Innspill til permanente endringer i prosessregelverket om bruk av fjernmøte og fjernavhør

Sendt 25.10.2021

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1 INNLEDNING

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av foreningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 SAKENS BAKGRUNN

Vi viser til departementets brev datert 27. september 2021 med invitasjon om å komme med innspill til permanente endringer i prosessregelverket om bruk av fjernmøte og fjernavhør, med frist den 25. oktober 2021.

Innspillene er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for sivilprosess og voldgift. Lovutvalget består av Christian Reusch (leder), Bettina Banoun, Grethe Gullhaug, Rune Lium, Atle Skaldebø-Rød og Mira Tengesdal Torstenbø, som alle har lang erfaring og tung kompetanse innfor det aktuelle rettsområdet. Uttalelsen har også vært forelagt lovutvalget for strafferett og straffeprosess som særlig har vurdert forholdet knyttet til straffesaker.

3 KOMMENTARER TIL DE ENKELTE FORSLAGENE

I departementets brev er enkelte utfordringer trukket frem. I tillegg er det bedt om å få innspill på andre utfordringer.

a) Generelt om fjernmøter

Advokatforeningen er enig med departementets utgangspunkt om at de fleste sakene bør avvikles med fysisk oppmøte i retten. Bruk av fjernmøte og fjernavhør representerer et unntak fra dette. Erfaringene hittil med både fjernmøter og økt bruk av fjernavhør med video er såpass gode at permanent lovgivning om dette gjerne kan utformes mer liberalt enn tidligere. Her gjør deg seg særlig gjeldende at kostnader og tidsbruk til reiser og opphold på rettsstedet reduseres. Økt bruk av fjernmøter og fjernavhør legger også til rette for smidigere saksavvikling.

Domstoladministrasjonen går inn for at fjernmøter skal kunne besluttes uten partenes samtykke. Advokatforeningen er enig i at gjennomføring som fjernmøte bør kunne besluttes uten at begge parter har samtykket i det. Slik beslutning må imidlertid være knyttet til en kvalifisert terskel, for eksempel slik at det anses "ubetenkelig" eller lignende.

Det er vist til at fjernmøte blant annet kan være aktuelt i saker som avholdes etter småkravsprosessen. I saker der begge parter er representert ved advokat som prosessfullmektig, er Advokatforeningen enig i at hensynet til å holde ressursbruken nede med tyngde kan tale for at slike saker bør kunne besluttes behandlet som fjernmøte uten samtykke. Vurderingen kan falle annerledes ut i saker uten prosessfullmektig. Det er ikke alle som behersker fjernmøteteknologien, og en part som er utrygg på digital gjennomføring bør med en viss tyngde kunne nekte det med den virkningen at det vil være betenkelig om domstolen skal kunne beslutte fjernmøte uten samtykke.

Advokatforeningen er positiv til at det gis mulighet for å beslutte fjernmøte i alle sakstyper. Det er så langt ikke vist til at det er noe problem at partene nekter å samtykke der saken ellers ligger til rette for avvikling som fjernmøte. Fortsatt bør den praktiske fremgangsmåten derfor fortsatt være at retten innhenter partens syn på behandlingsformen, og at en part som vil motsette seg fjernmøte gis anledning til å forklare og begrunne sitt standpunkt før retten ev. beslutter avvikling som fjernmøte. Det bør vurderes om beslutning om fjernmøte mot en parts ønske skal treffes som kjennelse, med de noe utvidede krav det stiller til begrunnelse og mulighet for overprøving.

Bruk av fjernmøter og fjernavhør forutsetter noe teknisk tilrettelegging og teknisk veiledning. Advokat-foreningen mener at det er viktig at ansvaret for den tekniske gjennomføringen av fjernmøter ikke blir for tyngende for dommeren. I saker som gjennomføres som fjernmøte er det en fordel om en protokollsekretær eller en IKT-tilsatt kan ha ansvaret for det tekniske – slik det allerede praktiseres i Høyesterett – inntil systemet er tilstrekkelig brukervennlig og dommere er tilstrekkelig rutinert i betjening av det til at det skjer uten å kreve for stor oppmerksomhet.

Dagens tekniske løsning fungerer best med nettleseren Chrome. Det er uheldig at den valgte løsningen forutsetter bruk av bestemt nettleser. Det er også særlig ved bruk av "jobb pc-er" av og til problemer med å koble til kamera og mikrofon. Den tekniske løsningen bør være optimal og "universell" slik at den kan brukes av alle typer utstyr og nettlesere. Erfaringsmessig har det også skapt problemer under gjennomføring av saker fordi kravene til nettleseren har vært for dårlig kommunisert i forkant og personer som har prøvd å logge på med andre moderne nettlesere, som Microsoft Edge, har blitt nektet tilgang til fjernmøtet uten at det har blitt sendt noen relevant feilmelding til brukeren.

Den valgte tekniske løsningen bør være åpen for alle vanlige tekniske løsninger, som både chat og deling av skjerm. Høyesterett har eksempelvis valgt å ikke tillate deling av skjerm, noe som begrenser prosessfullmektigens mulighet til å bruke teknikken for en mer effektiv og pedagogisk fremstilling.

Advokatforeningen mener at det er viktig at det i alle sivile saker tas opptak av parts- og vitneforklaringer, jf tvisteloven § 13-7. Domstoladministrasjonen har opplyst at omtrent en fjerdedel av alle rettssaler er fulldigitale. Det er viktig at de digitale rettssalene også tas i bruk for å gjøre opptak av parts- og vitneforklaringer.

b) Kravet om at rettergangen skal være offentlig må kunne ivaretas

Advokatforeningen mener at hensynet til offentlighet må ivaretas. Domstoladministrasjonen har i sitt brev datert 31. august 2021 en beskrivelse av ulike måter å ivareta hensynet til offentlighet. Advokat-foreningen mener at det er viktig at offentligheten får tilgang til møtet når det skjer, og ikke ved opptak. Opptak av forhandlingene kan være et godt tilleggstilbud til offentligheten.

Systemet domstolene bruker begrenser antallet som kan delta. I en nylig sak for Høyesterett ble det opplyst om at taket for deltakere var på 50. Det er uheldig at den valgte tekniske løsningen ikke åpner for flere deltakere enn 50.

Domstolene bør også vurdere om enkelte rettsmøter som avholdes fysisk også gjøres tilgjengelig for publikum som fjernmøte. Sivile saker for Høyesterett bør eksempelvis alltid være digitalt tilgjengelig. I de fleste saker for Høyesterett bør det ligge til rette for streaming fra rettsmøtet uten behov for noen særskilt pålogging. Det er vanskelig å se spesielle grunner til at det skulle være behov for kontroll med hvem som følger forhandlingene i Høyesterett digitalt.

c) Det kan være vanskeligere å kontrollere hvem som deltar i eller overværer et fjernmøte eller fjernavhør. Her gjør det seg gjeldende spørsmål om håndheving av foto- og opptaksforbud i enkelte saker.

I de fleste sakene vil det ikke være noe behov for å kontrollere hvem som deltar i fjernmøte, eller hvem som avgir forklaring.

Unntaksvis kan det være betenkelig med fjernavhør av vitner. For å illustrere problemstillingen, samlet arbeidsgiver i en arbeidsrettssak alle sine vitner i sine lokaler med daglig leder til stede under vitneforklaringen. Problemet er imidlertid prinsipielt neppe noe større med videodeltakelse i retten enn ved den tidligere utbredte praksisen med telefonavhør. Den praktiske betydningen kan likevel være forsterket fordi bruk av fjernavhør med video har skjedd mye hyppigere de siste 1 ½ år i medhold av de midlertidige prosessreglene, enn det som var tilfellet før.

Det bør være mulig å stille krav om hvordan et fjernavhør skal gjennomføres, eksempelvis krav om at vitne møter opp på det nærmeste rettsstedet for å avgi forklaring. Det er allerede regler om dette i tvistelovforskriften § 10 annet ledd, men denne reguleringen synes lite kjent og benyttes sjelden.

Fjernmøte gjør det mulig for vitner å følge forhandlingene før vitnet selv avgir forklaring. Dette er en risiko i alle saker med vitner, og denne muligheten kan ikke i seg selv ikke stenge for fjernmøte. Det bør heller føres kontroll med / oversikt over hvem som har logget seg inn og vært til stede underveis. Dette vil i seg selv virke preventivt. Ellers bør risikoen for dette og betydningen i den enkelte saken være et moment i den konkrete vurderingen av om fjernmøte bør tillates.

d) Gjennomføringen av en rettssak må kunne skje på en verdig måte og med tilstrekkelig alvor. Rammene for gjennomføringen må kunne ivareta dette.

Advokatforeningen er enig med Domstoladministrasjonen at eksemplene om at gjennomføringen ikke har skjedd på en verdig måte er noen få enkeltstående tilfeller. Hovedinntrykket er at fjernmøter ivaretar behovet for verdige rammer og tilstrekkelig alvor. Det er verdt å merke seg at Høyesterett eksempelvis i sin uttalelse gir uttrykk for at de fleste sivile saker for Høyesterett kan gjennomføres som fjernmøte. Samtidig viser Høyesterett til at det er ønskelig med fysisk møte fordi det sikrer en bedre dialog mellom dommerne og prosessfullmektigene.

Advokatforeningen mener at det bør utarbeides felles bakgrunner, og vi viser også her til Høyesterett hvor alle dommerne har lik bakgrunn. Det bør også lages faste bakgrunner for prosessfullmektiger, parter og vitner.
e) Ved gjennomføring av digitale saker må det være likebehandling av partene. At et rettsmøte holdes delvis i rettssalen og delvis fra en annen lokasjon, kan være uheldig i så måte.

Advokatforeningen er helt enig i at det som hovedregel bør være likebehandling av partene. Fjernmøte hvor den ene parten møter fysisk bør kun godtas hvis begge partene samtykker i det.

f) Tekniske problemer og manglende teknisk kompetanse hos aktørene kan gå utover gjennomføringen av saken.

Tekniske problemer skjer fortsatt i mange saker. Det er derfor viktig at det settes av tilstrekkelig med tid i tidsplanen. Det er også viktig at dommerne har tilgang til kyndig personell som kan bistå, dersom det skulle oppstå problemer underveis med den tekniske gjennomføringen.

Løsningen bør også fange opp når en av dommerne, partene eller prosessfullmektigene faller ut, og varsle om dette straks slik at forhandlingene blir stoppet. Senest i sak for Høyesterett avholdt oktober 2021 falt noen av dommerne ut to ganger i løpet av forhandlingene uten at systemet ga noe varsel om det. Det er særlig problematisk hvis den ene parten eller prosessfullmektigen faller ut, og forhandlingene forsetter uten at det oppdages.

g) Det kan gjøre seg gjeldende vitnepsykologiske forhold og andre ulemper ved å ikke møtes fysisk. Blant annet kan informasjon – verbal eller non-verbal – gå tapt.

Advokatforeningen mener at fjernavhør i de fleste sakene er uproblematiske. Advokatforeningen er enig med Domstoladministrasjonens vurderinger, og viser også til uttalelsen fra Hordaland tingrett.

Forutsatt at den tekniske løsningen fungerer, vil fjernavhør være egnet for de fleste vitneforklaringer. For lange vitneforklaringer kan likevel være bedre at vitnet møter fysisk i retten.

Den tekniske løsningen bør utformes slik at det blir god kontakt mellom den som stiller spørsmål og den som skal svare. Det er uheldig hvis vitnet under sin forklaring kun ser bilde av alle som er til stede i rettssalen. En slik løsning skaper avstand, og rettssalen. En slik løsning skaper avstand, og kan påvirke forklaringen negativt. Det er videre viktig at det er mulig å vise vitnet dokumenter via fjernmøteløsningen.

g) Særlig om straffesaker

I straffesakene er det fremdeles noe tidlig endelig å konkludere med hvilke endringer i prosessregelverket som skal gjøres permanente. Det er bare få uker siden de siste smittevernstiltakene ble opphevet i landets domstoler. Det er viktig at de mange spørsmålene som økt bruk av fjernavhør og fjernmøte reiser, utredes grundig og at de vurderes i et helhetlig perspektiv. Både hensynet til domstolenes verdighet, som Advokatforeningen understreket i sitt brev til departementet 4. januar 2021, og til siktede selv, tilsier forsiktighet med å forsere arbeidet med å gjøre endringer permanente.

Vi oppfatter imidlertid brevet fra departementet slik at det er tale om helt foreløpige innspill. Vi vil i denne omgang knytte noen merknader til to sakstyper; fengslingssakene og tilståelsessakene.

I løpet av pandemien har andeler førstegangsfengslinger gjennomført som fjernmøte økt sterkt. Især gjelder dette for utlendingsfengslinger. Det bør verken i ordinære fengslingssaker eller i utlendingsfengslinger utvikles en slags sedvane der fjernmøte i realiteten blir hovedregelen. En effektiv rett til å få fengslingsspørsmålet prøvd for en domstol forutsetter normalt fysisk oppmøte i retten. Det er meget vanskelig for den siktede eller fremstilte utlendingen å imøtegå fengslingsgrunnlaget uten tilstedeværelse i retten og i fysisk møte med forsvarer eller prosessfullmektig. Advokatforeningen kan ikke se at det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier at unntaksreglene under pandemien her skal gjøres permanente.

I løpet av pandemien er en lang rekke tilståelsessaker avviklet som fjernmøte. Også i disse sakene tilsier både hensynet til domstolenes funksjon og til siktede rettssikkerhet at fysisk fremmøte er hovedregelen. I enkle tilståelsessaker kan det imidlertid være ubetenkelig å avvikle saken som fjernmøte. Den klare forutsetningen for dette vil imidlertid være at siktede har oppnevnt forsvarer og at det foreligger samtykke fra siktede selv.

 

                                                       Vennlig hilsen

 

Jon Wessel-Aas                                                                              Merete Smith
leder                                                                                                generalsekretær