Forslag til endringer i forsvarsloven og vernepliktsforskriften
Sendt: 20.04.2020
1 INNLEDNING
Vi viser til departementets høringsbrev av 10.2.2020 vedrørende ovennevnte høring.
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av Tarjei Thorkildsen (leder), Kristin Fjellby Grung, Martin Staxrud Jetlund, Oddvar Lindbekk, Simen Mcadam Lium og Sigrun Sagedahl.
2 KOMMENTARER TIL FORSLAGET OM LOV- OG FORSKRIFTSENDRINGER
2.1 Overordnet om forslaget
Endringsforslagene knytter seg til anvendelse av reservister og er ment som en revitalisering av reservistkonseptet i langtidsplanen for forsvarssektoren.
Det foreslås innført en ny bestemmelse (§ 24 a) i forsvarsloven om frivillig tjeneste som reservist. Bestemmelsen vil etter forslaget gi hjemmel til å inngå kontrakt om tjenesteplikt med personer som har kompetanse som Forsvaret har behov for. Forslaget bygger på at tjenesteplikten og tjenesteutførelse i henhold til slik kontrakt, ikke utgjør et ansettelsesforhold med forsvaret, men vil på selvstendig grunnlag være å anse som tjenesteplikt på grunnlag av kontrakt.
Advokatforeningen har ingen oppfatning av om det er hensiktsmessig eller rimelig å fastsette at denne form for tjeneste på et avtalemessig grunnlag – som arbeidsforhold også utgjør – defineres som noe annet enn arbeidsforhold etter arbeidsrettslige regler i vid forstand. Metodisk og rettsteknisk har lovgiver gjennom særlov (her: forsvarsloven) adgang til å fastsette andre regler og rettsvirkninger enn det som ellers følger av generell regulering i statsansatteloven, arbeidsmiljøloven, ferieloven osv. Dersom departementet velger å opprettholde det syn at tjenesteplikt som reservist i Forsvaret ikke skal utgjøre et ansettelsesforhold, oppfordrer Advokatforeningen departementet til å redegjøre mer eksplisitt for de vurderinger som ligger til grunn for denne avgrensningen mot anvendelse av alminnelig arbeidsrettslig regulering. Herunder bør departementet drøfte forholdet til EØS-retten i tilknytning til de ulike rettigheter som berøres, jf. eksempelvis retten til feriepenger etter arbeidstidsdirektivet (rådsdirektiv 2003/88/EF). Advokatforeningen viser også til det arbeid som pågår i utvalget for å vurdere fremtidens arbeidsliv med hensyn til tilknytningsformer, og at forslagene i høringsnotatet med fordel kan vurderes i forhold til den helhet utvalgsarbeidet inngår.
Høyesteretts ankeutvalg har etter at høringsnotatet ble fremmet (beslutning av 30. mars 2020) nektet fremmet til behandling Frostating lagmannsretts dom 18. desember 2019 i sak som gjaldt rett til feriepenger for frivillige i Heimevernet, jf. forsvarsloven § 24. Dommen er følgelig rettskraftig. Lagmannsretten bygget i dommen på at frivillige i Heimevernet skal anses som arbeidstakere og har rett til feriepenger. Med bakgrunn i at det nå er rettskraftig slått fast en annen oppfatning enn Forsvarsdepartementet har bygget på av gjeldende rett, forutsetter Advokatforeningen at departementet redegjør nærmere for forslagene i forhold til den rettsavklaring som har skjedd i tilknytning til lovens § 24.
I forlengelsen av dette bemerkes at departementet i høringsnotatet (punkt 4.2, tredje avsnitt) uttrykker at «[k]ontrakt om tjenesteplikt som reservist skal omfatte tjeneste i hele Forsvaret, i motsetning til frivillig tjeneste iht. forsvarsloven § 24, som er avgrenset til Heimevernet». Ved at den tidligere § 24 forutsettes å eksistere sammen med den foreslåtte nye § 24 a, er det etter Advokatforeningens syn behov for en tydeliggjøring av forholdet mellom disse to bestemmelsene.
2.2 Nærmere om de frivilliges arbeidsrettslige status
Departementet bemerker punkt i 4.2, femte avsnitt, at lovforslagets tredje ledd regulerer de frivilliges arbeidsrettslige status.
Før disse spesifikke forslagene kommenteres nærmere, vil Advokatforeningen bemerke at forslagets første ledd både gir hjemmel til å inngå kontrakt om frivillig personells tjeneste som reservist og slår fast at reservisten i visse situasjoner ikke kan fri seg fra tjenesteplikten ved å si opp sin kontrakt. Det siste gjelder når Norge er i krig, krig truer eller Forsvaret har satt i gang styrkeoppbygging. Advokatforeningen har ikke innvendinger til slike begrensninger i adgangen til å si opp kontrakt om tjenesteplikt, i spesielle og viktige situasjoner for nasjonene. Men fordi dette er en svært sterk begrensning i handlefriheten, vil Advokatforeningen oppfordre departementet til å klargjøre nærmere i en eventuell proposisjon hvilke situasjoner dette er ment å omfatte. Det gjelder eksempelvis i relasjon til krig som Norge blir en del av på grunnlag av internasjonalt samarbeid og hva som nærmere ligger i «styrkeoppbygging».
I forslaget til ny § 24 a, tredje ledd, slås fast at frivillige tjenestegjørende reservister ikke skal anses som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven. Dette representerer unntak fra det som ellers ville følge av blant annet statsansatteloven og arbeidsmiljøloven, jf. ovenfor. Som nevnt ovenfor er det verken metodisk eller rettsteknisk noe i veien for en slik løsning, men etter Advokatforeningens syn er det behov for at avviket fra det generelle utgangspunktet begrunnes på en tydelig måte. Dette gjelder særlig på bakgrunn av de avklaringer Høyesteretts ankeutvalg har gjort etter at høringsnotatet ble fremmet. Advokatforeningen er på det rene med at ordlyden i forslaget til § 24 a avviker fra bestemmelsen i § 24 som var til vurdering i nevnte sak, og at det for så vidt ikke er grunnlag for tvil om hvordan den foreslåtte § 24 a tredje ledd skal forstås i denne sammenheng. Dette tydeliggjøres i det påfølgende ledd, der det presiseres at reservister i Forsvaret ikke har rett til feriepenger eller opptjening av pensjonspoeng. Advokatforeningen tar ikke stilling til om dette er en hensiktsmessig eller rimelig løsning, eller hvordan vederlaget samlet bør fastsettes for reservister for eventuelt å reflektere at den tjenestegjørende ikke mottar de nevnte fordelene. Det beror dels på politiske valg og dels på hva Forsvaret anser riktig for å tiltrekke seg tilstrekkelig med kvalifiserte reservister.
2.3 Forslaget til endringer i vernepliktsforskriften
Vernepliktsforskriften kapittel 6 regulerer tjenesteplikten for vernepliktige og personer med kontrakt om tjeneste. Departementet forslår å endre ordlyden i forskriften § 21 andre ledd i tråd med de vedtatte overordnede rammene for anvendelse av reservister, herunder at Forsvarssjefens styrkebrønn skal erstattes av trenede reserver. I forslaget til ny ordlyd presiseres at tjenestepliktige som har fullført førstegangstjenesten overføres til reserven, og kan pålegges «tjeneste i enhver stilling» i forsvarssektoren, eller de kan overføres til Sivilforsvaret eller politiet. Det oppfattes at denne disponeringsfriheten allerede følger av forsvarsloven § 2, men inntas i forskriften av pedagogiske årsaker. På denne bakgrunn har Advokatforeningen ikke bemerkninger til forslaget.
Departementet foreslår en ny § 22 a i vernepliktsforskriften (Frivillig tjeneste som reservist). Den foreslåtte bestemmelsen regulerer utarbeidelse av mal for kontrakter mellom Forsvaret og frivillige om tjeneste som reservist. Advokatforeningen har ikke merknader til forslaget.
Vennlig hilsen
Jens Johan Hjort Merete Smith
leder generalsekretær