tidligere forskrift ga en helt klar nedre grense, som blant annet ga klar veiledning blant annet for mange typiske sommerjobber og nabotjenester.

Departementet gir i høringsnotatet uttrykk for at tidligere forskrifts nedre grense ligger noe høyt sammenlignet med konvensjonens nedre grense. Advokatforeningen mener at man ved fastsettelsen av den nedre grensen, må veie fordelen ved at de som er ment omfattet av regelsettet får klarhet i dette, mot ulempen ved kanskje å «ta med en for mye».

2.4 Fast og midlertidig ansettelse
I foreslått § 3 er det med grunnlag i EU-direktivet om midlertidig ansettelse innført hovedregel om fast ansettelse og adgang til midlertidig ansettelse i visse tilfeller, etter mønster fra arbeidsmiljøloven.

I forslag B er det i tillegg foreslått en variant av en treårsregel, også etter mønster fra tilsvarende regel i arbeidsmiljøloven. Bestemmelsens virkning og betydning blir ikke helt den samme som i arbeidsmiljøloven, der det stillingsvernet man oppnår gjennom bestemmelsen er sterkere enn det forskriften gir for arbeidstakere i private hjem, se også pkt. 2.8. Advokatforeningen finner det likevel naturlig å medta bestemmelsen for slike arbeidsforhold. Der den måtte bli aktuell vil den både bidra til at det blir samsvar mellom realitet og formalitet, og bidra til forutsigbarhet for den ansatte.

2.5 Arbeidstid
Det følger av konvensjonens artikkel 10 at medlemslandene «skal treffe tiltak som sikrer at arbeidstakere i private hjem blir likebehandlet med andre arbeidstakere når det gjelder alminnelig arbeidstid, overtidskompensasjon, daglig og ukentlig fritid og årlig betalt ferie, i samsvar med nasjonale lover og forskrifter eller kollektive avtaler, under hensyntaken til det som særpreger arbeid i private hjem».

Departementet legger etter dette til grunn at eventuelle forskjeller må være begrunnet i særlige forhold ved arbeid i private hjem.

Til de ulike bestemmelsene om arbeidstid foreslås alternative forslag i A og B på en rekke punkter. Ut over de generelle hensyn påpekt ovenfor fremstår disse valgene i stor grad å være et politisk spørsmål.

Etter Advokatforeningens syn kan det se ut som «forslag A» kanskje i litt for stor grad har blitt «bundet» av hva som har vært formuleringen i husarbeidsforskriften fra 2002, fremfor hva man i dag mener er den beste formuleringen i lys av tilpasning til konvensjonen. Til illustrasjon opprettholdes en forskjell i forslag A og B til ny § 10 om vilkår for bruk av overtid, selv om departementet i notatet gir uttrykk for at man oppfatter begrensningene som innholdsmessig de samme. I forslag A sies imidlertid ingenting om «den første terskelen» i spennet fra avtalt arbeidstid og frem til alminnelig arbeidstid, slik som i forslag B og i arbeidsmiljøloven. Av denne grunn er også overskriften i forslag A misvisende. Dette fordi bestemmelsen bare sier noe om «den andre terskelen» for arbeid utover alminnelig arbeidstid. Etter Advokatforeningens syn fremstår det naturlig å følge Arbeidsmiljølovens formulering og system.

2.6 Vern av barn og unge
Konvensjonens artikkel 4 har bestemmelser om fastsettelse av minstealder og tiltak for å verne barn og unge. Forslag A og B har ulike regler for vern av arbeidstakere under 18 år. I høringsnotatet fremgår at reglene i arbeidsmiljøloven og husarbeidsforskriften på flere punkter er ulike for disse, og at arbeidstakere etter husarbeidsforskriften på flere punkter har et svakere vern enn jevnaldrende som omfattes av arbeidsmiljøloven.

Advokatforeningen mener på generelt grunnlag at de hensyn som generelt taler for harmonisering og likebehandling mellom ulike arbeidstakergrupper gjør seg gjeldende i særlig grad overfor vernebestemmelser som retter seg mot barn og unge.

Videre mener Advokatforeningen at det uavhengig av hvilke regler som endelig fastsettes for de yngste arbeidstakerne i denne gruppen, så bør det vurderes om disse bestemmelsene bør skrives ut i forskriften fremfor å være en henvisning til annet regelverk. Dette med bakgrunn i de samme brukervennlighetshensyn som angis i notatet som begrunnelse for at reguleringen for gruppen som sådan er samlet i en forskrift.

2.7 Betaling i naturalytelser
I forslag B § 4 er det foreslått en bestemmelse om avlønning i naturalia. I lys av at høringsnotatet begrunner bestemmelsen med å skulle begrense adgangen til slik avlønning, gjøres oppmerksom på at bestemmelsen like gjerne kan oppfattes slik at den åpner for slik avlønning.

Konvensjonens artikkel 12 nr. 1 har som sitt utgangspunkt at avlønning skal skje kontant.

I artikkel 12 nr. 2 er det unntaket fra dette og utbetaling i naturalia som krever hjemmel i nasjonale bestemmelser. Den foreslåtte § 4 gir en slik hjemmel.

Advokatforeningen kan ikke se gode grunner for å åpne for avlønning i naturalytelser, og oppfatter at bestemmelsen kan invitere til dette. Det vises særlig til departementets egne motforestillinger mot slik avlønning, og departementets redegjørelse for at den aktuelle arbeidstakergruppen kanskje også lettere kan føle seg presset til å godta slike vilkår enn andre arbeidstakergrupper.

2.8 Tilgang til rettssystemet, virkemidler og virkning
Departementet viser til at arbeidsmiljølovens særlige prosessregler ikke gjelder for tvister etter husarbeidsforskriften, og videre at det i hovedsak skyldes at disse prosessreglene er blitt ansett som kompliserte. Videre at tvistelovens regler ikke gjør det vanskeligere for arbeidstakere i privat arbeidsgivers hjem å få sin sak behandlet.

Arbeidsmiljølovens prosessregler er påvirket av det stillingsvernet arbeidsmiljøloven gir, med mulighet til å få dom for ugyldighet og at arbeidsforholdet skal bestå. I dette stillingsvernet er blant annet retten til å stå i stilling under saken helt sentral.

Et slikt stillingsvern er ikke regulert i konvensjonen, følger ikke av tidligere husarbeidsforskrift og nevnes ikke i høringen. Virkningen av usaklig oppsigelse er til sammenligning med arbeidsmiljøloven i høringsforslaget begrenset til erstatning. Advokatforeningen legger derfor til grunn at det ikke er ønskelig å innføre et tilsvarende stillingsvern for arbeidstakere i private hjem med privat arbeidsgiver som for øvrige arbeidstakere. Med det som utgangspunkt mener Advokatforeningen at den foreslåtte bestemmelse er tilstrekkelig for å sikre reell tilgang til å prøve det vern som er foreslått. Advokatforeningen savner imidlertid at det gjøres en vurdering av virkemidler og virkning.

Konvensjonens artikkel 16 krever videre at den nevnte tilgangen til domstolene skal være på vilkår som ikke er mindre gunstige enn de som gjelder for arbeidstakere i sin alminnelighet. Departementet peker på at det etter rettshjelpsloven §§ 11 og 16 kan innvilges fritt rettsråd og fri sakførsel i saker etter arbeidsmiljøloven, og at dette ikke uttrykkelig vil omfatte saker etter ny forskrift om arbeidstakere i private hjem.

Basert på redegjørelsen i høringsnotatet må det legges til grunn at den aktuelle gruppen arbeidstakere oftere vil ha inntekt og formue under de aktuelle beløpsgrenser enn gjennomsnittet, og at gruppen som sådan vil ha et minst like stort behov for slik støtte som andre arbeidstakere i samme situasjon. Advokatforeningen mener at det er nødvendig positivt å angi saker etter den nye forskriften sammen med saker etter arbeidsmiljøloven i rettshjelplovens bestemmelser. Dette for å oppfylle konvensjonens krav i artikkel 16 til at tilgangen til domstolene skal være på vilkår som ikke er mindre gunstige enn de som gjelder for arbeidstakere i sin alminnelighet.

 

                                                Vennlig hilsen

 

Jens Johan Hjort                                                           Merete Smith
leder                                                                             generalsekretær