Forslag om endringer i smittevernloven (portforbud)

Sendt: 27.01.2021

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1 INNLEDNING

Vi viser til høringsbrev fra Justis- og beredskapsdepartementet av 8. januar 2021, med frist til 31. januar 2021.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg. Menneskerettsutvalget består av Else McClimans, (leder), Elisabeth Brodtkorb, Cecilia Dinardi, Kristian Fredheim, Åge Gustad, Maria Hessen Jacobsen, Elisabeth Roscher, Nicolai Skjerdal og Vidar Strømme.

2 LOVFORSLAG OM PORTFORBUD

Regjeringen har i høringsnotatet fremmet lovforslag om portforbud i en ny § 4-3 B med tittel Forbud mot å oppholde seg der allmennheten kan ferdes (portforbud).

Lovbestemmelsen fastsetter at når det er «strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen, kan Kongen for å forebygge eller motvirke overføring av covid-19 i forskrift fastsette regler som begrenser adgangen til opphold på steder der allmennheten kan ferdes, herunder regler som forbyr opphold på slike steder.»

Resten av den foreslåtte bestemmelsen fastsetter hvor lenge forskriften kan gjelde, og hvilke aktiviteter som kan unntas fra portforbudet. Den fastsetter også at forskriften skal meddeles Stortinget og hvordan dette skal skje.

Den foreslåtte bestemmelsens ordlyd hjemler i sin ytterste form at regjeringen kan innføre et generelt portforbud som gjelder hele befolkning, hele døgnet. Slik portforbud er definert i bestemmelsen, som forbud mot «opphold på steder der allmennheten kan ferdes», innebærer det et påbud om å oppholde seg innenfor sin egen, private eiendom.

Bestemmelsen angir ikke noe vilkår for når portforbud kan anvendes ut over at det skal være strengt nødvendig av hensyn til folkehelsen.

3 OPPSUMMERING

Advokatforeningen støtter ikke det fremsatte forslaget om forskriftshjemmel for innføring av generelt portforbud. Pandemisituasjonen er svært alvorlig, og det er vanskelig å overskue hvilke utfordringer den vil gi oss i tiden fremover. Likevel mener Advokatforeningen at portforbud er et ekstremt inngripende virkemiddel som bare bør brukes i helt spesielle unntakssituasjoner.

Vi har allerede i dag en rekke hjemler i smittevernloven for det som i realiteten er former for portforbud på målrettet individnivå, og som allerede er tatt i bruk under pandemien. Dersom det skulle oppstå en ekstremsituasjon der bruk av disse hjemlene og andre tiltak, ikke er tilstrekkelige, har vi i smittevernloven § 7-12 en hjemmel for å supplere eksisterende hjemler med forskrifter om portforbud.

Advokatforeningen frykter at man ved å innføre en særskilt hjemmel for generelt portforbud, vil senke terskelen for å ta i bruk dette tiltaket. Vi peker også på at den foreslåtte lovbestemmelsen ikke gir noen bedre beskrivelse av når portforbud kan brukes for å innføre portforbud, enn den hjemmelen vi allerede har i dag. Den foreslått lovbestemmelsen beskriver først og fremst formalia knyttet til portforbudet.

Regjeringen forsøker også i «mildne» konsekvensene av å innføre portforbud, ved å poengtere at mange vil bli unntatt, og barn og sårbare vil bli ivaretatt. Portforbud med massevis av unntak vil kreve et betydelig byråkrati, som i liten grad er beskrevet. Konkrete tiltak rettet mot spesifikk smittespredning, som geografiske restriksjoner, innreiseforbud og lignende, vil være tilnærmet like effektive og mye mindre inngripende. Disse har man som sagt allerede hjemmel for i dag, jf. også pkt. 4 nedenfor.

Innbyggerne i Norge har vist at vi stoler på myndighetene under denne pandemien –myndighetene må også vise at de stoler på oss. Generelle portforbud innføres bare av myndigheter som ikke stoler på sin egen befolkning.

4 PORTFORBUDETS KARAKTER

Portforbud er et usedvanlig inngripende virkemiddel. Det er et kontrolltiltak som brukes i krig eller krigslignende situasjoner. I Norge har portforbud aldri vært brukt i fredstid. I våre naboland Sverige, Danmark, Finland, Island og Storbritannia er ikke portforbud brukt som smitteverntiltak. Forslag om et generelt portforbud (utgangsforbud) ble foreslått innført i Danmark, men ble nedstemt.

I høringsnotatet understrekes at det bare kan være aktuelt å innføre portforbud i når det er strengt nødvendig med manglende kontroll over smittespredning og konsekvenser av smitte. Høringsnotatet gjelder ikke et konkret utformet portforbud, men en hjemmel til å beslutte portforbud som kan uformes på forskjellige måter.

Selv om den foreslåtte hjemmelen er begrunnet i smittevernhensyn, må det være på det rene at portforbud gjerne forbindes med uorden og opptøyer, og et ønske om kontroll over befolkningen. Det må være all grunn til å tro at innføring av en ordning med portforbud vil bli oppfattet som meget inngripende.
Et portforbud er svært inngripende, blant annet fordi det er et generelt inngrep i bevegelsesfriheten. Mens smittevernloven § 4-1 kan hjemle forbud mot forskjellige positivt angitte aktiviteter som visse reisemåter, angitte møter, bruk av skoler og svømmehaller mv., vil et portforbud som utgangspunkt innebære et generelt forbud mot å bevege seg hjemmefra.

Dette innebærer at et portforbud er langt mer inngripende i den private sfære enn andre tiltak. Et portforbud vil etter Advokatforeningens syn i praksis også ha en mer absolutt virkning, selv om høringsnotatet ser for seg at man bør avhjelpe problemer for eksempelvis personer som opplever vold og trusler i hjemmet, og barn med særlige omsorgs- eller oppfølgingsbehov. Det er vanskelig å se for seg at man i en situasjon som forutsatt kan gjøre annet enn å utforme et forbud med geografiske og tidsmessige avgrensninger, og med unntak for personer med kritiske oppgaver.

Smittevernloven inneholder allerede i § 4-3 og § 4-3a hjemmel for det som innholdsmessig kan betegnes som portforbud på individnivå gjennom tiltak som karantene, isolasjon og andre begrensninger i bevegelsesfrihet. Det er uklart hva et generelt portforbud som tiltak vil bidra med på individnivå utover dette. Hva er problemet som et generelt portforbud som smitteverntiltak skal løse? Et generelt forbud gjennomhullet av unntaksregler som forutsetter en byråkratisering av unntakene, vil trolig ha mindre effekt enn generelt virkende tiltak på individnivå.

Etter Advokatforeningens syn bør det derfor ikke hjemles ordninger som i så sterk grad er i utakt med vår rettstradisjon. Vi har til nå i Norge ikke benyttet generelt portforbud som tiltak eller hatt lovhjemler om generelt portforbud. Etter Advokatforeningens syn er det av selvstendig verdi å opprettholde en "barriere" mot slike tiltak, også med tanke på andre situasjoner som kan oppstå senere.

5 FORHOLDET TIL GRUNNLOV OG MENNESKERETTIGHETER

Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene er behandlet i høringsnotatets del 4. Det er ikke tvil om at et portforbud er inngrep i grunnleggende rettigheter som er beskyttet blant annet i Grunnloven § 106 (bevegelsesfrihet) og § 94 (forbud mot frihetsberøvelse), samt tilsvarende bestemmelser i EMK artikkel 5 (frihetsberøvelse) og tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 (bevegelsesfrihet), samt SP artikkel 9.

Et generelt portforbud vil dessuten ha som følge at en rekke andre friheter blir berørt, slik som retten til privatliv og familie, rett til utdannelse og rett til å benytte sin eiendomsrett.

Et portforbud fremstår som et særlig tydelig og markant inngrep.

Forslaget til lovhjemmel innebærer at det gis adgang til å gripe inn i disse menneskerettighetene, en derogasjonshjemmel. EMK artikkel 15 og SP artikkel 4 inneholder derogasjonsregler, og disse er gjort til en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven. En slik derogasjonshjemmel er ennå ikke foreslått i den norske Grunnloven. Advokatforeningen finner betenkelig om man ved alminnelig lovgivning potensielt uthuler grunnlovfestede rettigheter.

Det avgjørende er imidlertid ikke bare om portforbud er et inngrep i frihetene, men om det vil foreligge brudd på menneskerettighetene. Dette vil grovt sett avhenge av om inngrepene er tilstrekkelig nødvendige og forholdsmessige.

Advokatforeningen vil understreke at spørsmål om nødvendighet og forholdsmessighet må vurderes for det enkelte individ. Det er ikke tilstrekkelig å foreta en generell vurdering av regelverket, slik det gjøres i høringsnotatet. Hverken EMD eller norske domstoler overprøver generelle regelverk som sådanne, men tar stilling til om den enkelte borger er utsatt for urett. Den dommen fra EMD som høringsnotatet viser til, Enhorn mot Sverige (2005) er et eksempel på at frihetsberøvelse for et individ av smittevernhensyn var i strid med EMK artikkel 5. Saken gjaldt tiltak mot en HIV-positiv mann som etter statens oppfatning unnlot å følge påbud for å hindre smitte, og dessuten var alkoholisert.

Om portforbud innebærer brudd på menneskerettighetene, avhenger av hvilken situasjon som foreligger, og hvordan en forskrift utformes og praktiseres. Advokatforeningen mener imidlertid at det ikke bør åpnes for regelverk som innebærer en slik fare. Siden et portforbud har en svært grovmasket funksjon, er det uansett sannsynlig at enkeltindivider i befolkningen vil bli utsatt for krenkelse av sine rettigheter.

Etter forslaget skal portforbud kunne innføres dersom det er "strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen". Dette innebærer tilsynelatende en høy terskel, særlig ved at man har benyttet uttrykket "strengt". Språklig innebærer dette likevel ikke annet enn at det skal svært mye til for å benytte hjemmelen, noe det uansett ikke ville være tvil om. Det vil dreie seg om en vurdering, og forslaget til lovtekst sier lite om kravet til de enkelte momentene som inngår i vurderingen. I høringsnotatet pkt. 1.2 uttales det at portforbud bare er aktuelt i en "nivå 5-situasjon", som blant annet kjennetegnes av "ukontrollert spredning i samfunnet og fare for å overskride sykehusenes kapasitet". Det fremgår ikke klart hvor akutt denne faren må være, og om den kan bygge på det føre var-prinsippet som etter høringsnotatet side 13 er sentralt. Forslaget til lovtekst får heller ikke klart frem at det må foretas en samlet vurdering hvor ikke bare hensynet til smittevern er avgjørende, men også andre samfunnsmessige og individuelle hensyn.

Departementet søker gjennom høringsnotatet å sikre at regjeringen har nødvendige fullmakter til å iverksette også portforbud som smitteverntiltak mot Covd-19 forutsatt at det vises det å være strengt nødvendig for å trygge folkehelsen, men uten at høringsnotatet tar stilling til når et portforbud vil være «nødvendig nok». Høringsnotatet tar ikke stilling til hvilke vilkår som bør oppstilles før portforbud kan innføres i risikonivå 5, annet enn at en konkret smitteterskel som vilkår ikke anbefales (s 48). Dersom en generell hjemmel for portforbud skal innføres i smittevernloven, må en slik hjemmel inneholde tydelige vilkår for bruk, utover at den er «strengt nødvendig». Ulike parametre kan lovfestes som vilkår for innføringen av et så generelt og kraftig inngrep mot befolkningen som portforbud, som for eksempel at alle sykehus i regionen skal være i rød beredskap over en viss tid, at man har en tallfestet ukontrollert smitte over en viss tid formulert i form av terskelverdier eller prosenter.

Spørsmålet om et portforbud vil være et effektivt generelt tiltak eller ikke, vil være avhengig av nødvendigheten, egnetheten og forholdsmessigheten av tiltaket. For å vurdere tiltakets nødvendighet må det beskrives hvor folk smittes. Eksempelvis: om utfordringen i en region er importsmitte, vil ikke et regionalt portforbud forhindre smitte. En generell «innetid» for alle vil ikke være et effektivt tiltak mot smittespredning utenfra, men karantene av smittede enkeltpersoner vil være det. Manglende effekt av eksisterende individuelle regler kan bare være et argument for innføring av strengere tiltak dersom det viser seg at effektiv håndheving av konkrete, velbegrunnede, målrettede individuelle tiltak ikke har ønsket effekt.

6 IKKE TILSTREKKELIG BEHOV FOR DEN FORESLÅTTE HJEMMEL

Advokatforeningen har merket seg at forslaget ikke har støtte av Folkehelseinstituttet (FHI), som omtaler portforbud som "et unødvendig grovt virkemiddel". En slik vurdering fremstår som fornuftig. Siden et portforbud vil ha et generelt og absolutt preg, virker det i liten grad egnet til planmessig løsning av smittefaglige utfordringer. Da temaet ble vurdert i Nasjonal beredskapsplan for pandemisk influensa i 2006 synes vurderingen å ha vært den samme, jf. planens side 94.

Et begrenset portforbud synes heller ikke å gjøre et slikt tiltak mer egnet. Hvis det foreligger en slik ekstrem situasjon som skissert, er det eksempelvis vanskelig å se hva som oppnås ved å ha et portforbud om natten, men ikke om dagen.

Portforbud forutsettes ikke brukt hvis andre tiltak, som mer målrettet "nedstengning", har effekt. Det er derfor grunn til å tro at et portforbud blir svært inngripende, hvis det først vedtas.

Det er altså ikke behov for portforbud, annet enn i ekstreme situasjoner.

Hvis portforbud bare er aktuelt i ekstreme situasjoner, er det på den annen side ikke nødvendig å vedta en egen hjemmel om portforbud. I slike situasjoner foreligger allerede en hjemmel i smittevernloven § 7-12. Bestemmelsen er en generelt utformet bestemmelse, basert på nødrett. Også høringsnotatet legger til grunn at portforbud kan besluttes med hjemmel i § 7-12, om situasjonen er alvorlig nok.
Ytterligere hjemmel er etter Advokatforeningens syn bare nødvendig hvis denne adgangen skal utvides, noe som ikke er ønskelig.

Det er heller ikke behov for ytterligere hjemmel for å foreta bedre avgrensninger av et eventuelt portforbud. Avgrensning og gjennomføring av portforbud må først og fremst være et spørsmål om faktisk planlegging. Advokatforeningen frykter at en utvidet hjemmel kan oppfattes slik at dette enklere kan innføres, og at dette også kan lede til mindre kritisk planlegging for nødsituasjoner.

Høringen er ikke begrunnet med at det er nærliggende at portforbud skal innføres. Forslaget er begrunnet med at siden et portforbud nå avtegner seg som en mulighet, bør spørsmålet om en hjemmel forelegges for lovgiver slik at grunnleggende demokratiske hensyn ivaretas på beste måte.

Advokatforeningen finner det prisverdig at dette vektlegges, ikke minst fordi Advokatforeningen tidligere har vært kritisk til lovgivningsprosesser i covid-19-perioden. På den annen side vil det være uheldig om Stortinget vedtar inngripende hjemler uten tilstrekkelig begrunnelse. Og fordi den foreslåtte og vidt formulerte hjemmelen rent faktisk ikke inneholder noen nevneverdige nærmere avgrensninger i seg selv, men overlater det til regjeringen å gjøre i en eventuell fremtidig forskrift om portforbud, oppnår man i realiteten ikke noen demokratisk behandling av et portforbuds innhold.

Det er uklart om den foreslåtte bestemmelsen utvider allerede foreliggende adgang til å innføre portforbud. Det er, som i dagens § 7-12, tale om en fullmaktsbestemmelse. Det er derfor også uklart om et lovvedtak kan tilføre et portforbud større legitimitet, men det må antas å senke terskelen for at portforbud faktisk blir innført.

Forslaget inneholder prosessuelle regler om meddelelse til Stortinget mv. Advokatforeningen har ikke spesielle kommentarer til utformingen av disse. Advokatforeningen peker på at det er anledning til å oppfylle slike krav til begrunnelse og meddelelse også uten at forslaget vedtas og man nøyer seg med eksisterende hjemmel i dagens § 7-12.

Advokatforeningen gir ikke sin støtte til forslaget.

 

                                              Med vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                                             Merete Smith
Leder                                                                                              generalsekretær