Forslag til nye regler om gjennomføring av møter i foretakslovgivningen

Sendt: 12.02.2021

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

 

1 INNLEDNING

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av foreningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag.

Denne høringsuttalelsen er skrevet ut ifra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 SAKENS BAKGRUNN

Vi viser til høringen til nærings- og fiskeridepartementet, publisert 18.12.2020 med høringsfrist 12.02.2021.

Høringen gjelder effektivisering og modernisering av selskapsretten.

Denne høringen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg selskapsrett. Lovutvalget består av Hedvig Bugge Reiersen (leder), Tor Bechmann, Stig Berge, Ørjan Nilsen, Karl Otto Tveter og Olav Fr. Perland, som alle har lang erfaring og tung kompetanse innfor det aktuelle rettsområdet.

3 ADVOKATFORENINGENS MERKNADER

3.1 Innledning

Advokatforeningen er generelt positiv til regler som kan effektivisere og modernisere selskapsretten. Advokatforeningen støtter dermed også det som formodes å være formålet med de foreslåtte lovendringene. Samtidig er Advokatforeningen også opptatt av at lovendringer med slikt formål ikke får utilsiktede eller uforholdsmessige negative virkninger for øvrig.

Advokatforeningen viser til at det overordnede spørsmålet i høringen er om det skal gjøres permanente endringer i kravene til gjennomføring av møter i foretakslovgivningen. "Møter" omfatter i forslaget styremøter og eiermøter (generalforsamling, selskapsmøte og årsmøte). Spørsmålets prinsipielle betydning og hensyn er etter Advokatforeningens oppfatning forskjellig for henholdsvis styremøter og generalforsamling/andre eiermøter.

Spørsmålet er omfattende og sammensatt, fordi det har en viktig side til grunnleggende aksje- og øvrige sammenslutningsrettslige prinsipper om eierstyring og selskapsledelse, herunder til prinsippet om aksjonærdemokratiet/eier-/medlemsinnflytelse og likebehandling. Spørsmålet strekker seg langt ut over om det er praktisk mulig å gjennomføre heldigitale generalforsamlinger etc. Det snaue året som er gått siden korona-viruset inntok Norge har vist at det lar seg gjøre å gjennomføre generalforsamling etc. på andre måter enn som fysisk møte. Flere foretak har også erfart at dette, og sett fra foretakets ståsted, har det vært en effektiv og kostnadsbesparende måte å gjennomføre særlig generalforsamling/eiermøte på. I tillegg har det bidratt til økt deltakelse på flere generalforsamlinger. Erfaringene gjør at generalforsamlinger også fremover vil gjennomføres på andre måter enn som rent fysiske møter, uavhengig av om departementets forslag blir vedtatt.

Advokatforeningen mener eksisterende regelverk er fleksibelt og på en tilfredsstillende måte tillater gjennomføring av møter i foretakene også ved hjelp av elektroniske hjelpemidler.

Advokatforeningens syn er at det blir for enkelt å knytte vurderingene av om det bør innføres nye regler for gjennomføring av møter i foretakslovgivningen opp til de praktiske mulighetene for å gjennomføre heldigital møter, foretakenes mulighet for å spare penger og at heldigitale møter vil kunne øke oppmøteprosenten på generalforsamlingene. Også andre hensyn må tas med i vurderingen; hensyn av mer grunnleggende og prinsipiell karakter. Disse omtales nedenfor, se punkt 3.1 og.3.2 (avholdelse av generalforsamling/andre eiermøter) og punkt 3.3 (avholdelse av styremøter mv.). Advokatforeningen føyer til at selskapene etter omstendighetene vil kunne legge til rette for økt oppmøteprosent ved å tilby deltakelse ved hjelp av elektroniske hjelpemidler, innenfor rammene av eksisterende regelverk.

Oppsummert støtter Advokatforeningen ikke forslaget til nye regler om gjennomføring av møter i foretakslovgivningen, det vil si en generell regel om at fysiske og elektroniske møter skal likestilles. Advokatforeningen kan ikke se at forslaget er forankret i egentlige behov, og mener at dagens regler gir tilstrekkelig fleksibilitet og rom for avholdelse av møter. Samtidig har forslagene potensielt negative virkninger for aksjeeieres individuelle rettigheter. Videre mener Advokatforeningen at dersom det først skal innføres nye regler om gjennomføring av møter i foretakslovgivningen, bør reglenes utforming vurderes nærmere basert på en grundig vurdering av de hensyn og prinsipper som gjør seg gjeldende. Skulle departementets endringsforslag bli vedtatt i sin nåværende form, vil det kunne få uheldige og utilsiktede konsekvenser, blant annet i strid med grunnleggende prinsipper Advokatforeningen har vist til ovenfor. Videre vil endringene kunne skje på bekostning av hensiktsmessig og forsvarlig styrebehandling.

Dersom covid-19-situasjonen gir behov for fortsatte særregler for avholdelse av heldigitale/skriftlige generalforsamlinger/eiermøter også etter 1. juni 2021, mener Advokatforeningen at det bør løses ved at den midlertidige loven videreføres for en ny periode.

Advokatforeningen har fulgt oppfordringen om å gi innspill til de konkrete spørsmålene (høringsnotatet punkt 1.2), se punkt 3.5. I punkt 3.4 gis det innspill til ordlyden i noen av departementets endringsforslag. For Advokatforeningen er dette subsidiære innspill.

Advokatforeningen støtter forslaget om endringer i samvirkeloven, stiftelsesloven og selskapsloven som vil åpne for elektronisk signering av protokoller på samme måte som i aksjelovgivningen. Se punkt 3.6.

3.2 Avholdelse av generalforsamling, selskapsmøte, etc.

3.2.1 Innledning

Fremstillingen nedenfor knytter seg direkte til aksje- og allmennaksjeselskaper, men vil kunne ha overføringsverdi til ansvarlige selskaper og samvirkeforetak.

Departementets forslag til ny aksjeloven § 5-8 a om elektronisk generalforsamling, vil gi styret alene en generell adgang til alene å bestemme at generalforsamlingen skal avholdes som et heldigitalt møte. Det vil si at den kan avholdes uten at styreleder/daglig leder er samlet i et lokale der også aksjonærene, styremedlemmene og revisor har anledning til å møte. Forutsetningen for styrets kompetanse skal være at selskapet sørger for en "forsvarlig" avholdelse av generalforsamlingen og at det foreligger systemer som sikrer at lovens krav til generalforsamling er oppfylt. Advokatforeningen er kritisk til forslaget, se nærmere i punkt 3.2.3.

Et grunnleggende utgangspunkt for vurderingen av lovforslaget bør være om og eventuelt hvilket behov det er for at styret gis en slik adgang. Advokatforeningen etterlyser en nærmere utredning av om det, sett hen til aksjelovgivningens gjeldende ordning og den fleksibilitet som allerede ligger der, er et reelt behov for de foreslåtte endringene. Dersom det kan vises til et reelt behov, bør det videre foretas en avveiing av behovet opp mot grunnleggende aksjerettslige prinsipper for eierstyring og selskapsledelse.

Et annet spørsmål er om dagens rettsregler fremgår tilstrekkelig klart og oversiktlig i lovgivningen. Det kan være grunn til å vurdere å endre lovreglene på dette området for å gjøre dem mer oversiktlige, uten nødvendigvis å endre rettstilstanden.

Om det foreligger et behov for de foreslåtte endringene forutsetter helt andre vurderinger enn henvisninger til brukernes erfaringer med de midlertidige reglene gjennom perioden med spredning av koronaviruset. Forutsetningene under korona-pandemien har dog i perioder vært at det ikke har vært lovlig adgang til, eller strenge begrensninger for, å kunne samles fysisk. Under slike forutsetninger kan de midlertidige reglene sies å ha fungert tilfredsstillende. Det er ikke dermed sagt at de vil være å foretrekke i en normalsituasjon, hvor det er lovlig adgang til å samles fysisk.

Advokatforeningen kan ikke se at departementet trekker frem forhold som tilsier et behov for at nye permanente regler må være på plass til 1. juni 2021, når midlertidig lov om unntak fra krav til fysiske møter i foretakslovgivningen opphører etter lovens § 7-1. Formålet med den midlertidige loven er å avhjelpe konsekvenser av covid-19-situasjonen. Permanente regler vil ikke ha dette som formål. Advokatforeningen mener det vil være galt å hastebehandle forslaget til permanente regler, for å avhjelpe konsekvenser av covid-19, når deler av forslaget til permanente regler bryter med grunnleggende prinsipper om eierstyring og selskapsledelse i aksje- og allmennaksjeselskaper. Behovet for å løse midlertidige utfordringer bør ikke gå på bekostning av kvaliteten på varige endringer. Advokatforeningen mener at situasjonen bør løses ved at den midlertidige loven videreføres for en ny periode, for eksempel frem til 1. desember 2021.

Nedenfor (punkt 3.2.2 og 3.2.3) omtaler Advokatforeningen enkelte sentrale trekk ved det eksisterende regelverket for gjennomføring av generalforsamlinger i aksje- og allmennaksjeselskaper, som Advokatforeningen mener må danne rammene for vurderingen av eventuelt behov for ytterligere endringer i regelverket. Advokatforeningens konklusjon er at det innenfor rammene av gjeldende regulering ikke er behov for forslaget til ny aksje- og allmennaksjeloven § 1-5 a., og endringene i aksje- og allmennaksjeloven §§ 5-2 første og tredje ledd, 5-5, 5-8, ny § 5-8 a, og endringene i §§ 5-19, 5-11 b, 5-12 og 5-16.

3.2.2 Aksjonærenes rett til å møte i generalforsamlingen

Aksjonærenes rett til å møte i generalforsamlingen – og reelt delta i den – er en grunnleggende aksjonærrettighet. Dette kommer blant annet til uttrykk i aksjelovene § 5-2 første ledd annet punktum, som sier at aksjonærenes møterett ikke kan begrenses i vedtektene. Det er tale om en individuell rettighet som enhver aksjonær har. Den innbefatter retten til å bli innkalt til, møte, tale, stemme og ha med rådgiver i møtet. Dette er blant de få, men viktige, organisatoriske rettigheter som tilligger enhver aksjonær, uavhengig av størrelse. I dag knytter dette seg til en rett til å kunne utøve slike rettigheter ved fysisk fremmøte. Et sentralt spørsmål er om det å begrense denne retten til potensielt kun å ha anledning til å delta digitalt, gir rettighetene den samme kvalitet og sikkerhet for den enkelte aksjonær.

De enkelte aksjeeieres rettigheter må også ses i en større sammenheng. Det knytter seg til hensynet til aksjonærdemokratiet og hvordan dette best kan utøves og praktiseres. Det må vurderes i hvilken grad fysisk møte er nødvendig eller viktig som element i å sikre et tilstrekkelig grunnlag for et godt aksjonærdemokrati og aksjonærfellesskap i norske aksjeselskaper.

Advokatforeningen har også merket seg at det foreslås at styret gis suveren myndighet til å ta stilling til spørsmålet om generalforsamlingen skal holdes som heldigitalt møte og i så fall utelukke aksjeeiere fra å kunne møte fysisk. Dette fremstår som betenkelig i lys av alminnelige prinsipper om eierstyring og selskapsledelse.

Et "møte" kjennetegnes i sin alminnelighet ved at to eller flere personer samles for å snakke om noe. Betegnelsen "møte" legger ikke i seg selv noen føringer på om personene møtes fysisk eller digitalt, og i dag kan man møtes ansikt-til-ansikt både fysisk og digitalt. Advokatforeningen vil tro at majoriteten av den norske befolkning over 18 år har tilgang til datamaskin, telefon eller nettbrett med en applikasjon som gjør det mulig å delta i et digitalt møte via Teams, Zoom, Google-meet, eller en annen form for videomøte-plattform. Det kan likevel ikke utelukkes at det finnes aksjeeiere i norske aksjeselskaper som ikke har slik tilgang. Alene det forholdet kan tilsi at det bør utvises forsiktighet med å legge opp til regler som da i praksis vil forhindre slike aksjeeiere fra å kunne utøve sine grunnleggende aksjonærrettigheter, eller vil gjøre det ekstra byrdefullt for slike aksjeeiere å kunne utøve rettighetene.

Departementet bør også vurdere nærmere om kvaliteten på digitale møter kan sammenlignes med kvaliteten på fysiske møter. Det vil naturligvis kunne variere fra selskap til selskap og med de nærmere omstendighetene knyttet til det enkelte møte. Det må kunne sies å være en alminnelig erfaring at det gjerne oppstår tekniske problemer i løpet av et digitalt møte. Dette kan skyldes utstyret hos arrangøren, hos den enkelte bruker eller forbindelsen. Lyden kan bli svak eller forstyrret, enkeltdeltakere kan miste forbindelsen eller lyden, eller det kan oppstå betydelige forsinkelser i møteavviklingen. Dette kommer i tillegg til de rent tekniske begrensninger som ligger i mediet som sådant til å formidle mange bilder og lyder samtidig. Til dette kommer at det må antas at kvaliteten på nettforbindelsen kan variere meget hos de enkelte aksjeeiere. Problemet må antas å forsterkes med antall deltakere

Det vil erfaringsmessig være svakere sikkerhet for at den enkelte deltaker faktisk får anledning til å delta uforstyrret gjennom hele møtet, enn ved fysisk fremmøte.

Digitale møter har også den ulempe at det kan være mindre fokusert, ettersom deltakerne kan gjøre andre gjøremål samtidig.

I sum tilsier slike forhold at kvaliteten på og sikkerheten ved et digitalt møte er svakere enn et fysisk møte. I praksis er det dermed ikke likegyldig for en aksjonær å bli henvist til å møte digitalt eller fysisk.

Samtidig kan fysisk møte som eneste mulighet for deltakelse kunne innebære begrensninger for aksjeeiere. Det finnes det imidlertid etter gjeldende regler effektive virkemidler for å avbøte.

Aksjelovene forutsetter i utgangspunktet at generalforsamlingen avholdes som et fysisk møte i et lokale i den kommunen selskapet har sitt forretningskontor. Loven forutsetter således at styreleder (eller den styret har utpekt elle den som etter vedtektene skal være møteleder) er til stede i et slikt lokale og åpner generalforsamlingen, at styreleder, eventuelt daglig leder, etter omstendighetene også revisor og møteleder (dersom dette er en annen en styreleder) er tilstede i det samme lokale, samt at Aksjonærene skal ha mulighet til å delta i møtet ved å møte opp i dette lokalet. Kravet til geografisk plassering springer ut av prinsippet om at Aksjonærene skal gis reell mulighet til å delta. Aksjonærene har også rett til å ta med seg én eller flere rådgivere i generalforsamlingen, og gi talerett til én rådgiver.

3.2.3 Oppmøte på andre måter enn ved fysisk oppmøte

Fysisk oppmøte er etter aksjelovene langt ifra den eneste muligheten for aksjeeiere til å delta i generalforsamlingen:

• Aksjonærene kan møte ved fullmektig etter eget valg. Møte ved fullmektig er svært utbredt, og gjør at generalforsamlinger i praksis i stor utstrekning avholdes helt eller tilnærmet som rene papirforretninger ved at for eksempel styreleder er fullmektig for alle eller flere av aksjonærene.

• Etter aksjeloven har aksjeeiere rett til å møte i generalforsamlingen via en videolenke eller per telefon, enten selv eller ved fullmektig. I samsvar med det alminnelige forsvarlighetskravet som gjelder for avholdelse av generalforsamlingen, gjelder dette i den utstrekning slik deltakelse er forsvarlig. Det følger allerede av forsvarlighetskravet at deltakelse ved hjelp av elektroniske hjelpemidler bare kan skje når deltakelsen og stemmegivningen kan kontrolleres på betryggende måte. I dag fremgår dette uttrykkelig av aksjeloven § 5-11 b.

Adgangen til å møte via en videolenke eller per telefon gjelder ikke uten unntak, og styret i selskapet kan nekte elektronisk deltakelse forutsatt at det foreligger "saklig grunn", jf. § 5-11 b første ledd første punktum. Det fremgår også uttrykkelig av loven at det er et vilkår for elektronisk deltakelse at deltakelsen og stemmegivningen kan kontrolleres på betryggende måte, jf. § 5-11 b første ledd annet punktum. Også dette antas å være i samsvar med alminnelige prinsipper, og bestemmelsen i aksjeloven § 5-11 b første ledd annet punktum antas i så måte å være en lovfesting av alminnelige regler.

• Aksjelovens alminnelige regler for avholdelse av generalforsamling innebærer også at selskapet, uten at det er aksjeeiere som har fremsatt krav om å ha slik adgang, kan tilby aksjonærene å delta elektronisk. Kravet til forsvarlig avholdelse av generalforsamlingen setter rammer for slik deltakelse.

• I allmennaksjeselskaper kan styret beslutte at aksjonærene skal kunne delta på generalforsamlingen ved bruk av elektroniske hjelpemidler, herunder avgi stemme, forutsatt av forsvarlighetskravet er oppfylt og at det foreligger systemer som sikrer at lovens krav til generalforsamling er oppfylt, jf. allmennaksjeloven § 5-8 a.

• Generalforsamling som avholdes som et møte i et lokale i selskapets forretningskommune, og der aksjonærene har anledning til å møte fysisk, men hvor aksjonærene i tillegg kan velge å møte på annen måte enn å fysisk, herunder elektronisk, omtales gjerne som et "hybrid-møte". En generalforsamling som avholdes uten at møteåpner, møteleder, styreleder og daglig leder er samlet i et lokale der det også er adgang for aksjonærene til å møte fysisk, omtales gjerne som en "hel-digital" generalforsamling. I det følgende brukes uttrykket "hel-digital"- generalforsamling på denne måten.

• Ytterligere en måte for aksjeeiere å møte i generalforsamling, er skriftlig forhåndsstemme, jf. aksjeloven § 5-11 b og allmennaksjeloven § 5-8 b. Dette forutsetter vedtektsbestemmelse om at aksjonærene skal kunne avgi skriftlig forhåndsstemme, samt at det benyttes en betryggende metode for å autentisere avsenderen. Deltakelse ved skriftlig forhåndsstemme anses etter aksjelovens system som at man møter "selv", jf. ordlyden i aksjeloven § 5-13 om fortegnelse over de aksjonærene som har møtt. Advokatforeningen bemerker at skriftlig forhåndsstemme har likhetstrekk med stemmefullmakt. For Advokatforeningen er det ikke opplagt hvilken funksjon skriftlig forhåndsstemming fyller, som ikke dekkes av fullmaktsreglene. Det er likevel vår erfaring at aksjeeiere som kan velge, ønsker å benytte seg av forhåndsstemmer snarere enn fullmakt.

Aksjelovens alminnelige regler om avholdelse av generalforsamling suppleres av reglene om forenklet generalforsamlingsbehandling, jf. aksjeloven § 5-7. Reglene gir adgang til å holde generalforsamling uten fysisk møte, ved hjelp av elektroniske hjelpemidler eller på grunnlag av en rent skriftlig saksbehandling. Forenklet generalforsamlingsbehandling forutsetter samtykke fra alle aksjonærene i selskapet. Advokatforeningens erfaring er at reglene ikke spiller noen stor rolle i praksis. En nærliggende forklaring er at lovens alminnelige saksbehandlingsregler i sin alminnelighet kan fravikes med samtykke fra samtlige aksjeeiere, og at adgangen til å møte i generalforsamlingen ved fullmektig gjør at det uansett er anledning til å avholde generalforsamlinger som rene "papirforretninger", som nevnt ovenfor.

3.2.4 Oppsummering. Advokatforeningens vurderinger

På bakgrunn av fremstillingen i punkt 3.2.2 og 3.2.3 ovenfor mener Advokatforeningen at:

• Dagens regulering gir stor grad av fleksibilitet ved avholdelse av generalforsamling. Den gir både aksjonærene og selskapene et betydelig handlingsrom ved avholdelse av generalforsamling. Det er Advokatforeningens erfaring at handlingsrommet utnyttes i praksis, og at reglene er robuste også i dagens situasjon hvor det vil kunne ta tid før det norske samfunnet er tilbake til "normalen" og hvor det er usikkert hva som da egentlig vil være "normalen".

• Det bemerkes at erfaringen fra den første perioden etter 12. mars 2020, da landet ble lukket og det umiddelbart oppsto spørsmål om det var mulig å avholde generalforsamling i samsvar med aksjelovene og sett hen til gjeldende smittevernregler/-hensyn, er at dette var mulig innenfor rammen av aksjelovenes eksisterende regler. I tillegg til reglene omtalt ovenfor, var fleksibiliteten aksjelovene § 5-8 (stedet for generalforsamlingen) gir i særlige situasjoner av betydning. Situasjonen ble løst blant annet ved at det i innkallingen til generalforsamlingen ble oppfordret til å delta ved fullmektig, slik at kun styreleder og eventuelt daglig leder var til stede i et lokale der aksjeeiere i prinsippet kunne ha stilt opp, men lot det være på grunn av smittesituasjonen.

• Betydningen av departementets forslag til ny aksjeloven § 5-8 a om elektronisk generalforsamling er at det vil gi styret i selskapet en generell og alminnelig adgang til å beslutte at generalforsamlingen skal avholdes helt eller delvis uten fysisk møte. Det fremgår ikke av ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen hva det vil si at generalforsamlingen avholdes helt eller delvis uten fysisk møte. Advokatforeningen forståelse er likevel at en generalforsamling avholdes helt uten fysisk møte der møtet avholdes uten at styreleder/daglig leder er samlet i et lokale der også aksjonærene skal ha anledning til å møte fysisk (hel-digital generalforsamling). Det er nærliggende å forstå "delvis uten fysisk møte" dithen at styreleder, og eventuelt daglig leder og/eller revisor, er til stede i et lokale der også aksjonærene har adgang til å møte opp, men at det også er adgang til å følge møtet via videolenke (hybrid-møte). En slik løsning er mindre betenkelig enn en hel-digital avvikling. Forutsetningen er uansett at selskapet sørger for en "forsvarlig" avholdelse av generalforsamlingen og at det foreligger systemer som sikrer at lovens krav til generalforsamling er oppfylt.

• Dersom Advokatforeningens forståelse av henholdsvis "helt" og "delvis" uten fysisk møte er riktig, er betydningen av forslaget til ny § 5-8 a at den vil gi styret adgang til, uten noen nærmere begrunnelse, å avholde generalforsamlingen som et hel-digitalt møte. Dette vil slik Advokatforeningen forstår lovforslaget være den eneste endringen i gjeldende rett. Spørsmålet om det er behov for ny § 5-8 a er altså et spørsmål om det er behov for en slik adgang.

• Advokatforeningen kan ikke se at departementet egentlig har vurdert behovet for en løsning som i realiteten innebærer at aksjeeiere fratas retten til å møte fysisk i generalforsamling. Det vises i høringsnotatet til at en adgang til å avholde hel-digital generalforsamling vil kunne være ressursbesparende (typisk sparte utgifter til leie av lokale og evt. reiseutgifter for ledelsen/revisor. Hensynet til selskapenes muligheter til å spare slike kostnader, kan etter Advokatforeningens mening ikke veie tyngre enn ivaretakelsen av grunnleggende prinsipper om eierstyring og selskapsledelse.

• Advokatforeningen kan vanskelig se behovet for den foreslåtte endringen hva gjelder styrets adgang til helt å avskjære aksjeeieres mulighet for å møte fysisk. Generalforsamlinger er selskapets øverste organ, som har kompetanse til å treffe beslutninger av grunnleggende betydning for selskapsforholdet. I praksis avholdes det i de fleste selskaper bare én til to generalforsamlinger i året. Vi oppfatter den plikten som selskapets ledelse har til å være til stede i generalforsamlingen, og gi opplysninger til aksjonærene (aksjelovene §§ 5-4 og 5-15), som en grunnleggende regel av stor praktisk og prinsipiell betydning.

• Der styreleder og/eller daglig leder ikke er bosatt i Norge vil disse etter omstendighetene kunne være forhindret fra å være fysisk til stede på generalforsamlingen. Årsaken kan være en askesky, et virus eller en annen relevant grunn. I så fall skal det utpekes stedfortreder og/eller vedkommende medlem av ledelsen kan delta digitalt.

• Ved vedvarende/tilbakevendende behov for tiltak for å unngå smittespredning, kan selskapene etter dagens regelverk legge til rette for at aksjonærene deltar i generalforsamlingen på annen måte enn ved fysisk oppmøte.

3.2.5 Mulige konsekvenser av de foreslåtte endringene

Nedenfor peker Advokatforeningen på enkelte mulige uheldige konsekvenser av de foreslåtte endringene. Sett hen til at det ikke er pekt på et reelt behov for de foreslåtte endringene, mener Advokatforeningen at disse uheldige konsekvensene i seg selv er av en slik art og styrke at forslagene ikke bør vedtas i sin foreliggende form.

Aksjelovenes regler for avholdelse av generalforsamling skal passe for møter som i praksis er av svært uensartet karakter. Majoriteten av generalforsamlinger er ordinære generalforsamlinger som avholdes for å behandle ukontroversielle saker som etter lov og vedtekter skal behandles på ordinær generalforsamling, uten at aksjonærene har behov for å stille spørsmål til verken ledelsen eller revisor om sakene som er til behandling (jf. aksjelovene §§ 5-15), og uten at aksjeeiere har behov for å holde innlegg. Dette gjelder så vel i mindre aksjeselskaper som i allmennaksjeselskaper med hundrevis av aksjeeiere.

Aksjelovenes regler om avholdelse av generalforsamling skal samtidig også passe for situasjoner der det er uenighet aksjonærene imellom om sakene som skal behandles på generalforsamlingen (om for eksempel størrelsen på utbytte, valg av styre, vedtektsendringer, emisjoner, sammenslåing med andre selskaper etc.), for selskaper med aksjonærkonflikter og for selskaper der én eller noen av aksjonærene, men ikke alle, er representert i styret. Da er generalforsamlingen ofte den eneste arenaen hvor hovedtyngden av aksjonærene har anledning til å møte styret og ledelsen. Uenighet aksjeeiere imellom om en sak som er til behandling på generalforsamlingen, eller et ønske om å stille spørsmål til ledelsen, er ikke nødvendigvis kjent i forkant av generalforsamlingen.

I allmennaksjeselskaper er situasjonen der det er lagt inn eller signalisert at det vil legges inn et tilbud på alle selskapets aksjer et typisk eksempel på en situasjon der det vil måtte avholdes generalforsamlinger hvor det oppstår flere spørsmål knyttet til fullmakter, deltakelse, spørsmål til ledelsen, etc. og hvor hel-digital generalforsamling ikke vil egne seg. Et generelt forsvarlighetskrav og adgang til å angripe generalforsamlingens beslutning i ettertid vil ikke avhjelpe uheldige konsekvenser av hel-digital generalforsamling i slike tilfeller.

En generalforsamling er etter sin art et dynamisk møte og sakene som er til behandling gjelder grunnleggende spørsmål om selskapet og aksjonærenes stilling i selskapet. Advokatforeningen er av den oppfatning at hel-digitale generalforsamlinger ikke kan likestilles med fysiske møter, og at hel-digitale generalforsamlinger har svakheter som ikke gjør dem til en egnet møteform for avholdelse av enhver generalforsamling. En praksis der generalforsamlinger går over til å bli avholdt som heldigitale møter vil endre generalforsamlingens karakter, og vil blant annet kunne føre til redusert aksjonærdemokrati og større mulighet for styret/ledelsen til å ivareta sine egne interesser på bekostning av selskapets og aksjonærfellesskapets.

Effektene av digitale møter gir ulike utslag for ulike interesser eller grupper i selskapet. En ledelse eller hovedaksjonær som ønsker en rask og effektiv behandling av saker de ønsker tilslutning til, kan ha andre interesser i møteavviklingen enn aksjeeiere som ønsker å få nærmere opplysninger om forslaget, innlede nærmere diskusjoner og eventuelt stemme mot forslaget. Dersom styret, som normalt stiller seg bak forslagene til vedtak i generalforsamlingen, med bindende virkning for alle aksjeeiere kan beslutte hel-digital møteavvikling, vil det potensielt være til skade for aksjonærenes muligheter for å utøve sine aksjonærrettigheter.

Ut fra situasjonen i det enkelte selskap er det endog også en risiko for at reglene vil bli misbrukt. Advokatforeningen har ikke foretatt noen grundig vurdering av potensielle misbrukssituasjoner, men mener dette bør utredes. Et eksempel er muligheten det vil gi for mer utstrakt bruk av på uheldig påvirkning av aksjeeiere, ikke minst i selskaper med mange aksjeeiere. Det kan også tenkes at tekniske utfordringer i realiteten utnyttes for å hindre at kritiske aksjeeiere får uttrykt sitt syn i generalforsamlingen på en tilfredsstillende måte.

Misbruksrisikoen veies etter Advokatforeningens synspunkt ikke opp av aksjelovenes regler om forbudet myndighetsmisbruk og ugyldige generalforsamlingsbeslutninger. I praksis vil det ofte være en mager trøst for en aksjonær som opplever at de grunnleggende aksjerettslige grunnprinsipper har blitt til satt til side, at man etter at generalforsamlingen er avholdt og vedtaket kanskje gjennomført, kan be om domstolenes hjelp til få kjent beslutningen ugyldig eller kreve erstatning. Prosessrisikoen og det økonomiske ansvaret som følger med det å anlegge søksmål medfører uansett at de fleste aksjeeiere kvier seg for å gå til slike skritt. Ved regelutformingen bør man legge vekt også på preventive hensyn, slik at aksjelovens saksbehandlingsregler kan bidra til å forebygge konflikter.

Terskelen for at noe kan anses som myndighetsmisbruk etter aksjeloven § 5-21 og ulovfestede misbruksregler er for øvrig høy. Det må antas at det kan forekomme mange tilfeller av målrettet myndighetsutøvelse ved møteavvikling hel-digitalt som i praksis svekker enkeltaksjonærenes rettsstilling, uten at de kan anses så alvorlige at de rammes av misbruksbestemmelsen i aksjeloven § 5-21 eller ulovfestede misbruksregler. Det bør ikke legges opp til et regelverk som inneholder et slikt "styringsrom" for styret i aksjonærdemokratiet.

Departementets endringsforslag har også en side til regelen om ledelsens opplysningsplikt på generalforsamlingen (aksjelovene §§ 5-15). Regelen er et utslag av likhetsprinsippet. Den bidrar til at Aksjonærene kan bruke stemmeretten sin på et opplyst grunnlag, og støtter opp under aksjonærdemokratiet. Den kan også bidra til å avdekke myndighetsmisbruk og andre ulovlige disposisjoner på selskapets vegne, og i så måte også bidra til å forebygge slike disposisjoner. Regelen har også en side til aksjelovenes regler om granskning. Opplysningspliktens formål er å gi aksjonærene svar på spørsmål med tilknytning til forvaltningen av selskapet og regnskapet, og i så måte bidra til transparens rundt selskapets anliggender. En ledelse som er tilgjengelig for spørsmål kan redusere behovet for granskning. Advokatforeningen er redd for at opplysningsplikten i praksis vil kunne få mindre betydning i selskaper der heldigital generalforsamling blir den praktiske hovedregelen, fordi avstanden til ledelsen kan oppleves som større i et digitalt/skriftlig møte, aksjonærengasjementet kan bli lavere, og terskelen for å reise hånden eller på annen måte gi signal om at en har spørsmål kan bli høyere.

Advokatforeningen etterlyser også en vurdering av forholdet til aksjonærrettighetsdirektivet, som blant annet har som formål å gi aksjonærene bedre muligheter til å utøve sine rettigheter. Advokatforeningen bemerker at en praksis med å avholde generalforsamlingen som heldigitale møter vil kunne redusere aksjonærenes muligheter til å utøve sine rettigheter.

Generalforsamlinger har en sentral funksjon i aksjonærdemokratiet. Fysiske generalforsamlinger fungerer ofte som en "møteplass" i aksjonærdemokratiet både mellom aksjeeiere og mellom aksjeeiere og selskapets ledelse. Dette kan regnes som en egenverdi for aksjonærfellesskapet og aksjeeieres deltakelse i selskapsforholdet. Retten til å kunne bli tilbudt en slik møteplass – minst én gang i året – utgjør et sentralt element i den enkelte aksjonærs grunnleggende rettigheter i selskapsforholdet. En mulighet for styret til å avspise aksjonærene med muligheten til å møtes ved et heldigitalt møte, kan dermed åpne for en nokså inngripende endring i selskapsforholdet, aksjonærdemokratiet og enkeltaksjeeieres individuelle rettigheter. Elektroniske møter legger ikke til rette for meningsutvekslinger på samme måte som fysiske møter, slik det også er påpekt i den uformelle høringsrunden departementet gjennomførte i september 2020. Dette gjelder til dels også selv for møter som gjennomføres som videomøter.

Samtidig er det grunn til å anta at muligheten til å møte digitalt også kan være egnet til å styrke aksjonærdemokratiet. Det kan senke terskelen for å delta selv. Dette tilsier likevel ikke mer enn at aksjeeiere som ønsker å møte elektronisk, gis muligheten til det. Det følger allerede av dagens lovgivning. Hensynet til å kunne delta digitalt tilsier dog ikke at aksjeeiere som heller ønsker å møte fysisk, skal forhindres fra det.

Ved økt bruk av digitale generalforsamlinger risikerer man også at generalforsamlingen mister noe av sitt iboende konfliktforebyggende potensial, noe som vil være uheldig ikke bare for aksjonærene, men også for selskapene og dets øvrige stakeholders.

Endelig kan heldigitale generalforsamlinger reise praktiske utfordringer. Ett eksempel er situasjonen med loddtrekning ved stemmelikhet ved valg, jf. aksjelovene § 5-17.

Det er uklart hvilke krav som stilles til forsvarlighet ved avholdelse av digitale møter, og det er også et spørsmål om det i det hele tatt lar seg stille opp fullt tilfredsstillende regler for å håndtere denne utfordringen. I praksis vil det være tilnærmet umulig for møteledelsen å sikre seg at alle som ønsker å delta i møtet, faktisk får, og gjennom hele møtet har, anledning til å delta. Ved titalls eller hundretalls deltakere vil det være vanskelig å se at alle som ønsker å delta faktisk har teknisk mulighet til det, hvorvidt deltakere faktisk mister forbindelsen i løpet av møtet, og om de som mister forbindelsen, har til hensikt å forlate møtet eller ufrivillig mister forbindelsen. Man skal ikke ha mye erfaring med videokonferanser før man vet at både forbindelse og lydkvalitet kan variere meget. Dette kan skyldes forhold både hos deltakeren, arrangøren og/eller nettleverandøren. At noen deltakere i perioder faller fra og må koble seg på igjen, er noe man "aksepterer" i alminnelige møter, seminarer osv. Dette blir imidlertid potensielt vesentlig mer alvorlig i et eiermøte som en generalforsamling. Alternativet for aksjeeiere å bli henvist til kun å få anledning til å delta i et heldigitalt møte, hvor de kan risikere å ikke få logget seg på eller å falle ut underveis, gir etter sin natur en svakere kvalitet og sikkerhet enn muligheten til å kunne møte opp fysisk. Denne svakheten forsterkes også av at den åpner for mulig misbruk.
Departementets endringsforslag reiser også spørsmål om hvem som skal bære risikoen for teknisk svikt, uavhengig av om denne skyldes rene tekniske feil eller brukerfeil. Det er Advokatforeningens syn at den enkelte aksjonær bør ha rett til for egen del å eliminere bort denne risikoen ved å møte fysisk.

Avslutningsvis synes Advokatforeningen det er naturlig å trekke en parallell til digital avvikling av rettssaker, som man har sett nokså mange eksempler på etter covid 19-utbruddet. Det lar seg gjøre, og fremstår også i for eksempel mange mindre saker med beskjeden bevisføring som ubetenkelig, men er normalt ikke å anbefale.

Dersom departementet velger å gå videre med forslaget om at styret skal kunne innkalle til elektronisk generalforsamling uten krav om samtykke fra aksjonærene, anbefaler Advokatforeningen at forslaget modifiseres slik at en kvalifisert minoritet (for eksempel 5 %) gis rett til å kreve at aksjeeiere som ønsker det likevel gis anledning til å delta fysisk. Advokatforeningen ser for seg at kan gjøres ved at det settes en lenger frist for innkalling til elektronisk generalforsamling, i hvert fall hvis det skal gjelde en frist for aksjonærenes krav til å kreve fysisk deltakelse (hvilke det nok ofte vil være et behov for).

3.3 Styremøter og møter i andre foretaksorganer enn generalforsamling, selskapsmøte og årsmøte

3.3.1 Fysiske og elektroniske styremøter blir likestilt

Advokatforeningen er enig i at det kan være praktisk at flere styremøter enn i dag avholdes elektronisk. Videre mener Advokatforeningen at videomøter ofte vil være bedre egnet enn annen elektronisk styrebehandling, for eksempel epostutveksling eller sirkulasjon av forslag til protokoll. Advokatforeningen støtter imidlertid ikke en generell likestilling av fysiske og elektroniske styremøter.

Det viktige bør være at foretakslovgivningen ikke er til hinder for elektronisk avholdelse av styremøter, og at reglene er fleksible.

Advokatforeningen kan ikke se at det har noen prinsipiell betydning om lovens hovedregel er at styremøter skal avholdes fysisk eller at det er valgfrihet. Derimot mener Advokatforeningen at det er prinsipielt betenkelig og uheldig å frata det enkelte styremedlem retten til å kreve behandling i fysisk møte. Som påpekt ovenfor for generalforsamlinger, er det flere viktige forskjeller mellom fysiske og elektroniske møter. I mange tilfeller er det vanskelig å skape den samme dynamikken i videomøter som i fysiske møter.

Dette er ikke først og fremst et spørsmål om tilgang på gode digitale løsninger, styremedlemmers og ledelsens digitale kompetanse eller om kostnadshensyn. Spørsmålet dreier seg om hva som gir den beste styrebehandlingen i det enkelte foretak og den enkelte sak. Et lovkrav om at styrebehandlingen skal være "fullgod" (jf. samvirkeloven § 82 første ledd første punktum) vil ha liten reell betydning dersom det er fritt fram for styreleder å tvinge igjennom digital møter mot enkeltstyremedlemmers ønsker og dette påvirker styrebehandlingen på en negativ måte.

Selv om styreleder etter loven er underlagt en generell (og delvis sanksjonert) plikt til å sørge for at saksbehandlingen er "betryggende" og lignende, så er det i praksis ikke rent sjelden at en styreleder eksplisitt eller implisitt tvinger igjennom sin prefererte saksbehandlingsform. Det er også viktig å huske på at nokså mange styreledere ikke er særlig bevandret verken i foretakslovens generalklausuler eller de ulovfestede prinsipper. Da er en mager trøst for de andre at loven i prinsippet gir dem beskyttelse.
Foretakslovgivningens prinsipielle utgangspunkt og forutsetning er at styret skal fungere som et kollegialt organ. Den store hovedregelen er at styreleder ikke er noe mer enn "fremst blant likemenn". Styreleder bør derfor ikke tillegges flere rettigheter eller større myndighet enn nødvendig. Departementets forslag om å overlate til styreleder å velge bort fysisk styremøte harmonerer dårlig med dette utgangspunktet, og synes svakt begrunnet.

Det kan være ulike hensyn som tilsier at en sak er best egnet til å behandles i fysisk møte, selv om det er mot styreleders – og eventuelt også andre enkeltstyremedlemmers – vilje. For eksempel kan en sak være av en slik karakter at det er viktig at man sikrer at ingen utenforstående får innsyn i selve styrebehandlingen. Den kan omhandle sensitive eller konfidensielle forhold eller være av en særlig betent karakter. Dersom styrebehandlingen skjer som videomøte, har det enkelte styremedlem ikke full kontroll på hvem som følger møtet, i motsetning til i fysisk møte. Et styremedlem kan bevisst eller ubevisst bidra til at uvedkommende (uten at de andre vet om det) kan følge hele eller deler av videomøtet. Videre risikerer man at videopptak av styremøtet kommer på avveie eller misbrukes på annen måte. Dette kan være skadelig for selskapet, enkeltstyremedlemmer, ansatte og andre. Videre kan selve vissheten om at det er en risiko for at noen utenforstående følger styrebehandlingen, påvirke et styremedlems ønske eller vilje til delta i en god og reell styrebehandling, samt påvirke ytringsrommet negativt.

Også for styremøter kan det være ulike interesser blant styremedlemmene for hva som er den beste behandlingsformen ut fra sine interesser. En styreleder som ønsker å "klubbe igjennom" bestemte saker, kan anse det som uhensiktsmessig med fysisk møte. Enkeltstyremedlemmer som er kritiske til forslaget, kan imidlertid ønske seg en bred diskusjon og meningsutveksling. Sistnevnte kan være bedre egnet for fysisk møte. Man kan ikke se bort fra at behandlingsformen og rammene rundt diskusjonene kan påvirke utfallet av styrebehandlingen.

På denne bakgrunn stiller Advokatforeningen seg uforstående til departementets konklusjon om at "ikke-fysiske styremøter i så stor grad imøtekommer hensynene som ligger til grunn for kravene om møter med personlig fremmøte, at det ikke er grunnlag for å gi enkeltmedlemmer i styret eller daglig leder en slik rett".

I likhet med departementet ser Advokatforeningen at et alternativ kunne være å begrense dagens regel (som gir det enkelte styremedlem og daglig leder rett til å kreve fysisk møte) til tilfeller hvor "særlige forhold" innebærer at det er behov for det. Innføringen av et slikt skjønnsmessig vilkår ville imidlertid skape usikkerhet og utfordringer i praksis, og ville nok også innebære at bevisbyrden for at vilkåret var oppfylt ble tillagt det styremedlem som mot styreleders ønske ba om fysisk møte.

For Advokatforeningen kan det se ut til at departementet tar utgangspunkt i en motsetning mellom på den ene siden rent fysiske møter og på den annen side rent digitale møter, som ikke henger sammen med den praktiske virkelighet. Advokatforeningens erfaring er at det har utviklet seg en praksis hvor styremøter gjerne gjennomføres slik at noen av styremedlemmene samlet fysisk, mens ett eller flere deltar digitalt (videoppkobling) eller per telefon. Dersom ett eller flere styremedlemmer er forhindret fra å møte fysisk, legger styreleder til rette for at den eller disse får delta digitalt. Dette er det etter Advokatforeningens oppfatning adgang til innenfor rammene av gjeldende foretakslovgivning.

For aksjeselskaper vises som eksempel til at styreleder etter aksjeloven § 6-20 skal sørge for behandling av aktuelle saker som hører under styre. Etter aksjeloven § 6-19 er det opp til styreleder å avgjøre behandlingsform. Forutsetningen er at saksbehandlingen er betryggende. Det ligger i kjernen av styreleders rolle å sørge for en forsvarlig behandling av saker som hører under styre, og at behandlingen oppfyller aksjelovens forutsetning om at styret er et kollegialt organ. Styreleder har i samsvar med dette også uttrykkelig plikt til å sørge for at styremedlemmene så vidt mulig kan delta i en samlet behandling av saker som er til behandling. Dette må antas å gjelde som et alminnelig prinsipp, og gjelder i dag også der det er kalt inn til fysisk møte selv om ordlyden i § 6-19 annet ledd første punktum uttrykkelig kun gjelder annen behandling enn behandling i fysisk møte. For saker som behandles uten møte, følger styreleders plikt til å sørge for at styremedlemmene så vidt mulig kan delta uttrykkelig av loven, jf. § 6-19 annet ledd.

3.3.2 Rett til å delta elektronisk i fysiske styremøter

Advokatforeningen kan ikke se at det er behov for, og heller ikke hensiktsmessig med, en generell regel som gir enkeltstyremedlemmer rett til å delta elektronisk i fysiske styremøter.

Advokatforeningen mener at en slik rett langt på vei kan utledes av gjeldende (permanente) aksjelover. Det følger av styreleders alminnelige plikt til å sørge for at styrets medlemmer kan delta i en samlet behandling av styrets saker, at styreleder – dersom det kalles inn til et fysisk møte – uansett vil ha plikt til å legge til rette for elektronisk deltakelse for styremedlemmer som er forhindret fra å møte fysisk. For styremedlemmer gjelder at de i utgangspunktet har plikt til å delta i styremøter det innkalles til, og i den form det er innkalt til. Unntak gjelder dersom det er kalt inn til styrebehandling på annen måte enn fysisk møte. Da kan styremedlemmer og daglig leder kreve møtebehandling, jf. aksjelovene §§ 6-19 annet ledd annet punktum. Den her omtalte plikten for styremedlemmer innebærer at styremedlemmer ikke står fritt til å velge hvilken måte det skal delta i et møte på, forutsatt altså at det er innkalt til enten et rent fysisk eller til et rent digitalt styremøte.

Dersom departementet mener at styreleder, i en situasjon der styreleder har kalt inn til et rent fysisk møte i den forstand at det i styreleders innkalling står at det ikke skal være adgang til å møte ved digitale hjelpemidler, vil spørsmålet departementet reiser komme på spissen. Advokatforeningen mener at et styremedlem i denne situasjonen bør kunne kreve å delta med elektroniske hjelpemidler, med mindre styreleder anser at slik deltakelse ikke er betryggende. Det vil være i unntakstilfelle, men det kan ikke utelukkes at en slik unntaksregel vil kunne ha praktisk betydning der saken som er til behandling er av sensitiv karakter og det er konkrete holdepunkter for at telefonene er avlyttet. Det vises her til de hensyn som Advokatforeningen har trukket frem ovenfor i punkt 3.3.1.

3.3.3 "Hybrid-møter"

Dersom forslaget til ny § 1-5 a vedtas, blir aksjelovens hovedregel i § 6-19 ("Styret skal behandle saker i møte, med mindre styreleder finner at saken kan forelegges skriftlig eller behandles på annen måte.") at styrebehandlingen som hovedregel og utgangspunkt skal skje som enten et fysisk møte eller et digitalt møte, og at det – forutsetningsvis – blir opp til styreleder hva slags møte det skal kalles inn til. Den foreslåtte definisjonen av "møte" omfatter etter lovens ordlyd ikke "hybrid-møter", det vil si møter som avholdes slik at enkelte deltakere møter fysisk mens andre møter ved hjelp av elektroniske hjelpemidler. Slike møter fyller en betydelig praktisk funksjon. Særlig gjelder dette hvor enkelte styremedlemmer er bosatt langt unna selskapets hovedkontor. Advokatforeningen foreslår nedenfor i punkt 3.4.1 en alternativ definisjon av "møte", slik at også som "hybrid-møter" omfattes.

3.3.4 Årsregnskap og årsberetning mv. kan behandles i elektronisk møte

Advokatforeningen støtter forslagene om å oppheve reglene i allmennaksjeloven § 6-19 første ledd andre punktum flg. om at visse saker skal besluttes av styret i møte og regelen i samvirkeloven § 82 om at årsregnskap og årsmelding skal behandles i møte.

3.4 Subsidiært. Innspill til departementets konkrete lovforslag

Dersom departementet velger å gå videre med lovforslaget, ber Advokatforeningen departementet vurdere følgende innspill til utforming av enkelte av de foreslåtte nye bestemmelsene i aksjelovene:

3.4.1 Forslaget til ny § 1-5 a.

Advokatforeningen påpeker at departementet i forslaget til ny § 1-5 a. bruker formuleringen "personlig fremmøte", mens i forslaget til ny § 5-8 a brukes "fysisk møte". Advokatforeningen mener det vil gi bedre sammenheng i regelverket dersom uttrykket "fysisk fremmøte" brukes i § 1-5 a.

Lovens utgangspunkt er som nevnt i dag at "møte" viser til fysisk møte, men slik at loven gir rom for deltakelse med elektroniske hjelpemidler. Advokatforeningen foreslår at definisjonen av møte utvides slik at også "hybrid-møter" omfattes av definisjonen.

Advokatforeningen peker på at sirkulasjon av protokoll per epost vel strengt tatt kan forstås som avholdelse av et møte ved bruk av elektroniske hjelpemidler. Advokatforeningen mener det bør gå frem av lovteksten at dette ikke er et møte i lovens forstand.

Mot denne bakgrunn foreslås følgende, justerte, utforming av forslag til ny § 1-5 a.:
"Med møte i denne loven menes møte som holdes ved fysisk fremmøte, ved samtidig deltakelse i et digitalt møte eller ved en kombinasjon av disse."

3.4.2 Forslaget til ny § 5-8 a

Dersom departementet skulle velge å gå videre med den ovenfor foreslåtte definisjonen av møte, vil ny § 5-8 a første ledd første punktum kunne gis følgende formulering:
"(1) Styret beslutter i hvilken form generalforsamlingen skal avholdes.

Paragrafens overskrift kan være "Møteform"

3.4.3 Forslaget til endringer i aksjelovene §§ 5-2 første og tredje ledd, 5-4 første ledd første og fjerde punktum

Dersom departementet velger å gå videre med forslaget til ny § 1-5 a. mener Advokatforeningen at forslaget om å erstatte ordlyden "møte" med "delta" i aksjelovene §§ 5-2 første og tredje ledd, 5-4 første ledd første og fjerde punktum verken er nødvendig eller treffende. Advokatforeningen oppfatter at det er et hovedpoeng fra departementets side at fysiske og digitale møter skal likestilles. Også med endrede regler "møter" vil således aksjonærene møte i generalforsamlingen, enten fysisk eller digitalt.

Ordlyden "møte" vil etter Advokatforeningens mening fungere godt også dersom ny § 1-5 a. blir vedtatt. Uttrykket "delta" har i alminnelig språklig forståelse en annen betydning enn "møte", som gjør at uttrykket er lite egnet i denne forbindelse.

3.5 Svar på departementets spørsmål

3.5.1 Er det behov for å videreføre styremedlemmers rett til å delta ved elektroniske hjelpemidler i møter som styreleder har bestemt at skal gjennomføres med personlig fremmøte?

Advokatforeningen ser ikke at det er noe generelt behov for en slik regel. Dette spørsmålet er nærmere besvart ovenfor i punkt 3.3.2.

3.5.2 Bør alternativ 1 eller alternativ 2 for ordinær gjennomføring av generalforsamling og årsmøte foreslås?

Dersom departementet skulle velge å gå videre med de foreslåtte endringene, mener departementet at de prinsipielle innvendingene (se ovenfor punkt 3.2) er de samme uavhengig av alternativ 1 og alternativ 2, og at forslaget er like betenkelig uavhengig av de to alternativene.

Dersom departementet beslutter å fremme forslag om endringer i reglene, mener Advokatforeningen likevel at alternativ 1 bør foreslås. Dette sikrer bedre minoritetsvern, forutberegnelighet og eierstyring enn alternativ 2.

3.5.3 Er det grunn til å skille mellom ulike foretaksformer i reguleringen, særlig om det er grunn til å være mer restriktiv med å tillate elektronisk generalforsamling i allmennaksjeselskaper?

Dersom departementet velger å gå videre med forslagene til endringer, mener Advokatforeningen det er grunn til å være mer restriktiv med å tillate elektronisk generalforsamling i allmennaksjeselskaper enn i aksjeselskaper, og mer restriktiv i ansvarlige selskaper.

Allmennaksjeselskaper har forutsetningsvis mange aksjeeiere. Selv om oppmøteprosenten i allmennaksjeselskaper i sin alminnelighet er lav, vil den være høy når generalforsamlingen skal behandle kontroversielle saker. Ved høy deltakelse, som i praksis vil kunne være mange hundre deltakere, er betenkelighetene med hel-digital generalforsamling særlig store.

Samtidig er det særlig viktig at aksjeeiere i allmennaksjeselskaper kan gis anledning til å delta digitalt, ettersom det kan være egnet til å øke fremmøteprosenten. Dette tilsier imidlertid ikke samtidig at styret gis anledning til å avskjære aksjeeiere som heller ønsker å møte fysisk, fra slik form for deltakelse.

I ansvarlige selskaper er lovens hovedregel at beslutning av selskapsmøte krever at samtlige deltakere med stemmerett har stemt for beslutningen og på grunn av det ubegrensede ansvaret vil selskapsmøtets beslutninger kunne ha særlig betydning for den enkelte deltaker. Hovedregelen i selskapsloven bør derfor være at selskapsdeltakerne bør ha anledning til å møtes fysisk.

3.5.4 Bør det innføres en adgang for et mindretall til å kreve fornyet behandling av enkeltsaker ved møter uten personlig fremmøte?

Advokatforeningen mener en regel om fornyet behandling vil gi et svært tungvint system. Advokatforeningen mener at spørsmålet i seg selv kan tas som utrykk for at de foreslåtte endringene ikke er hensiktsmessige og uheldige.

En regel om fornyet behandling reiser en rekke spørsmål:

Vil en slik regel innebære at enhver beslutning av styret eller generalforsamlingen i hel-digitalt møte er betinget, og forutsetningsvis ikke kan tre i kraft før fristen for minoriteten til å kreve fornyet behandling er løpt ut?

Skal adgangen til å kreve fornyet behandling være ubetinget, eller skal det knyttes vilkår til en slik adgang?

Vil et krav om fornyet behandling alltid føre til at det er uforsvarlig av styret å beslutte hel-digitalt møte dersom det er i selskapets interesse at beslutningen treffes så raskt som mulig (selskapet trenger tilførsel av likvider og det er et ønske at selskapet skal kunne bruke tilførte midler før kapitalforhøyelsen er registrert i Foretaksregister) og det er en risiko for at en minoritet vil kunne krev fornyet behandling?

Advokatforeningen vil heller foreslå at innkalling til hel-digitale møter må skje med en ukes lenger innkallingsfrist enn ellers, og at en kvalifisert minoritet (for eksempel 5 %) innen en ukes frist kan kreve at generalforsamlingen avholdes fysisk (eventuelt med mulighet for aksjeeiere som ønsker det å møte digitalt).

3.5.5 Hvilke vurderinger bør legges til grunn for forsvarlighetskravet, slik at rettigheter og plikter best kan ivaretas, og særlig i foretak med mange eiere eller medlemmer?

Styrets vurdering av forsvarligheten bør etter Advokatforeningens mening ta utgangspunkt i arten av sakene som er til behandling og betydningen for selskapet/aksjonærene og antall aksjeeiere.

Temaet for forsvarlighetsvurderingen er utpreget skjønnsmessig. Det følger av rettspraksis at domstolene gjerne er tilbakeholdene med å overprøve styrets skjønnsmessige vurderinger. Advokatforeningen reiser ut fra dette spørsmål ved om det kun vil være i tilfeller der styret rett og slett ikke har vurdert forsvarligheten at forsvarlighetskravet vil ha noen egentlig realitet.

3.5.6 Vil aksjelovens bestemmelser sammenholdt med det foreslåtte kravet til "forsvarlighet" ivareta eiernes rettigheter og forhindre misbruk av reglene, eller er det behov for ytterligere reguleringer?

Etter Advokatforeningens syn vil ikke det foreslåtte kravet til "forsvarlighet" i praksis være tilstrekkelig til å avbøte de potensielle negative virkninger av de foreslåtte reglene. Dette spørsmålet er for øvrig nærmere besvart ovenfor i punkt 3.2 og 3.3.

3.5.7 Vil en endring i kravet om at saken skal forelegges revisor, kunne føre til økt bruk av reglene om forenklet generalforsamling?

Advokatforeningens erfaring er at dagens krav i praksis ofte håndteres ved at selskapet eller selskapets rådgiver sender en epost til revisor med utkast til protokoll for generalforsamlingen, og at revisor deretter bekrefter ok. Det er også Advokatforeningens erfaring at andre på grunn av kravet isteden velger å gjennomføre generalforsamlingen på annen måte, for eksempel ved bruk av fullmakter (slik departementet selv er inne på). Det er vanskelig å ha en kvalifisert oppfatning av om fjerning av kravet vil medføre økt bruk av forenklet generalforsamling, men man skal ikke se bort fra det. Advokatforeningen kan uansett ikke se at det i seg selv ville være negativt. Det sentrale må være at revisor sikres rett til å uttale seg i saker som faller inn under revisors fagområde, slik departementets forslag til endring av aksjeloven § 5-7 nr. 2 legger opp til. Advokatforeningen støtter følgelig forslaget om å gå bort fra dagens krav om at alle saker skal forelegges revisor. Advokatforeningen er også positiv til å fjerne den generelle regelen om at revisor kan kreve fysisk generalforsamling, under forutsetning av aksjeeierne selv beholder en slik rett (i motsetning til hva departementet foreslår). I så fall mener Advokatforeningen at aksjeeiernes interesser vil være tilstrekkelig ivaretatt ved kombinasjonen av revisors rett til å uttale seg og aksjeeiernes rett til å kreve fysisk generalforsamling dersom det fremkommer noe av revisors uttalelse som gjør at de anser det hensiktsmessig.

3.5.8 Bør daglig leder og revisor ha rett til å kreve at saken behandles av generalforsamlingen i møte?

Advokatforeningen ser at dette spørsmålet kan ha en side til daglig leders og revisors ansvar, og mener spørsmålet bør utredes nærmere sett hen til dette. Som et utgangspunkt mener imidlertid Advokatforeningen at en eventuell slik rett for daglig leder og/eller revisor bør begrenses til tilfeller hvor det foreligger et beskyttelsesverdig behov for et slikt krav. Videre bør det sikres at en slik eventuell rett ikke går på bekostning av selskapets eller aksjeeiernes behov for å gjennomføre en generalforsamling uten unødvendig opphold. Se for øvrig Advokatforeningens kommentarer til sammenhengen mellom revisors rett til å uttale seg og aksjeeiernes rett til å kreve fysisk generalforsamling avslutningsvis i punkt 3.5.7 ovenfor.

3.5.9 Bør det innføres en regel om at forhåndsstemmer kan benyttes også der det ikke er vedtektsfestet?

Advokatforeningen mener det ikke er behov for en slik regel, sett hen til den fleksibiliteten som allerede ligger i lovverket til å gjennomføre generalforsamling, jf. punkt Feil! Fant ikke referansekilden. ovenfor. Det kan også spørres om økt tilrettelegging for bruk av forhåndsstemmer kan være uheldig for aksjonærdemokratiet og være egnet til å forringe kvaliteten på generalforsamlingens saksbehandling.

Dersom departementet går inn for en slik regel, kan den vanskelig gjøres gjeldende for samvirkeforetak fordi en fri adgang til å benytte forhåndsstemmer i praksis vil sette fullmaktsbegrensningen i samvirkeloven § 36 første ledd ("Ingen kan vere fullmektig for meir enn ein medlem") ut av spill. Tilsvarende vil gjelde for andre selskaper som har begrensninger i adgangen til å bruke fullmakt.

3.5.10 Bør reglene for selskapsmøtet i større grad harmoniseres med reglene i aksjeloven?

Advokatforeningens prinsipale standpunkt er at forslag til endringer i selskapsloven ikke bør haste-behandles. Ansvarlige selskaper skiller seg på vesentlige punkter fra aksjeselskaper, og selskapsloven har en annen utforming enn aksjeloven. Dette henger blant annet sammen med ansvarsform. Advokatforeningen anbefaler at departementet i stedet tar initiativ til en helhetlig revisjon av selskapsloven eller utarbeidelse av ny selskapslov.

3.6 Elektronisk signering av protokoller mv.

Advokatforeningen støtter forslaget om endringer i samvirkeloven, stiftelsesloven og selskapsloven som vil åpne for elektronisk signering av protokoller på samme måte som i aksjelovgivningen. Advokatforeningen kan ikke se at det foreligger vektige hensyn som tilsier ulik behandling avhengig av foretaksform.

 


                                                        Vennlig hilsen

 

Jon Wessel-Aas                                                                              Merete Smith
leder                                                                                                generalsekretær