Overtredelsesgebyr og ledelseskarantene i finansforetaksloven mv.

Sendt: 21. august 2020

Adressat: Finansdepartementet

1            innledning

Vi viser til departementets høringsbrev av 21.4.2020 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for bank, finansiering og valuta, lovutvalget for børs og verdipapirhandelsrett og lovutvalget for forsikringsrett. Lovutvalget for bank, finansiering og valuta består av Kjersti Tøgard Trøbråten (leder), Peter Aall Simonsen, Linn Hertwig Eidsheim, Thorbjørn Gjerde, Kjersti Hønstad og Hillevi Torngren Myhre. Lovutvalget for børs og verdipapirhandelsrett består av Bjarne Rogdaberg (leder), Hege Dahl, Atle Degré, Tore Mydske og Marianne Sahl Sveen. Lovutvalget for forsikringsrett består av Han Kenneth Viga-Gerhardsen (leder), Frithjof Herlofsen og Toralf Wågheim.

2            Sakens bakgrunn

Finanstilsynet har på oppdrag fra Finansdepartementet utarbeidet et høringsnotat med forslag til endringer i flere lover som regulerer finansielle tjenester. Bakgrunnen for endringsforslagene er at en rekke EØS-rettsakter de siste årene har stilt krav om at medlemsstatene innfører felles minimumssanksjoner for overtredelser av deler av regelverket. Formålet med slike minimumssanksjoner har blant annet vært å motvirke manglende etterlevelse av EØS-lovgivningen for finansielle tjenester, samt å hindre konkurransefordeler i det indre markedet ved at foretak søker å etablere seg i stater med minst strengt sanksjonsregime.

To sanksjoner som i stor grad benyttes i disse rettsaktene er overtredelsesgebyr og ledelseskarantene. Finanstilsynet har gjort en samlet vurdering av hvorvidt disse sanksjonene bør innføres i en rekke norske lover med det formål å gi norske tilsynsmyndigheter tilsvarende virkemidler som resten av EØS. Regler om overtredelsesgebyr foreslås innført i finansforetaksloven, lov om forsikringsvirksomhet, verdipapirfondloven og lov om forvaltning av alternative investeringsfond, samt i de foreslåtte nye lovene lov om nøkkelinformasjon om sammensatte forsikringsbaserte investeringsprodukter, lov om forsikringsformidling og lov om låneformidling. Det foreslås også at overtredelser av enkelte forskrifter gitt i medhold av disse lovene skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Regler om ledelseskarantene foreslås innført i verdipapirfondloven, lov om forvaltning av alternative investeringsfond, ny lov om forsikringsformidling og ny lov om nøkkelinformasjon om sammensatte forsikringsbaserte investeringsprodukter.

3            Oppsummering av Advokatforeningens merknader

Advokatforeningen støtter i hovedsak forslagene om nye regler om overtredelsesgebyr i de aktuelle lovene.

Advokatforeningen mener prinsipielt at det bør foreligge en særlig nasjonal begrunnelse for å innføre regler som går lenger enn EØS-retten på områder som er gjenstand for harmonisert regelverk. Forslaget innebærer innføring av administrative sanksjoner på områder hvor det ikke foreligger tilsvarende bestemmelser i EØS-rettsaktene. Advokatforeningen mener Finanstilsynet har foretatt en forsvarlig vurdering av om det bør gis slike nasjonale regler, og har ikke innvendinger mot virkeområdet for de nye bestemmelsene.

Advokatforeningen mener at legalitetsprinsippet, herunder hensynet til forutberegnelighet tilsier at det bør utvises forsiktighet ved å sanksjonere rettslige standarder som god forretningsskikk og forsvarlig kapitalforvaltning. 

Advokatforeningen etterlyser tydeligere saksbehandlingsregler som skal gjelde for saker om ileggelse av overtredelsesgebyr. For å sikre ivaretakelse av rettssikkerhetsgarantiene i EMK og forvaltningsloven kapittel IX bør det foreligge klare saksbehandlingsregler som stiller krav til valg av sanksjonsspor på et tidlig tidspunkt.

Når det gjelder skyldkrav for fysiske personer støtter Advokatforeningen forslaget om at det skal kreves forsett eller grov uaktsomhet.

Videre mener Advokatforeningen at det bør gjøres en grundigere vurdering av hvorvidt enkelte overtredelser kan avkriminaliseres som følge av innføringen av overtredelsesgebyr.

Advokatforeningen støtter høringsnotatets forslag om innføring av ledelseskarantene. Advokatforeningen mener imidlertid at vedtak om ledelseskarantene som hovedregel bør være tidsbegrenset, og at Finanstilsynet i senere egnethetsvurderinger av personen ikke skal ha anledning til å vektlegge forholdene som lå til grunn for vedtaket når tidsbegrensningen er utløpt. Finanstilsynet bør heller ikke kunne legge vekt på forhold hvor ledelseskarantene ble vurdert, men hvor det ble besluttet at det ikke skulle fattes slikt vedtak, ved senere egnethetsvurderinger av samme person.

Nedenfor følger Advokatforeningens mer detaljerte merknader til de ulike forslagene. Merknadene i høringsuttalelsen følger de samme hoved overskriftene som høringsnotatet.

4            Overtredelsesgebyr

4.1       Hvilke handlingsnormer som bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr

Det fremgår av høringsnotatet at forslagene til endringene i de forskjellige lovene dekker bestemmelsene som EØS-rettsaktene som et minimum krever. Sanksjonerte bestemmelser i EØS-rettsaktene er minimumssanksjoner, og er ikke til hinder for at nasjonale myndigheter innfører sanksjoner også for andre deler av regelverket. Finanstilsynet har i enkelte lover foreslått at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges for overtredelser som ikke er sanksjonert i EØS-rettsakten den aktuelle loven implementerer. I tillegg forslås det også å innføre overtredelsesgebyr for flere typer foretak enn de som er omfattet av de aktuelle EØS-rettsaktene. Den gjennomgående begrunnelsen i høringsnotatet for å innføre overtredelsesgebyr som sanksjon på et mer vidtgående område enn EØS-retten er at regelverket skal være mest mulig helhetlig, og at like overtredelser medfører like sanksjoner på tvers av lovene og hvilken type foretak som har begått overtredelsen.

Advokatforeningen er enig med Finanstilsynet i at forskjellene i EØS-retten i flere tilfeller medfører inkonsistente sanksjonsregler på sammenliknbare overtredelser. Det gir for eksempel lite mening at foretak som driver finansieringsvirksomhet uten nødvendig tillatelse skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, mens denne sanksjonen ikke er tilgjengelig for foretak som driver forsikringsvirksomhet uten nødvendig tillatelse. Overtredelsene er like alvorlige, og de samme sanksjonene bør dermed være tilgjengelige for begge foretakstypene. Advokatforeningen støtter forslagene om å innføre overtredelsesgebyr som sanksjon for flere typer finansforetak og for flere typer overtredelser, da dette gir bedre sammenheng i regelverket. Advokatforeningen har imidlertid en merknad til forslaget om overtredelsesgebyr som sanksjon for brudd på rettslige standarder som god forretningsskikk og forsvarlig kapitalforvaltning i finansforetaksloven.

4.2       Sanksjonering av rettslige standarder

I tillegg til reglene som ifølge CRD IV skal sanksjoneres med overtredelsesgebyr, forslås det i høringsnotatets pkt. 2.3.2.2 at også overtredelser av finansforetakslovens regler om forsvarlig kapitalforvaltning og god forretningsskikk skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. I den forbindelse problematiseres det i høringsnotatet hvorvidt legalitetsprinsippet er til hinder for å kunne sanksjonere overtredelser av slike rettslige standarder. Advokatforeningen vil bemerke at disse betraktningene også er relevante for ledelseskarantene.

Som argument for at slike standarder kan sanksjoneres vises det til en vurdering av Sanksjonslovutvalget i NOU 2003: 15 kapittel 12.3.1, hvor det fremgår at det normalt vil ha utviklet seg retningslinjer både i bransjen og for håndhevende myndigheter som klargjør hva som ligger i slike rettslige standarder. Det legges dermed til grunn at sanksjonering av slike standarder ikke strider mot legalitetsprinsippet. Det vises også til at tilsvarende sanksjonsmulighet er inntatt for overtredelse av "god forretningsskikk" i verdipapirhandelloven og verdipapirfondloven. Finanstilsynet trekker frem hensynet til at like overtredelser bør sanksjoneres mest mulig likt som et argument for at denne typen overtredelser i finansforetaksloven også bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

Advokatforeningen finner grunn til å påpeke at kan være betydelig forskjell på hvilken veiledning som er tilgjengelig for aktørene vedrørende hva som anses å følge av slike rettslige standarder.

Som eksempel kan nevnes reglene om god forretningsskikk i lov om verdipapirhandel og tilsvarende regler i finansforetaksloven. Verdipapirhandelloven § 10-11 inneholder en ikke uttømmende opplisting av momenter som er relevante i vurderingen av hva som ligger i begrepet god forretningsskikk. I tillegg er god forretningsskikk et gjennomgående tema ved tilsyn av verdipapirforetak og forvaltningsselskap – tilsynsrapportene gir derfor god veiledning for hva som ligger i normen på verdipapirområdet. På finansforetakenes område er imidlertid veiledningen mer begrenset. Finansforetakslovens § 10-5 fastslår at finansforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med redelighet og god forretningsskikk. Lovteksten gir ingen veiledning på hva som omfattes av standarden god forretningsskikk. I en uttalelse i bestemmelsens forarbeider gjengitt i høringsnotatet på s. 22 fremgår det at det i vurderingen av om finansforetakets handlemåte er i tråd med redelighet og god forretningsskikk bør legges vekt på bransjeoppfatning og den alminnelige rettsoppfatningen i samfunnet. Forarbeidene gir dermed heller ingen konkret veiledning på hva som ligger i standarden. God forretningsskikk har heller ikke historisk vært et gjennomgående tema ved tilsyn på samme måte som for verdipapirforetak for forvaltningsselskaper. Det innebærer at håndhevende myndighets syn på hva som anses som god forretningsskikk, herunder hva som utgjør brudd på denne standarden, ikke er like tilgjengelig for finansforetakene. Finansforetak er også en mindre homogen gruppe enn verdipapirforetakene. Det innebærer at hva som ligger i normen god forretningsskikk for en type finansforetak ikke nødvendigvis gjelder for alle typer finansforetak. 

Finansforetaksloven er i dag i sin helhet straffsanksjonert, hvilket innebærer at brudd på god forretningsskikk og forsvarlig kapitalforvaltning kan straffes. Domstolene vil, ved eventuell straffesanksjonering ventelig se hen til de momenter som er nevnt over. Finanstilsynet har imidlertid en mer kompleks rolle, og fungerer også som normsetter for markedsaktørene. Advokatforeningen mener det er et viktig prinsipielt skille mellom disse to rollene og at det er en risiko for at administrative sanksjoner kan bli benyttet som ledd i normsettingen.

Etter Advokatforeningens syn tilsier legalitetsprinsippet at det alltid skal foretas en vurdering av hvorvidt den konkrete normen som utledes av den rettslige standarden må anses kjent for markedsaktørene. Forpliktelsen til å foreta en slik vurdering bør etter Advokatforeningens oppfatning lovfestes i forvaltningslovens kapittel IX.

5            Generell vurdering av behov, hensiktsmessighet og rettssikkerhet

Ileggelse av overtredelsesgebyr er en administrativ sanksjon som ikke regnes som straff i henhold til Grunnloven §§ 95 og 96. Det innebærer at rettssikkerhetsgarantiene i Grunnloven, herunder at straff kun kan ilegges av en domstol, ikke gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Forvaltningsorgan har dermed mulighet til å fatte vedtak om ileggelse av administrative sanksjoner. Slike sanksjoner er imidlertid å anse som straff i henhold til EMK, og saker som leder til vedtak om administrative sanksjoner må derfor følge de krav til saksbehandling som følger av EMK artikkel 6. Det innebærer at hjemler sanksjonert med overtredelsesgebyr må være tilstrekkelig klar, samt at blant annet selvinkrimineringsvernet og rett til kontradiksjon må ivaretas underveis i saksbehandlingen.

Det vises i høringsnotatets pkt. 2.3.1 til at konvensjonens krav til rettssikkerhet i saksbehandlingen ivaretas gjennom saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IX, som gjelder for saker om administrative sanksjoner. Det er Finanstilsynet som er tilsynsmyndighet for de foreslåtte reglene om overtredelsesgebyr, og det påpekes at Finanstilsynet har god kjennskap om anvendelsen av regelverkene som skal sanksjoneres, samt erfaring med ileggelse av overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven og hvitvaskingsloven. Det konkluderes med at det er rettssikkerhetsmessig forsvarlig å innføre regler om overtredelsesgebyr i de aktuelle lovene på Finanstilsynets område. Det påpekes at "Finanstilsynet må sørge for å ha tilfredsstillende rutiner og praksis for ileggelse av administrative sanksjoner, slik at blant annet rettssikkerhetshensyn ivaretas".

Advokatforeningen finner grunn til å bemerke at disse rettsikkerhetsgarantiene forutsetter at saken behandles som en mulig sak om administrative sanksjoner, og at rettssikkerhetsgarantiene må foreligge fra sakens begynnelse. Administrativ praksis fra hvitvaskingsområdet har vist at Finanstilsynet i flere tilfeller først har tatt stilling til om administrative sanksjon bør varsles, eller ilegges, svært sent i behandlingen av saken. Saken kan ha oppstått som følge av alminnelig tilsynsmessig oppfølging, eksempelvis som følge av stedlig eller dokumentbasert tilsyn, eller endog som følge av meldinger hvor selskapene har opplysningsplikt av eget tiltak. Disse sakene demonstrerer at det er klare rettssikkerhetsutfordringer heftende ved å utsette vurderingen av om saksbehandlingen bør følge et annet og strengere løp enn i ordinære forvaltningssaker, til saken i praksis er ferdig behandlet.

Advokatforeningen mener at det er behov for klarere saksbehandlingsregler, særlig når det gjelder valg av sanksjonsspor. Det er forståelig at det ikke nødvendigvis kan eller bør besluttes bruk av administrative sanksjoner allerede ved inngangen til en ny sak. At saksbehandlingsreglene for administrative sanksjoner benyttes innebærer imidlertid ikke at saken må ende med en beslutning om å ilegge overtredelsesgebyr. Formålet med å klargjøre på et tidlig tidspunkt hvorvidt administrative sanksjoner kan tenkes å bli resultatet er å sikre ivaretakelse av rettssikkerhetsgarantiene i EMK og forvaltningsloven kapittel IX. Saken kan ende uten formelle sanksjoner eller tiltak, eller tilsynsmyndigheten kan fatte vedtak om tilsynsmessig oppfølging, som pålegg om retting eller tap av konsesjon selv om saksbehandlingsreglene for administrative sanksjoner er fulgt. Forvaltningsorganet kan også velge å løfte saken over i et rent forvaltningsmessig spor, med de konsekvenser det får for selskapenes opplysningsplikt.

Advokatforeningen mener følgelig at en forutsetning for ileggelse av administrative sanksjoner er at rettsikkerhetsgarantiene under forvaltningsloven kapittel IX og EMK er ivaretatt under hele saksbehandlingsprosessen. Dersom dette ikke er gjort, bør det heller ikke være anledning til å ilegge sanksjon. Denne begrensningen bør lovfestes.

I tråd med forvaltningsloven § 50 kan en domstol ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner prøve "alle sider av saken". Det innebærer at retten kan prøve både ileggelsen av sanksjonen, utmålingen av sanksjonen, og den skjønnsmessige vurderingen av om sanksjonen bør ilegges dersom vilkårene er oppfylt (forvaltningens "kan"-skjønn). Selv om domstolene har full prøvingsrett når det gjelder selve vedtaket, er domstolenes prøvingsrett i den underliggende forvaltningssaken undergitt normale begrensninger for så vidt gjelder prøving av det diskresjonære forvaltningsskjønnet. Det er derfor særlig viktig at saker som kan resultere i et vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr fra begynnelsen av blir behandlet i tråd med kravene til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6, og at de øvrige rettssikkerhetsgarantiene, som kravet til klar hjemmel, er ivaretatt.

Prosedyrene for saksbehandling som gjelder for Kommisjonen og ESA i saker om mulige overtredelser av konkurransereglene i TEUV/EØS-avtalen kan tjene til inspirasjon for tydeligere saksbehandlingsregler. Dette er nærmere beskrevet i NOU 2012:7 kapittel 6.4.1.5. Før ESA treffer beslutninger om å ilegge bøter, sendes en oversikt over de foreløpige funnene og vurderingene av disse til de berørte foretakene, som deretter kan komme med sine innsigelser skriftlig. I tillegg vil foretakene innkalles til møter med ESAs konkurranseenhet underveis i saksbehandlingen, hvor de vil få ytterligere anledning til å muntlig kommentere funnene og vurderingene i den skriftlige meddelelsen fra overvåkningsorganet. ESAs konkurranseenhet utarbeider utkast til vedtak i saken – dette gjøres av de samme tjenestemennene som har etterforsket saken. Det er imidlertid kollegiet i Kommisjonen som treffer endelig vedtak, etter forslag fra konkurransekommisæren. Dette systemet sørger for at ikke etterforskende enhet også treffer endelig vedtak.

6            Skyldkrav

Advokatforeningen støtter forslaget i høringsnotatet pkt. 2.3.4 om at skyldkravet for å ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr skal være forsett eller grov uaktsomhet. Finansforetak kan være organisert på flere måter, men det er ikke tillat med organisasjonsform hvor fysiske personer har ubegrenset personlig ansvar. Fysiske personer som står for driften av finansforetak er derfor enten ansatte eller styremedlemmer i det aktuelle foretaket. Overtredelsesgebyr er en særlig inngripende sanksjon å ilegge en fysisk person. Fysiske personer har ofte ikke den samme muligheten til å pulverisere tap som juridiske personer, og et overtredelsesgebyr kan derfor ha stor påvirkning på personens økonomiske situasjon. Når en fysisk person utfører sine oppgaver på vegne av foretaket, bør det kreves et kvalifisert skyldkrav for at personen skal kunne ilegges overtredelsesgebyr.

7            Videreføring av et parallelt strafferegime

EØS-retten åpner for at medlemsstatene kan ha strafferettslige sanksjoner for hele eller deler av regelverket i stedet for administrative sanksjoner. Det drøftes kort i høringsnotatets pkt. 2.3.9 hvorvidt det er behov for å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor i de lovene hvor overtredelsesgebyr foreslås innført. Finanstilsynet uttaler at "det er grunn til å tro at tro at økonomiske sanksjoner kan ha tilstrekkelig preventiv virkning, forutsatt at lovbrudd i rimelig grad forfølges". Konklusjonen blir likevel at et parallelt strafferegime bør videreføres med den begrunnelse at det vil gi en uheldig signaleffekt dersom overtredelsene avkriminaliseres. Det vises i høringsnotatet til at et parallelt strafferettslig sanksjonsspor har blitt opprettholdt i både hvitvaskingsloven, verdipapirhandelloven og verdipapirfondloven.

Advokatforeningen vil her vise til at det både i forarbeidene til ny hvitvaskingslov og i forarbeidene til endringer av verdipapirhandelloven i forbindelse med MiFID II  ble gjort vurderinger av hensiktsmessigheten av å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor i tråd med Justisdepartementets hensiktsmessighetsvilkår, se blant annet Prop.40 L (2017-2018) Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven) pkt. 10.7.1.2 og 10.7.11 og Prop.77 L (2017-2018) Endringer i verdipapirhandelloven og oppheving av børsloven mv. (MiFID II og MiFIR) pkt. 10.2.4. Straffregime ble opprettholdt uten avkriminaliseringer i begge lovene, men til forskjell fra finansforetaksloven er straffebestemmelsene i disse lovene knyttet til enkeltbestemmelser, og straff som sanksjon er dermed vurdert i forhold til den enkelte bestemmelse. I verdipapirfondloven kom bestemmelsen om overtredelsesgebyr inn i loven i 2018. I den forbindelse ble det i Prop.154 L (2015-2016) Endringer i verdipapirfondloven mv. (UCITS V-direktivet mv) besluttet å endre straffebestemmelsen slik at straff som sanksjon forbeholdes grove eller gjentatte overtredelser. Også i denne loven er straffebestemmelsen knyttet til enkelte bestemmelser i loven, ikke loven i sin helhet. 

Advokatforeningen mener at spørsmålet om avkriminalisering ikke er tilstrekkelig vurdert i høringsnotatet. Slik forslaget nå ligger, er ethvert brudd på loven både sanksjonert med straff uavhengig av om brudd også kan lede til administrative sanksjoner. En vurdering må nødvendigvis vurdere hver bestemmelse individuelt, slik det også ble gjort i de nevnte lovforarbeidene. En samlet, unyansert vurdering om at avkriminalisering kan ikke anses å tilfredsstille de forventninger til vurdering av avkriminalisering som kommer til uttrykk i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.

For enkelte bestemmelser i de forskjellige lovene kan det være hensiktsmessig å opprettholde straff som sanksjon for å sikre en proporsjonal og tilstrekkelig preventiv reaksjon på mer alvorlige overtredelser. Imidlertid mener Advokatforeningen at overtredelsesgebyr i den størrelsesorden som foreslås i høringsnotatet vil være en tilstrekkelig sanksjonsform for mange av bestemmelsene i de aktuelle lovene. I Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) Om lov om straff påpeker Justisdepartementet i pkt. 7.5.3.3 at straff kun bør benyttes der det er hensiktsmessig. Det utdypes deretter når straff anses å være en hensiktsmessig reaksjon.

Det er derfor Advokatforeningens syn at det bør gjøres en grundigere vurdering av behovet for å opprettholde et parallelt strafferegime i hver enkelt lov, og hvorvidt straffesanksjoner kan knyttes til enkelte bestemmelser fremfor loven i sin helhet.

7.1       Forbud mot å ha ledelsesfunksjoner

Advokatforeningen støtter høringsnotatets forslag om innføring av regler om forbud mot å ha ledelsesfunksjoner (ledelseskarantene).

Finanstilsynet har i realiteten praktisert slike karanteneregler gjennom egnethetsvurdering av styre og ledelse i en rekke foretak, uten at det foreligger notoritet for den det gjelder før vedkommende skal egnethets vurderes i forbindelse med et nytt verv. I praksis har det vært krevende for personer som har hatt tilknytning til foretak som har vært utsatt for tilsynsmessige tiltak, typisk tap av konsesjon, å forutse hvorvidt slike sanksjoner mot tidligere arbeidsgiver vil påvirke fremtidig egnethetsvurdering.

Formaliserte regler om ledelseskarantene er egnet til å bedre forutberegneligheten for den enkelte. Et vedtak vil kunne påklages umiddelbart, hvilket må anses som en fordel. Etter dagens praksis er det først når Finanstilsynet finner vedkommende uegnet for en ny posisjon at det treffes vedtak som kan påklages.

Advokatforeningen er enig i at hjemmelsbestemmelsen må angi hvilke foretakstyper vedtaket kan omfatte, og at vedtaket også må presisere dette.

Et særspørsmål er om Finanstilsynet ved en senere egnethetsvurdering kan anvende en annen og strengere norm enn ved vurderingen av ledelseskarantene. I så fall vil en person kunne risikere å ikke bli ansett egnet, selv om vedkommende ikke ble ilagt karantene, eller karantenen ikke omfatter den aktuelle foretakstypen. Gitt at begrunnelsen for ledelseskarantene er krav til forutsigbarhet og klarhet, legger Advokatforeningen til grunn at normen må være den samme, og at vedkommende dermed ikke kan anses uegnet basert på det aktuelle forholdet.

Finanstilsynet har foreslått at vedtak om ledelseskarantene ikke skal være tidsbegrenset. Til støtte for dette vises det i høringsnotatet til en uttalelse i Prop. 40 L (2017-2018) Lov om tiltak mot hvitvasking terrorfinansiering kapittel 10.7.2.2, hvor det blant annet påpekes at en tidsbegrensning kan synes unaturlig når det gjelder hvorvidt en person er skikket – tidsbegrensning kan gi inntrykk av at personen er egnet når tidsfristen er gått ut.

Advokatforeningen mener ledelseskarantene som utgangspunkt må tidsbegrenses. Hensynet til forutberegnelighet for personen vedtaket retter seg mot tilsier at det bør settes en tidsbegrensning i vedtaket.

Krav om fastsettelse av lengstetid bidrar til at like tilfeller behandles likt, slik at samme type overtredelser medfører lik karantenetid. Tidsbegrensning vil altså bedre forutberegneligheten og rettssikkerheten for den enkelte. Finanstilsynet bør følgelig ikke ha anledning til å vektlegge det aktuelle forholdet etter at perioden har løpt ut.

Advokatforeningen vil for øvrig vise til at politiregisterloven har klare regler for hvilken informasjon som skal fremgå av en politiattest, og for hvor lang periode forholdet skal fremgå. Formålet med disse reglene er resosialisering generelt samt at forholdet ikke skal kunne benyttes for å utelukke vedkommende fra bestemte stillinger. Det gir liten sammenheng i regelverket dersom et straffbart forhold ikke skal kunne benyttes som utelukkelsesgrunn på ubestemt tid, mens en administrativ sanksjon med samme virkning er tidsubegrenset. Det er ingen grunn til at en lovovertreders vern skal være bedre ved sanksjoner som er å anse som straff etter Grunnloven, enn ved administrative sanksjoner. 

Advokatforeningen er oppmerksom på at enkelte direktiver eller forordninger kan gi anvisning på varige ledelsesforbud i bestemte tilfeller. Det er imidlertid intet til hinder for at hovedregelen er tidsbegrensning, og at tidsubegrenset forbud reserveres for de tilfeller der dette er nødvendig for å sikre korrekt implementering.

Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                                                  Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær

Saksbehandler: Trude K. Molvik