Forslag til midlertidige endringer i lovverket som følge av ankomst av fordrevne fra Ukraina med rett til midlertidig kollektiv beskyttelse

Sendt: 12.04.2022

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1 INNLEDNING

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 SAKENS BAKGRUNN

Vi viser til høringen til Justis- og beredskapsdepartementet publisert den 05. april 2022, med høringsfrist den 12. april 2022. Høringsfristen er svært kort, men vi har forsøkt å svare etter beste evne på den tiden vi har hatt til rådighet.

Høringen gjelder midlertidige endringer i lovverket som følge av ankomst av flykninger fra Ukraina som er gitt midlertidig kollektiv beskyttelse.

Dette høringssvaret er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for barnevern og lovutvalget for bygningsrett og reguleringsspørsmål. Høringen er også forelagt lovutvalgene for asyl- og utlendingsrett, velferds- og trygderett og arbeidsrett som ikke hadde merknader til henholdsvis kapittel 3-8, 10-11 og kapittel 12 av høringsnotatet. Lovutvalget for barnevern består av Ingrid Lauvås (leder), Bjarte Aarlie, Morten Engesbak, Elisabeth Finsnes, Marianne Hagen og Tore Roald Riedl. Lovutvalget for bygningsrett og reguleringsspørsmål består av Liv Zimmermann (leder), Kjell Erik Grøsfjeld, Ingrid Sævold Moe, Stian Berger Røsland og Anne Tellefsen. Samtlige har lang erfaring og god kompetanse på de aktuelle rettsområdene.

3 GENERELLE MERKNADER TIL HØRINGEN

3.1 Borgernes rettssikkerhet må ivaretas også i ekstraordinære situasjoner

Russlands folkerettsstridige angrep på Ukraina har ført til at mange mennesker er på flukt og Norge har innført en ordning med midlertidig kollektiv beskyttelse for personer fra Ukraina. Det er allerede registrert høye ankomsttall og situasjonen er uforutsigbar. Dette skaper potensielt store utfordringer for blant annet kommunene. Personene fra Ukraina bør bosettes så snart som mulig og må sikres en rask deltakelse i det norske samfunnet gjennom tilrettelagt integrering. Det skaper ekstra utfordringer at personene som ankommer er barn, kvinner og eldre.

De grunnleggende hensyn til rettsikkerhet og effektivitet er gjennomgående avveid i lov- og forskriftsbestemmelser i både generell og spesiell forvaltningsrett i Norge. Når vi står overfor slike ekstraordinære utfordringer som vi gjør nå, så krever det særlige tilpassede regler mv. i lov og forskrift for å sikre en mer effektiv og rask saksbehandling. Advokatforeningen mener dette har gode grunner for seg, men er opptatt av avveiningen av hensynene tilpasses situasjonen slik at borgenes rettssikkerhet fortsatt blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte selv om hensynet til effektivitet får langt sterkere vekt. Denne avveiningen mellom effektivitet og rettsikkerhet må vurderes konkret for hver lovendring.

Advokatforeningen registrerer at det fremmes et samlet forslag til midlertidige lovendringer i flere lover i denne høringen. Dette gir en helhetlig tilnærming til utfordringene og bidrar til at det også er mulig å vurdere sammenhengen i regelverket. Dette er positivt.

Advokatforeningen er også positiv til at det i større grad legges opp til lovendringer enn forskriftsendringer. Det høye presset på endringer i regelverket har ført til at regjeringen, i påvente av vedtakelse av de nye midlertidige lovendringene, har vedtatt flere midlertidige forskrifter, datert 31. mars 2022, for å gjøre de nødvendige tilpasninger i regelverket. Gyldigheten av disse reglene forutsetter at forskriftshjemlene i lovene er tilstrekkelige til å hjemle de spesifikke endringene. Dette er av særlig betydning for bestemmelser som har direkte virkning ovenfor borgerne på legalitetsprinsippets område. Det kan etter Advokatforeningens syn stilles spørsmål ved om alle de midlertidige forskriftene som tidligere er vedtatt har hatt tilstrekkelig lovhjemmel. Risikoen for å strekke lovhjemlene øker i en akutt situasjon hvor det haster med å vedta regelendringer ut fra sterke praktiske behov. Det har vært stilt prinsipielle spørsmål ved bruk av konstitusjonell og forvaltningsrettslig nødrett som hjemmelsgrunnlag i bl.a. NOU 2019:13 Når krisen inntrer, og det er derfor positivt at departementet nå foreslår midlertidige lovendringer som uansett skaper en tryggere rettslig forankring av regelendringene, sammen med nytt forslag til forskrift.

3.2 Behov for permanente regler for ekstraordinære situasjoner

I høringen av forslag til midlertidig forskrift om unntak fra plan- og bygningsloven for innkvartering av personer som søker beskyttelse (asylsøkere) datert 15. august 2016 i forbindelse med flyktningkrisen på den tiden, uttalte Advokatforeningen at det burde vurderes å innføre særskilte og permanente lovbestemmelser i plan- og bygningslovgivningen for etablering av midlertidige asylmottak og lignende i ekstraordinære situasjoner. I forbindelse med behandlingen av de midlertidige reglene som følge av koronapandemien ble disse spørsmålene diskutert prinsipielt på generelt grunnlag. Stortinget ga uttrykk for at det var ønskelig at lovgiver tar stilling til viktige regelendringer og at det ikke burde vedtas for omfattende forskriftshjemler. Advokatforeningen er enig i dette på prinsipielt grunnlag, men mener samtidig at det er grunnlag for å vurdere disse spørsmålene nærmere.

Norge har de siste 7 årene vedtatt midlertidige lov- og forskriftsendringer i flere omganger som følge av flyktningkrisen i 2015-2016, koronapandemien og nå i forbindelse med flyktningene fra krigen i Ukraina. Mange av lov- og forskriftsendringene har vært nokså like, og behandlingen er sterkt preget av den korte tiden til rådighet for både departementene og høringsinstansene. Det kan etter Advokatforeningens oppfatning stilles spørsmål ved om beredskapen i form av lovhjemler for ekstraordinære situasjoner i Norge er god nok. Advokatforeningen mener derfor at det på ny bør vurderes å vedta permanente beredskapsbestemmelser i lovgivningen som tar høyde for enkelte forhåndsdefinerte ekstraordinære situasjoner som flyktningkriser og pandemier, for å unngå hastebehandlinger av midlertidige regelendringer.

Advokatforeningen vil imidlertid presisere at foreningen er langt mer kritisk til en generell krisefullmaktslov, siden den i større grad rokker ved grunnleggende maktfordelingsprinsipper. Vi viser til Advokatforeningens høringsuttalelse til forslaget til ny generell krisefullmaktslov.

Den midlertidige forskriften datert 7. mars 2022, som trådte i kraft allerede den 31. mars 2022, har så vidt Advokatforeningen er kjent med, ikke vært ute på høring, og dette illustrerer hvor stor betydning tidsfaktoren har for endringer i plan- og bygningslovgivningen. Det bør sikres at det gjennomføres høringer ved viktige lov- og forskriftsendringer.

Advokatforeningen mener at det ut fra proaktive beredskapsprinsipper bør være grunnlag for å utforme et mønster for permanente saksbehandlingsregler mv. som kommer til anvendelse i særskilte beredskapssituasjoner, gjerne ledsaget av beslutninger om særskilte økonomiske bevilgninger som følge av en ekstraordinær situasjon. Etter Advokatforeningens mening ville det sannsynligvis vært bedre om det hadde vært vedtatt mer robuste permanente beredskapshjemler for forskrifter på forhånd, slik at behovet for formelle høringer ble mindre i en akutt beredskaps- og krisesituasjon. Advokatforeningen vil imidlertid presisere at det i tilfellet bør være klare krav til nødvendighet og alvorlighetsgrad før slike beredskapshjemler kan benyttes av regjeringen til å vedta forskrifter. Advokatforeningen vil uttale seg om det nærmere innholdet i slike permanente beredskapshjemler dersom det blir aktuelt. I en slik sammenheng vil det også være relevant å reise spørsmål i noe bredere forstand, knyttet til i hvilken grad det alminnelige lovverket er tilstrekkelig robust, når det ikke synes særlig praktisk å anvende ved behov for raske avklaringer og fremdrift.

3.3 Evaluering

Som ledd i en slik vurdering av eventuelle permanente forskriftsbestemmelser for enkelte beredskapssituasjoner, bør det gjennomføres en evaluering av hvordan de midlertidige regelverkene har vært praktisert for å avdekke om fremtidige beredskapsregler bør utformes på en annen måte.

Advokatforeningen registrerer at departementet opplyser å kjenne til tilfeller hvor plan- og bygningslovgivningen ikke er fulgt som følge av det sterke behovet for raske avgjørelser. Det er så vidt foreningen forstår likevel ikke gjennomført noen mer systematisk evaluering av praktisering av regelverket i de ekstraordinære situasjonene Norge har vært i de siste årene. Det er uheldig at det enda en gang vedtas nye lov- og forskriftsendringer som følge av ekstraordinære sitasjoner uten at det redegjøres mer for de erfaringer som er gjort ved praktisering av de tidligere endringer. Det er stor forståelse for at ekstraordinære situasjoner krever særskilte tiltak, men det betyr ikke at det ikke kan være grunn til å gjøre tilpasninger i beredskapsregelverket bl.a. av hensyn til rettssikkerheten for borgerne.

Målet bør være at samfunnet skal kunne fungere mest mulig som normalt selv om det er behov for endringer i lovgivningen som følge av at landet er rammet av en ekstraordinær situasjon, samtidig som beredskapshjemmelene må være tilstrekkelig robuste.

Nedenfor har Advokatforeningen kommentarer til de enkelte forslag til lovendringene.

4 SPESIFIKKE MERKNADER TIL LOVENDRINGENE I KAPITTEL 13

4.1 Advokatforeningens merknader

Advokatforeningen har som nevnt forståelse for at det er behov for midlertidige unntak fra enkelte bestemmelser i plan- og bygningslovgivningen for å håndtere konsekvensene av høy ankomst av fordrevne fra Ukraina, og er i det vesentligste enig i forslagene fra departementet.

Departementet foreslår en ny tidsbegrenset bestemmelse i § 20-9 i plan- og bygningsloven som gir kommunene adgang til å gjøre unntak fra krav om søknad om tillatelse og arealplan for oppføring av bolig, tidsbestemt bruksendring av eksisterende bygninger og plassering eller oppføring av midlertidige bygninger som skal brukes til innkvartering av asylsøkere mv., supplert med en ny forskriftshjemmel. I praksis ligner denne bestemmelsen på en særskilt dispensasjonsbestemmelse som ikke har samme krav til avveininger som det vi finner i plan- og bygningsloven § 19-2. Advokatforeningen mener at de sterke humane og praktiske hensynene som foreligger i denne situasjonen taler for at det vedtas en enkel unntaksregel slik at det kan sikres en ekstraordinær gjennomføring av tiltak uten like krevende avveininger som bestemmelsene i plan- og bygningsloven § 19-2 forutsetter. Departementet forutsetter at tiltakene må være nødvendige som følge av et høyt antall ankomster til Norge av personer fordrevet fra Ukraina. Advokatforeningen anser det som viktig at disse forutsetningene er presisert i loven, og mener at kravet om formål og nødvendighet er tilfredsstillende presisert i lovforslaget som grunnleggende minimumsvilkår for at de midlertidige bestemmelsene skal komme til anvendelse.

Det er også lagt inn en skranke for tiltak som kan vanskeliggjøre gjennomføring av planer, og en forutsetning om at bygninger som oppføres for varig bruk gjennomføres i områder som er avsatt til eller vurdert som aktuelle for boligformål. Videre er det presisert at det bør vises særlig forsiktighet med å plassere bygninger i områder hvor det bør tas særlig hensyn til omgivelsene, herunder nær kulturminner, kirker grav- og urnelunder mv. Det kan heller ikke gjøres unntak ved fare for liv og helse eller ved risiko for skade på miljø. Videre forutsetter departementet at det ikke blir gitt unntak fra minimumskravene i byggteknisk forskrift for nye bygninger til boligformål. Advokatforeningen er enig i disse begrensningene.

Unntaksbestemmelsene er ment å ivareta offentlige og ikke kommersielle interesser. Under høringen om midlertidige regler for koronapandemien, uttalte Advokatforeningen at det burde åpnes for at private tilbydere kunne be om unntak, dersom tiltaket knyttet seg til offentlige myndigheters oppgaver. Advokatforeningen er positiv til at departementet legger opp til at det åpnes opp for unntak for private tilbydere innen barnehage, skole og bolig som avlaster eller supplerer offentlig oppgaver, under forutsetning av at det legges frem en vurdering eller annen bekreftelse fra relevant offentlig myndighet som bekrefter at tiltaket er nødvendig.

Departementet opplyser at det har vurdert om det skulle legges til regjeringen å beslutte unntakene i loven, slik myndighetene i Sverige har lagt opp til. Advokatforeningen er enig med departementet i at det er mer hensiktsmessig å videreføre ansvarsforholdene som allerede følger av plan- og bygningsloven, ved at det er kommunene som skal ta avgjørelsene. Dette er også i samsvar med ansvarsprinsippet, likhetsprinsippet og nærhetsprinsippet i beredskapsplanlegging og krisehåndtering (NOU 2019:13 punkt 5.2.2). Kommunene er den myndighet som normalt har ansvar for behandling av byggesaker, organiseringen blir mer lik det som gjelder i en normalsituasjon og avgjørelsene blir tatt på et lavest mulig organisatorisk og geografisk nivå. Hensynet til det lokale selvstyret blir også ivaretatt på denne måten.

Advokatforeningen har i tidligere høringsuttalelser for midlertidige regler i ekstraordinære situasjoner vært opptatt av at det stilles krav til skriftlighet og sporbarhet, og er positiv til at dette trekkes frem som et krav av departementet. Advokatforeningen ser at SMS nevnes som et eksempel på mulig skriftlighet, og stiller spørsmål ved om skriftlige meldinger av denne typen vil tilfredsstille kravene til sporbarhet. Det må i tilfellet understrekes at kommunen må ha gode systemer som sikrer arkivering mv. av SMS-meldinger og lignende dersom dette skal tilfredsstille kravene til sporbarhet.

Departementet foreslår at varigheten på tillatelsene kan gis for inntil to år, med mulighet til å forlenge varigheten av unntaket én gang. Det bør etter Advokatforeningens syn presiseres om det er tiltenkt at varigheten på et forlenget vedtak også er begrenset til to år.

Det fremgår av høringsnotatet at når behovet ikke lenger er til stede, plikter tiltakshaver å bringe eiendommen i samsvar med den bestemmelsen det er dispensert fra, herunder å fjerne eller endre utført tiltak. Advokatforeningen etterlyser regulering knyttet til tilbakeføring, herunder om tilbakeføring også er unntatt fra søknadsplikt.

Advokatforeningen ser videre at departementet foreslår svært korte saksbehandlingsfrister hos kommunene og statsforvalterne uten at det opplyses om tidligere erfaringer med korte saksbehandlingsfrister. Advokatforeningen oppfatter at slike saksbehandlingsfrister i praksis er ment å sikre en rask saksbehandling, men uten rettslige konsekvenser ved oversittelse av saksbehandlingsfrister utover eventuelle konsekvenser for tilbakebetaling av gebyr. Advokatforeningen har forståelse for og er enig i at det blir satt korte frister ut fra den spesielle sitasjonen.

Advokatforeningen er imidlertid mer kritisk til forslaget om en klagefrist på kun tre virkedager. Departementet trekker frem at mulighetene for å klage skal ivareta rettssikkerheten, og klagemulighetene oppgis også som begrunnelse for at det er gjort unntak fra andre viktige regler som skal ivareta rettssikkerheten, herunder bl.a. regler om nabovarsel. Advokatforeningen har i tidligere høringer av midlertidige regler gitt uttrykk for at korte frister gjør at rettssikkerheten i praksis kan være illusorisk. En klagefrist på kun tre dager antas å ville bli svært krevende for mange berørte å oppfylle, noe som innebærer fare for at det ikke vil foreligge en reell klagerett i praksis. For å ivareta rettssikkerheten foreslår Advokatforeningen derfor at klagefristen økes til en uke. Advokatforeningen foreslår også at berørte naboer og gjenboere orienteres om søknaden om tiltak, senest samtidig med at søknaden sendes til kommunen for behandling. Dette vil til en viss grad varsle naboer og gjenboere slik at de blir forberedt på den kommende saksbehandlingen i mangel av ordinært nabovarsel. I praksis vil en slik orientering i en viss utstrekning også gi naboer og gjenboere muligheten til å sende en protest til kommunen før saken blir behandlet. Advokatforeningen er kjent med at det er vedtatt svært korte tidsfrister i tidligere midlertidige regler, og praktiske og pedagogiske hensyn ovenfor saksbehandlere kan tilsi at det ikke bør gjøres endringer i ekstraordinære saksbehandlingsregler som er praktisert tidligere. Advokatforeningen mener imidlertid at hensynene til rettssikkerhet tilsier at det bør gjøre noen tilpasninger i det ekstraordinære regelverket for klage når dette i praksis står igjen som den viktigste regelen for å ivareta rettssikkerheten til de berørte.

Advokatforeningen er enig med departementet i at det sterke behovet for rask saksbehandling tilsier at kommunenes samordningsplikt etter § 21-5 overfor berørte sektormyndigheter ikke skal gjelde. Dette er til en viss grad ivaretatt også ved at det er Statsforvalteren som skal behandle klagesakene.

Advokatforeningen er også enig i at hensynet til rask saksbehandling ikke gir rom for krav om erklæringer om ansvarsrett for foretak. Tiltakshaver vil uansett ha det overordnede ansvaret for at tiltakene oppfyller kravene i lovgivningen, jf. § 23-1.

Videre er Advokatforeningen enig i at det må stilles krav til at tiltakshaver må ha plikt til å bringe eiendommen i samsvar med de ordinære krav så snart behovene for unntak ikke lenger er til stede. Advokatforeningen kan ikke se at det fremkommer hvordan dette skal gjøres for permanente bygg som er oppført i strid med gjeldende arealformål og planbestemmelser, og anbefaler derfor at dette klargjøres.

4.2 Oppsummering merknader til lovendringene til kapittel 13

Advokatforeningen støtter i det vesentligste forslaget til midlertidige lov- og forskriftsendringer, men vil anbefale at det gjøres endringer i reglene om klage slik det er redegjort for ovenfor. Det anbefales også å klargjøre hvordan permanente bygg som er oppført etter unntaksreglene skal bringes i samsvar med de ordinære reglene når behovene for unntak ikke lenger er til stede. Videre mener Advokatforeningen at det bør vurderes å vedta nye permanente beredskapshjemler i plan- og bygningsloven som åpner for særskilte saksbehandlingsregler mv. til bruk i enkelte forhåndsdefinerte beredskapssituasjoner.

5 MERKNADER TIL KAPITTEL 9 - PKT. 9.2.2

5.1 «Oppfølgningsvedtak», s. 62

Departementet forslår å fjerne kravet om å fatte oppfølgningsvedtak, jf. bvl. § 5A-4. Advokatforeningen støtter ikke forslaget. Vi viser her særlig til:

Unntaket vil «slå inn når det er nødvendig som følge av høye ankomsttall», jf. siden 62. Vurderingen er skjønnsmessig. Det er ikke klarlagt hva som er «høye ankomsttall». Det anføres at en skjønnsmessig vurdering gir risiko for at unntaksbestemmelsen brukes også i tilfeller hvor det ikke fremstår prekært.

5.2 «Kartlegging», Utvidelse av adgangen til midlertidig godkjenning, s. 64

Departementet foreslår å åpne for at «senteret kan ta imot barn selv om ikke alle kravene til kvalitet er oppfylt enda». Advokatforeningen stiller seg kritisk til forslaget, da sett hen til departementets forslag i kap. 9.3. om å fravike kravet om stedlig tilsyn. Vi viser til at barn i omsorgssentre er i en særlig sårbar posisjon. Det må anses som et minstekrav for midlertidig godkjenning at statsforvaltere foretar stedlig tilsyn kort tid etter åpning.

6 MERKNADER TIL KAPITTEL 9 - PKT. 9.4.2

6.1 «Vedtak om barnevernstiltak. Særlig om fosterhjem», s. 72

Departementet foreslår å åpne for utsatt opplæring av alle fosterhjem for å sikre tilbud til barn til rett tid.

Advokatforeningen forstår grunnlaget for forslaget, men stiller seg kritisk til at det samtidig foreslås å gjøre unntak fra kravet til antall oppfølgningsbesøk og tilsyn i fosterhjem. S. 75 og 76. Skal en åpne for å godkjenne fosterhjem uten opplæring kreves strengere oppfølgning og tilsyn av fosterhjemmet.

6.2 «Menneskerettslige vurderinger», s. 77

Departementet viser til å «åpne for et større skjønn i barneverntjenesten om hvor ressursene skal settes inn. Ressurssituasjonen kan se ulik ut fra kommunen til kommune, avhengig av hvor mange som skal bosettes».

Advokatforeningen opplever svært store ulikheter i barnevernets fungering fra kommune til kommune. Nylig avslørte et landsomfattende tilsyn at 9 av 10 barneverntjenester bryter loven. Med det bakteppet er Advokatforeningen kritisk til at kommunen skal vurdere svært viktige rettssikkerhetsgarantier lokalt. Barna som kommer fra Ukraina er i en sårbar posisjon, hvor Norge har en særlig plikt til å sikre deres iboende rettigheter.

Oppsummert er Advokatforeningen kritisk til at tilsyn og kontroll skal reduseres, samtidig som en foreslår økt bruk av skjønn.

 

                                                 Vennlig hilsen

 

Jon Wessel-Aas                                                                   Merete Smith
leder                                                                                     generalsekretær