Forslag til endringer i forvaltningsloven m.m. - større adgang til informasjonsdeling
Sendt: 02.12.2020
Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet
1 INNLEDNING
Vi viser til departementets høringsbrev av 2.9.2020 vedrørende ovennevnte høring.
Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.
Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.
I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.
I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for forvaltningsrett og lovutvalget for barnevern. Lovutvalget for forvaltningsrett består av Kaare Andreas Shetelig (leder), Steffen Asmundsson, Kristian Brandt; Knut Erik Marthinussen Harjang og Silje Aga Rogan. Lovutvalget for barnevern består av Ingrid Lauvås (leder), Bjarte Aarlie, Geir Kjell Andersland, Morten Engesbak, Elisabeth Finsnes, Marianne Haugen og Tore Roald Riedl.
2 BAKGRUNN
Departementets høringsnotat er en oppfølgning av enkelte forslag i NOU 2019:5.
Departementet foreslår en utvidelse av adgangen for forvaltningsorganer til å dele taushetsbelagt informasjon med andre forvaltningsorganer. I tillegg foreslås det en adgang til å dele taushetsbelagt informasjon med andre så langt det er nødvendig for å unngå fare for liv eller helse. Videre foreslås det enkelte endringer i spesiallovgivningen. Dette er først og fremst unntak i enkelte særlover fra den nye bestemmelsen om deling av opplysninger for å utføre oppgaver som ligger til mottagerorganet.
Departementets forslag til utvidelse av delingsadgangen er en oppfølgning av Forvaltningslovutvalgets forslag i NOU 2019:5, men med enkelte justeringer sammenlignet med utvalgets forslag. I vårt høringssvar til NOU 2019:5 hadde Advokatforeningen flere innvendinger til å utvide adgangen til å dele taushetsbelagte opplysninger med andre forvaltningsorganer, og Advokatforeningen støttet ikke utvalgets forslag.
Advokatforeningen støtter ikke en generell utvidelse av adgangen til å dele taushetsbelagt informasjon mellom forvaltningsorganer. Hjemmel for deling av taushetsbelagt informasjon i mottakerorganets interesse bør fastsettes i særlov, der det er særskilt behov for slik deling.
3 GENERELLE INNVENDINGER TIL DEPARTEMENTETS FORSLAG
Taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 og 2 innebærer et forbud mot å dele taushetsbelagt informasjon med andre. Deling av taushetsbelagt informasjon krever særskilt hjemmel i lov. Forvaltningsloven inneholder selv en rekke hjemler for å dele taushetsbelagt informasjon. De grunnlagene for å dele taushetsbelagt informasjon som i dag er hjemlet i forvaltningsloven, gjelder enten tilfeller der det ikke er behov for å verne de taushetsbelagte opplysningene (samtykke, ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold mv.), bruken av informasjon til det formålet de er innhentet for (innad i et forvaltningsorgan, til partene, til andre for å innhente informasjon til bruk i saken) eller for å ivareta andre formål hos det organet som har mottatt opplysningene (arkivformål, til bruk i andre saker mv.).
Forvaltningslovens regler om taushetsplikt gir ikke i dag adgang til å dele taushetsbelagt informasjon der delingen (bare) er i mottakerorganets interesse. Dette er basert på et grunnleggende prinsipp om at taushetsbelagte opplysninger bare skal benyttes i samsvar med det formål de er innhentet for, og at det krever særskilt hjemmel i spesiallovgivningen for å innhente opplysninger hos andre forvaltningsorganer for egne formål.
Departementets forslag innebærer at man forlater disse grunnleggende prinsippene, og åpner for at alle forvaltningsorganer hos alle andre forvaltningsorganer kan innhente taushetsbelagte opplysninger som de måtte mene å ha behov for. Dette er en betydelig utvidelse av delingsadgangen som Advokatforeningen ikke støtter.
Forslaget om utvidelse av delingsadgangen er av departementet begrunnet slik:
Innenfor forvaltningen vil offentlige organer ha behov for å kunne samarbeide på tvers av sektorer for å løse oppgaver. En rekke sakstyper og problemstillinger involverer ulike deler av forvaltningen, og det kan være avgjørende for at samarbeidet skal fungere at alle involverte instanser har tilstrekkelig tilgang til informasjon. Dette er aktuelt både i forbindelse med konkrete saker og når det gjelder mer langvarige prosjekter. (høringsnotatet s. 29)
Departementet synes også å mene at begrensningene i taushetsplikten for å dele informasjon mellom forvaltningsorganer ikke utnyttes fullt ut i dag:
Mange aktører gir imidlertid uttrykk for at de opplever at taushetsplikten oppfattes slik at den står i veien for informasjonsdeling også i mange tilfeller der dagens regler åpner for slik deling. Ofte skyldes nok dette at mange tolker reglene om taushetsplikt strengere og mer absolutt enn det er grunnlag for. Mange kjenner trolig heller ikke godt nok til adgangen til å dele taushetsbelagte opplysninger med andre, noe som henger sammen med at reglene kan være vanskelige, og det i noen tilfeller lett kan misforstås hva de åpner for. (høringsnotatet s. 29)
Departementets begrunnelse for å utvide delingsadgangen synes svak sammenlignet med behovet for å beskytte taushetsbelagt informasjon. Advokatforeningen er enig i at det kan være et behov for å dele taushetsbelagt informasjon i mottakerorganets interesse, men at dette i så fall må reguleres i særlovgivningen.
Deling av informasjon i mottakerorganets interesse representerer en betydelig utvidelse av adgangen til å dele taushetsbelagt informasjon sammenlignet med gjeldende forvaltningslov. Med forslaget forlater utvalget forlater prinsippet om særskilt lovhjemmel for å innhente opplysninger hos andre forvaltningsorganer for egne formål, og innfører i realiteten en opplysningsplikt. Ved at opplysningsplikt uten hinder av taushetsplikt er gitt i særlov, sikrer man at lovgiver tar særskilt stilling til behovet og at spørsmålet blir gjenstand for en grundig, demokratisk prosess. Departementets forslag innebærer at andre forvaltningsorganer kan innhente opplysninger hos andre forvaltningsorganer uten hinder av taushetsplikten. En slik generell adgang til å innhente taushetsbelagt informasjon er etter Advokatforeningens syn svært betenkelig.
En utvidelse av adgangen til å dele taushetsbelagt informasjon kan svekke tillitten til at informasjon ikke spres. Dette kan føre til private gir færre opplysninger til forvaltningen av frykt for at opplysningene skal komme på avveie eller bli brukt til et annet formål. En slik manglende tillit er i seg selv uheldig, men kan også føre til mangelfull opplysning av sakene forvaltningen behandler og materielt uriktige vedtak.
Advokatforeningen støtter heller ikke forslaget om en generell hjemmel i forvaltningsloven til å gi forskrift om ytterligere adgang til å dele taushetsbelagt informasjon mellom forvaltningsorganer. Slik hjemmel bør gis i særlov som gjelder for det aktuelle området og det aktuelle organet som kan ha behov for opplysningene.
4 MERKNADER TIL DELING AV TAUSHETSBELAGT INFORMASJON PÅ ENKELTE OMRÅDER
4.1 Deling av taushetsbelagte personopplysninger
Forslaget legger opp til en betydelig utvidelse av adgangen til å dele taushetsbelagte personopplysninger til bruk for et annet formål eller som er uforenlig med formålet som opplysningene opprinnelig ble samlet inn for. Dette utgjør et sterkt inngrep overfor den opplysningen gjelder.
Det kan oppleves som en krenkelse at personopplysninger blir delt til et annet forvaltningsorgan til bruk for et annet formål enn det opplysningene ble innhentet for. Måten den private parten opprinnelig har formidlet opplysningene til forvaltningen på, kan variere. Normalt skjer dette i forbindelse med forvaltningens myndighetsutøvelse, og i situasjoner der den private parten er nødt til eller har plikt til å gi opplysningene. Slik forslaget er formulert skal forholdsmessighetsvurderingen utelukkende gjøres av avsenderorganet, og uten mulighet for innflytelse for den private. Informasjon om at opplysningene er delt skal skje i ettertid. Utlevering av taushetsbelagte personopplysninger er ikke enkeltvedtak som kan påklages. Samlet gir dette den private parten svært liten beskyttelse mot at taushetsbelagte personopplysninger brukes i strid med formålet. Advokatforeningen mener at forslaget er problematisk, og at det bør vurderes å innta krav om samtykke der opplysningene deles til andre organer i strid med formålet.
4.2 Særlig til pkt. 6.2 Barnevernloven
Advokatforeningen er kritisk til å innføre en delingsregel der barneverntjenesten kan gis mulighet til å dele opplysninger når dette kun er i mottakerorganets interesse.
Advokatforeningen mener man i høringsnotatet pkt. 6.2 i for liten grad drøfter utfordringen med at barneverntjenesten har sterk forvaltningsmessig taushetsplikt, samt den spesielle tilgangen til opplysninger barneverntjenesten har ved at offentlig ansatte i andre organer og helsepersonell har opplysningsplikt til barneverntjenesten.
Advokatforeningen merker seg at departementet i pkt. 6.7.2 ikke vil la de nye delingshjemlene omfatte helsepersonell. Selv om ansatte i barneverntjenesten og i andre virksomheter som har forankring i barnevernloven ikke har yrkeslovgivning, kan taushetsplikten for den enkelte likevel sammenliknes med den helsepersonell er pålagt etter helsepersonelloven § 21. Helsepersonells strenge taushetsplikt regnes som helt sentralt for befolkningens tillit til helsetjenesten.
I tillegg til at partens kontakt med barneverntjenesten i seg selv er en opplysning som er å regne som «personlige forhold», omfatter taushetsplikten i barnevernloven også fødested, fødselsdato, personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted. Den strenge forvaltningsmessige taushetsplikten gjelder også andre deler av forvaltningen der årsaken til kontakten er individets hjelpebehov, slik som for eksempel sosialtjenesten og pedagogisk psykologisk tjeneste.
Advokatforeningen er kritisk til endringer som kan uthule den sterke forvaltningsmessige taushetsplikten der deling av opplysninger kan få samme negative konsekvens som i helsetjenesten. Dette gjelder særlig på barnevernfeltet.
De hensyn som ble vektlagt da bestemmelsen ble innført på barnevernfeltet, er de samme hensyn som begrunner helsepersonells yrkesmessige taushetsplikt. Bestemmelsen ble tatt inn i den gamle Lov 17 juli 1953 nr. 14 om barnevern § 4 A. I forarbeidene til lovendringen, Ot.prp.nr.2 (1985-86) s. 27-28, er det nettopp det ekstraordinære behovet for tillit som fremheves. Befolkningen må ha den nødvendige tillit til at opplysninger som deles med barneverntjenesten, ofte av svært personsensitiv karakter, ikke kommer på avveie eller spres til mange personer. Risikoen er identisk med risikoen man løper ved å uthule helsepersonells yrkesmessige taushetsplikt. Befolkningen vil kunne komme til å vegre seg for å dele sentrale opplysninger med barneverntjenesten, med manglende- eller feil hjelp som konsekvens. I noen situasjoner vil dette kunne føre til at barn påføres skade, eller i verste fall være livstruende.
Advokatforeningen merker seg at departementet i høringsnotatets pkt. 6.7 foreslår å fjerne tilsvarende bestemmelser som bvl. § 6-7, tredje ledd, fra hhv. helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven. Den nye delingsregelen i mottakerorganets interesse skal dermed også få anvendelse for disse tjenestefeltene. Her har man imidlertid etablert et lovforankret sikkerhetsnett som følger opplysningene over i mottakerorganet, da helseregisterloven § 17 slår fast at reglene om taushetsplikt etter helsepersonelloven også gjelder etter at opplysningene er utlevert fra avgiverorganet.
I barnevernloven har man ikke tilsvarende lovregulerte sikkerhetsnett.
Barneverntjenesten står dessuten i en særstilling i forvaltningen med hensyn til tilgang til opplysninger. Opplysningsplikten, som alle offentlige ansatte og helsepersonell har til barneverntjenesten, er begrunnet i barneverntjenestens mandat om å beskytte barn mot forhold som kan skade deres helse og utvikling, jf. barnevernloven § 1-1. Et annet viktig hensyn å ta i vurderingen av om det skal innføres en delingsregel i mottakerorganets interesser, er at en rekke av de opplysningene barneverntjenesten får kjennskap til, er innhentet med hjemmel i bvl. § 6-4 og tilsvarende opplysningspliktbestemmelser i særlovgivningen. I svært mange barnevernssaker er dessuten opplysningene ikke gitt til forvaltningen av parten selv, men er innhentet uten partens samtykke eller sågar mot partens vilje.
I enkeltsaker kan det på denne måte være et svært omfattende opplysningsmateriale av betydelig personsensitiv karakter fra mange ulike offentlige instanser. Samtidig vil mange parter i barnevernssaker ha utfordringer som medfører at det kan være vanskelig å ha oversikt over hvilke opplysninger barneverntjenesten har om dem.
Dersom barneverntjenesten gis mulighet til å gi videre opplysninger som er innhentet med hjemmel i opplysningsplikten når dette kun er i mottakerorganets interesse, mener Advokatforeningen at barneverntjenestens tillit i befolkningen kan bli alvorlig svekket. Risikoen for at en part i en barnevernssak kan bli satt situasjoner hvor følelsen av å miste kontrollen over svært personsensitive opplysninger om egen person, vil være overhengende. Det må her tilføyes at man nå er inne i en tidsperiode der det synes å være behov for å styrke tilliten til barneverntjenesten både i Norge, men også internasjonalt.
En delingsregel i mottakerorganets interesse vil også kunne skape forventninger fra andre offentlige organer om at opplysninger man ellers ikke får tilgang til, kan skaffes til veie gjennom en henvendelse til barneverntjenesten under henvisning til den nye delingsregelen. Dette kan igjen føre til en utglidning av praksis med press på barneverntjenesten til å gi opplysninger til andre organer, mer som en hovedregel enn ett unntak.
Advokatforeningen er enig med departementet i at barneverntjenesten har en spesiell rolle i samfunnet gjennom sin forpliktelse til å medvirke til at barnets interesser ivaretas også av andre offentlige organer i barnevernloven § 3-2. Advokatforeningen er imidlertid ikke kjent med at dagens § 6-7 tredje ledd skaper utfordringer for gjennomføringen av denne oppgaven. Det vises i denne forbindelse til departementets henvisning til høringsnotat til ny barnevernlov på s. 261, der det slås fast at dagens bestemmelse gir barneverntjenesten anledning til å gi opplysninger videre for å sikre barnet et best mulig helhetlig tjenestetilbud fra et samlet hjelpeapparat.
4.3 Særlig om opplysninger gitt til tilsyns- og kontrollmyndigheter
Forslaget reiser etter Advokatforeningens syn en rekke prinsipielle spørsmål knyttet til forvaltningens tilsyns- og kontrollmyndighet. Opplysningsplikt til tilsyns- og kontrollmyndigheter uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, krever særskilt hjemmel i lov. Vi har i dag flere slike lovhjemler. Et eksempel er konkurranseloven § 24.
Formålet med disse reglene er å sikre effektiv kontroll og oppfølgning fra tilsynsorganene innenfor det aktuelle området. Ofte kan brudd på plikten til å gi opplysninger til tilsyns- og kontrollorganer sanksjoneres med for eksempel tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, se for eksempel konkurranseloven §§ 28 og 29.
Opplysninger innhentet i tilsyns- og kontrolløyemed kan være av svært sensitiv karakter, enten det er tale om personopplysninger eller forretningshemmeligheter. Private som gir slike opplysninger skal kunne ha tillit til at slike opplysninger behandles til det formålet de er innhentet for. Noe annet krever, som nevnt, klar lovhjemmel.
Departementets forslag medfører en risiko for at tilliten mellom private og myndighetene svekkes, og kan gjøre det vanskeligere for forvaltningen å få den informasjonen som er nødvendig. Mer deling av sensitiv informasjon mellom forvaltningsorganer øker dessuten risikoen for at denne informasjonen kommer på avveie.
Advokatforeningen kan ikke se at departementet har drøftet disse prinsipielle spørsmålene i særlig grad.
4.4 Beskyttelse av særlig sensitive opplysninger
I høringsnotatet punkt 3.7 går departementet gjennom enkelte hensyn som tilsier at delingsadgangen bør være begrenset. Dette gjelder, etter departementets syn, situasjoner der hensynet til fortrolighet gjør seg særlig sterkt gjeldende, konkurransehensyn og situasjoner der opplysningene er mottatt i andre sammenhenger enn der organet utfører forvaltningsoppgaver. Departementet foreslår at denne typen hensyn skal inngå i vurderingen av om opplysningene skal deles, men foreslår ikke å regulere dette som begrensninger i lovbestemmelsen.
Slik lovforslaget er formulert, er Advokatforeningen svært skeptisk til om de hensynene departementet har pekt på i punkt 3.7, i praksis vil utgjøre en skranke for deling. Nødvendighetsvilkåret tar først og fremst sikte på mottakerorganets interesser, men legger ikke opp til en avveining opp mot hensynet til den opplysningen gjelder. Slik lovforslaget er formulert, er det en betydelig risiko for at bestemmelsen vil bli tolket og anvendt som en opplysningsplikt.
4.5 Vern om forvaltningens kilder
I Advokatforeningens høringsuttalelse til NOU 2019:5 påpekte vi at utvalget ikke hadde drøftet forslaget om deling opp mot hensynet til vern om forvaltningens kilder.
I høringsnotatet punkt 6.9 går departementet gjennom enkelte bestemmelser i særlovgivningen som gir taushetsplikt om identiteten til personer som gir tips og melding om lovbrudd. Departementet går imidlertid ikke nærmere inn på de tilfeller der personer gir tips og melding om lovbrudd utenfor de tilfeller som er regulert i særlovgivningen.
Forvaltningen er generelt avhengig av tips fra borgerne, for eksempel for å avdekke kritikkverdige eller ulovlige forhold. Forvaltningsorganer mottar i dag en rekke slike tips og meldinger fra private. Utenfor de lovregulerte tilfellene, antas taushetsplikten for en tipsers identitet å følge av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Departementets forslag åpner for at slike opplysninger kan deles med andre forvaltningsorganer og behandles for helt andre formål. Det problematiske med den vide delingsadgangen knytter seg til opplysninger en person har meddelt et organ i fortrolighet, og som deretter deles til et annet organ. I tillegg til at dette åpenbart er brudd på forutsetningene for at tipset ble gitt i første omgang, er det risiko for at forslaget vil føre til at forvaltningen mottar færre tips og varsler fra private.
Forholdsmessighetsvurderingen som skal gjelde for personlige opplysninger er neppe noen reell skranke. Informasjonsplikten i forslaget § 13 g gjelder først etter at opplysningene er delt, og gir ingen beskyttelse for den som har krav på vern.
4.6 Forretningshemmeligheter
Det foreslås ingen forholdsmessighetsvurdering og informasjonsplikt for deling av næringsopplysninger. Så lenge delingen er nødvendig for å utføre oppgaver i mottakerorganet, kan forretningshemmeligheter deles med ethvert annet forvaltingsorgan.
Dersom departementet skal gå videre med lovforslaget, mener Advokatforeningen at forretningshemmeligheter bør underlegges den samme forholdsmessighetsvurderingen som gjelder for taushetsbelagte personopplysninger. Advokatforeningen mener også at informasjonsplikten må gjelde for forretningshemmeligheter som for taushetsbelagte personopplysninger.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær