Forslag til prekvalifiseringskriterier og auksjonsmodell for Sørlige Nordsjø II

Sendt: 6. januar 2023

Adressat: Olje- og energidepartementet

1 Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 Sakens bakgrunn

Vi viser til høringsnotat om prekvalifiseringskriterier og auksjonsmodell for Sørlige Nordsjø II, publisert den 6. desember 2022, med høringsfrist den 6. januar 2023.

Denne høringen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for energirett, vannkraft, olje og gass. Lovutvalget består av Jan Birger Jansen (leder), Aksel Sebastian Tannum, Hallvard Gilje Aarseth, Uzma Sadaf Bhatti, Cathrine Bjørge Hetland, Christian Poulsson og Anders Rødland, som alle har lang erfaring innen det aktuelle rettsområdet.

3 Kommentarer til de enkelte forslagene

3.1 Forutsigbarhet inn mot utlysningsprosessen – avklaringer frem mot og etter utlysning

Advokatforeningen har merket seg at det er flere tema som skal avklares ytterligere frem mot, og til dels etter, utlysningen som skal finne sted ved utgangen av første kvartal 2023.

Det synes å være stor interesse for utlysningen, og det er flere konstellasjoner av aktører som har signalisert at de vurderer å delta i konkurransen om tildeling av areal. Både av hensyn til en forsvarlig saksbehandling og for å redusere risikoen for klagesaker og rettslig uenigheter knyttet til tildelingene, er Advokatforeningen opptatt av at utlysningen, konkurransen og tildelingen så langt mulig er basert på forutsigbare rammer for aktørene. Etter Advokatforeningens syn bør rammevilkårene i størst mulig grad være avklart før utlysningen.

Det vises i denne forbindelse for det første til høringsnotatet punkt 2.7 hvor det indikeres at det kan komme endringer i konsesjonsprosessen for å effektivisere denne. Advokatforeningen er positiv til at departementet vurderer mulighetene for å effektivisere konsesjonsprosessen. Eventuelle endringer i konsesjonsprosessen bør imidlertid avklares så tidlig som mulig slik at tilbyderne har anledning til å tilpasse sitt tilbudsarbeid og legge opp til en hensiktsmessig saksbehandling.

På samme måte støtter Advokatforeningen at mest mulig prosjektrelevant informasjon knyttet til nett bør være kjent innen utlysningstidspunktet, jf. høringsnotatet punkt 2.8.

Etter Advokatforeningens syn er det av hensyn til forutsigbarhet en fordel dersom vurderingene knyttet til skatt, jf. høringsnotatet punkt 2.9, og krav som stilles knyttet til helse-, miljø og sikkerhet, jf. notatets punkt 2.10, forseres og avklares så tidlig som mulig. Så langt mulig bør disse forholdene avklares før utlysningen.

Videre er det en forutsetning for finansieringen av havvindprosjekter at regelverket som gir adgang til pant- og sikkerhetsstillelse i installasjoner, arealtildelinger, kabler osv. blir avklart så snart som mulig, både når det gjelder bunnfaste- og flytende installasjoner. Dette temaet er ikke berørt i høringsnotatet, men nevnes her for helhetens skyld.

Når det gjelder høringsnotatets punkt 2.11 om konsortier og konkurranseforhold, uttrykker denne en advarsel mot samarbeid som etter Advokatforeningens syn kan være egnet til å skape unødvendig rettslig usikkerhet for aktørene. Havvindprosjektene er svært komplekse og det er god grunn til å tro at aktører finner sammen for å utvikle og levere bedre løsninger, og ikke for å begrense konkurransen. Slik sett dreier det seg om konkurransefremmende samarbeid. Advokatforeningen viser i denne forbindelse til at konkurransereglene, slik det er skissert i høringsnotatets punkt 2.11, i utgangspunktet kommer til anvendelse der kjernen i et samarbeid gjelder de kommersielle vilkårene for levering av en ytelse, hvilket er lite treffende for havvindkonsortier. Det vises til avsnitt 389 og 390 i Europakommisjonens utkast av 1. mars 2022 til nye retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler. Etter Advokatforeningens syn vil det bidra til å skape rettslig forutsigbarhet for aktørene dersom departementet gir uttrykk for hvordan forholdet til konkurranseretten er der aktører samarbeider i samsvar med forutsetningene for utlysningene og på en måte som bidrar til bedre løsninger.

Når det gjelder forslagene til prekvalifiseringskriterier slik det er tatt inn i vedlegg 2 til høringsnotatet, har Advokatforeningen merket seg kravet om at hvert prosjekt må ha en egenkapitalandel på minst 20 prosent av prosjektets investeringskostnad, jf. vedlegg 2 tabell 4 punkt 2B. Kravet er ikke nærmere begrunnet og vil kunne innebære avvik sammenlignet med de kommersielle betingelser kapitalmarkedene stiller. Advokatforeningen etterlyser departementets begrunnelse for dette kravet.

Ellers har ikke Advokatforeningen særskilte synspunkter til de tema som dekkes av kriteriene. Advokatforeningen har imidlertid merket seg at flere av kriteriene er noe uklare med hensyn til forventet innhold, og at flere også vil kunne underbygges og/eller dokumenteres av tilbyderne på ulike vis. Det må antas at aktørene vil ha behov for å kunne avstemme med myndighetene både hvordan kriteriene skal forstås og på hvilken måte kompetanse, avtalereguleringer (i konsortier eller med tredjeparter) mv. kan underbygges best mulig. Av hensyn til en forutsigbar konkurranse mellom aktørene bør myndighetene etter Advokatforeningens syn være transparente mht. avklaringer av kriterienes innhold og hva slags dokumentasjon, detaljnivå mv. som aksepteres eller forventes.

3.2 Tildelingsprosess og støttemodell

Advokatforeningen har ikke særskilte synspunkter på valg av støttemodell eller tildelingsprosess, herunder hva slags auksjonstype som benyttes.

Advokatforeningen noterer seg at et argument for å benytte differansekontrakter fremfor investeringsstøtte er å øke sannsynligheten for at auksjonsvinneren gjennomfører prosjektet. Advokatforeningen er enig i at dette hensynet tilsier støtte i driftsfasen. Samtidig bør departementet etter Advokatforeningens syn vurdere om det er grunnlag for å sette særskilte aktivitetsplikter til prosjektet etter inspirasjon fra reguleringen i petroleumssektoren. Slike aktivitetsplikter kan bidra til å følge opp de forutsetninger som er tatt inn i tilbudsrunden og som ligger til grunn for tildeling av areal og bidrar til at forutsetningene settes til et realistisk nivå.

Så langt gjelder første fase av Sørlige Nordsjø II vil Advokatforeningen peke på at det i lys av mulighetene for bruk av moden teknologi og vurderingen av at det etter omstendighetene kan være mulig å realisere prosjektet uten støtte, er uklart om volumet for differansekontrakter bør knyttes opp mot hele 1400 MW av prosjektets 1500 MW. Dersom det åpnes for et lavere kontraktsvolum, vil det legge til rette for optimaliserte utbyggingsløsninger. Det bør også vurderes om det er risiko for at flere aktører leverer tilbud hvor kontraktspris for differansekontrakten legges så lavt at konkurransen vil måtte avgjøres gjennom prekvalifiseringen.

Advokatforeningen har videre notert seg at den foreslåtte støttemodellen skal utvikles videre, men at de detaljerte støttereglene ikke vil bli sendt på høring. Advokatforeningen mener på generelt grunnlag at også de mer detaljerte reglene bør sendes på høring.


                                                 Vennlig hilsen

 

Jon Wessel-Aas                                                                Merete Smith
leder                                                                                  generalsekretær