Administrative sanksjoner ved overtredelse av forordninger på fondsområdet
Sendt: 22.12.2020
Adressat: Finansdepartementet
1 INNLEDNING
Vi viser til departementets høringsbrev av 9.11.2020 vedrørende ovennevnte høring.
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for børs og verdipapirhandelsrett. Lovutvalget består av Bjarne Rogdaberg (leder), Hege Dahl, Tore Mydske og Marianne Sahl Sveen. Saken er også forelagt lovutvalget for ban, finansieringer og valuta og lovutvalget for forsikringsrett som ikke hadde noen konkrete innspill.
2 BAKGRUNN
Vurderingstemaene i forslaget er til dels overlappende med de som fremkommer av høringsnotat om overtredelsesgebyr og ledelseskarantene i finansforetaksloven mv. sendt på høring 21. april 2020. Advokatforeningen har i høringsuttalelse 21. august 2020 gitt uttrykk for sine prinsipielle synspunkter på innføringen av administrative sanksjoner knyttet til nevnte høringsnotat, og vi viser generelt til disse.
Ut over dette, har Advokatforeningen kun enkelte merknader knyttet til høringsnotatets forslag om sanksjonering ved bruk av overtredelsesgebyr.
3 SANKSJONERING VED OVERTREDELSESGEBYR
3.1 Hvilke handlingsnormer som bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr
Det fremgår av høringsnotatet at forslagene til endringene i de forskjellige lovene dekker bestemmelsene som EØS-rettsaktene som et minimum krever. Sanksjonerte bestemmelser i EØS-rettsaktene er minimumssanksjoner, og er ikke til hinder for at nasjonale myndigheter innfører sanksjoner også for andre deler av regelverket. Finansdepartementet har foreslått at overtredelsesgebyr også skal kunne ilegges for overtredelser av ELTIF, selv om tilsvarende krav til nasjonale administrative sanksjoner ikke følger av forordningen. I høringsnotatet begrunnes forslaget om å innføre administrative sanksjoner for brudd på ELTIF med at Finanstilsynets behov for å sikre etterlevelse av reglene ikke er mindre for denne forordningen, samt at investorenes og potensielle investorers behov for beskyttelse er minst like stort ved investeringer i europeiske langsiktige investeringsfond. Departementet har på denne bakgrunn foreslått at det innføres bestemmelser om sanksjoner for bestemmelser i ELTIF som har sitt motstykke i de øvrige tre forordningene, og at sanksjoneringen ikke vil være mer vidtgående, men vil sikre likeartede sanksjonsmuligheter for likeartede overtredelser.
Advokatforeningen er enig med Finanstilsynet i at forskjellene i EØS-retten i flere tilfeller medfører inkonsistente sanksjonsregler på sammenliknbare overtredelser. Det gir for eksempel lite mening at overtredelse av EuVECA eller EuSEF skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, mens denne sanksjonen ikke er tilgjengelig for foretak som driver virksomhet i strid med ELTIF. Overtredelsene er like alvorlige, hensynene til investorbeskyttelse er like, og de samme sanksjonene bør dermed være tilgjengelige for foretak som opererer i strid med tilsvarende regler i ELTIF. Advokatforeningen støtter forslagene om å innføre overtredelsesgebyr som sanksjon for overtredelser av ELTIF på tilsvarende måte som overtredelser av EuVCA, EuSEF og pengemarkedsforordningen, da dette gir bedre sammenheng i regelverket.
3.2 Sanksjonering ved tillatelse eller registrering oppnådd på bakgrunn av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter
EuVECA artikkel 21 nr. 1 bokstav e pålegger kompetente myndigheter å reagere når fondet er blitt registrert i strid med forordningens artikkel 14, ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter. EuSEF artikkel 22 nr. 1 bokstav e har tilsvarende formulering for overtredelse av forordningens artikkel 15. Videre har pengemarkedsforordningen i artikkel 41 nr. 1 bokstav c krav om reaksjon når tillatelse er oppnådd på grunnlag av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter i strid med forordningen artikkel 4 eller 5. Tilsvarende har departementet foreslått at tillatelse oppnådd i strid med ELTIF artikkel 5 eller 6, ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter også kan sanksjoneres.
Det fremgår av høringsnotatet at sanksjonering vil være aktuelt der tillatelse er gitt på feil grunnlag som følge av at det er gitt bevisst uriktige opplysninger eller lignende, og at det motsvarende ikke vil være aktuelt å sanksjonere overtredelse der dette skyldes trykkfeil eller andre små ubevisste feil i opplysningene som ikke har hatt betydning for Finanstilsynets vurdering av søknaden.
Advokatforeningen støtter tilnærmingen ved at overtredelser som skyldes at noen har bevisst har gitt feil opplysninger til Finanstilsynet bør kunne resultere i sanksjoner, mens ubevisste og mindre alvorlige feil, som ikke har innvirkning på grunnlaget for tillatelsen, ikke bør gi grunnlag for noen form for administrative sanksjoner fra Finanstilsynet. Advokatforeningen mener imidlertid at tillegget "andre uregelmessigheter" er utfordrende i forhold til legalitetsprinsippets krav om tilstrekkelig klar lovhjemmel, gjennom at lovgrunnlaget må ha tilstrekkelig klarhet med hensyn til hvilke handlinger eller unnlatelser som kan føre til sanksjon ved overtredelse. Etter Advokatforeningens syn er samlebetegnelsen "andre uregelmessigheter" ikke tilstrekkelig tydelig eller klargjørende for at foretak med tilstrekkelig forutberegnelighet skal kunne vurdere hvilke forhold eller unnlatelser som kan føre til en administrativ sanksjon fra kompetent myndighet. Advokatforeningen mener derfor at tillegget må presiseres eller eksemplifiseres for å kunne opprettholdes som grunnlag for administrative sanksjoner ved overtredelser.
3.3 Sanksjonering av rettslige standarder
Etter EuVECA artikkel 21 nr. 1 bokstav f og g og EuSEF artikkel 22 nr. 1 bokstav f og g er kompetent myndighet forpliktet til å reagere når forvalteren i strid med forordningenes artikkel 7 bokstav a ikke handler ærlig, rettferdig eller med behørig sakkyndighet, omhu og aktsomhet, og i strid med artikkel 7 bokstav b ikke anvender egnede retningslinjer og fremgangsmåter for å hindre utilbørlig praksis. Departementet viser til at alle kravene angitt over er sentrale for beskyttelsen av investorer og tilliten til fondsmarkedet og foreslår at overtredelse skal kunne resultere i administrative sanksjoner, blant annet i form av overtredelsesgebyr. Departementet viser til at selv om bestemmelsene er forholdsvis vidt formulert, men at hensynet til forutberegnelighet er tilstrekkelig ivaretatt da bestemmelsene kan sammenlignes med krav til god forretningsskikk, som det i en rekke regelverk på finansmarkedsområdet kan ilegges gebyr for brudd på.
Advokatforeningen finner grunn til å påpeke at kan være betydelig forskjell på hvilken veiledning som er tilgjengelig for aktørene vedrørende hva som anses å følge av slike rettslige standarder.
Etter Advokatforeningens syn tilsier legalitetsprinsippet at det alltid skal foretas en vurdering av hvorvidt den konkrete normen som utledes av den rettslige standarden må anses kjent for markedsaktørene. For øvrig vises til de nærmere merknader som fremkommer av Advokatforeningens høringsuttalelse av 21. august 2020.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær