Forslag om endring av forskrift om arbeidsavtale og lønnsoppgave mv. som en følge av endringer i MLC

Sendt: 20.11.2020

Adressat: Sjøfartsdirektoratet

1 INNLEDNING

Advokatforeningen viser til Sjøfartsdirektoratets brev og høringsnotat av 6. oktober 2020 med forslag om endringer av forskrift 19. august 2013 nr. 1000 om arbeidsavtale og lønnsoppgave mv.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt, og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for arbeidsrett. Lovutvalget består av advokatene Tarjei Thorkildsen (leder), Oddvar Lindbekk, Sigrun Sagedahl, Martin Staxrud Jetlund, Simen Lium og Kristin Fjellby Grung. Advokat Rajvinder Bains bistår utvalget som sekretær. Saken har også vært forelagt lovutvalget for samferdsel og sjø-, luft- og annen transportrett inklusive sjøforsikring, som ikke har ytterlige innspill.

2 SAKENS BAKGRUNN

Norge vedtok i 2018 endringer til ILOs Maritime Labour Convention, 2006 (MLC), som gjelder skipsarbeidstakeres arbeidsrettslige forhold under fangenskap som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran mot skip. MLC gjelder for norske lasteskip og passasjerskip som opererer i fartsområde 3 eller større fartsområder.

Endringene i MLC omfatter for det første at hver medlemsstat skal kreve at en arbeidsavtale skal være gyldig så lenge en skipsarbeider holdes i fangenskap på eller utenfor skipet som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran av skip, uavhengig av om arbeidsavtalens gyldighetsperiode er utløpt, eller om en av partene har varslet om suspensjon eller opphør av avtalen. Videre og under forutsetning av at arbeidsforholdet består, at lønn og andre rettigheter i henhold til arbeidsavtalen, den aktuelle tariffavtalen eller relevant nasjonalt regelverk, fortsatt skal utbetales under hele fangenskapet og frem til skipsarbeideren blir løslatt og får reise hjem. Dernest at rett til fri hjemreise ikke kan falle bort så lenge skipsarbeideren holdes i fangenskap som nevnt.

Konvensjonsendringene vil tre i kraft 26. desember 2020, og direktoratet ønsker derfor å sørge for at endringene gjennomføres i norsk rett innen denne dato.

(Forslaget innebærer en endring av forskrift 19. august 2013 nr. 1000 om arbeidsavtale og lønnsoppgave mv., hvor § 4 skal lyde:
Utbetaling av lønn og rett til fri hjemreise

Arbeidstakeren kan kreve kontant utbetaling av lønn dersom det foreligger et særskilt behov for det.

Hvis arbeidstakeren blir tatt til fange som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran mot skip, gjelder følgende:
a. Lønn skal fortsatt utbetales frem til arbeidstakeren er blitt løslatt. Det samme gjelder utbetalinger til utpekte personer i samsvar med skipsarbeidsloven § 4-2 tredje ledd.
b. Når arbeidsavtalen ikke er tidsbegrenset, skal lønn fortsatt utbetales inntil arbeidsforholdet eventuelt bringes til opphør etter hjemreisen
c. Dør arbeidstakeren i fangenskapet, skal lønn utbetales frem til arbeidstakerens dødsdato.
d. Arbeidstakeren har ved løslatelsen rett til fri hjemreise med underhold til eget bosted.

3 BEHOV FOR ENDRINGER I NORSK REGELVERK

3.1 MLC Standard A2.1 nr. 7 om arbeidsavtaler

Sjøfartsdirektoratet har vurdert behovet for endring i norsk rett og har konkludert med at konvensjonsendringen medfører behov for lovendring for så vidt gjelder MLC standard A2.1 nr. 7 og kravet om at en arbeidsavtale skal være gyldig så lenge en skipsarbeider holdes i fangenskap på eller utenfor skipet som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran av skip, uavhengig av om gyldighetsperioden er utløpt, eller om en av partene har varslet om suspensjon eller opphør av avtalen. Konvensjonen medfører med dette et nytt arbeidsrettslig vern for skipsarbeidstakere og Advokatforeningen er enig i at konvensjonsendringen medfører behov for lovendring. Forslaget om lovendring er ikke en del av den foreliggende forskriftshøringen, og kommenteres derfor ikke ytterligere i det følgende. Høringen for øvrig, forutsetter likevel at arbeidsforholdet skal fortsette å løpe under fangenskapet i tråd med konvensjonsendringen.

3.2 MLC Standard A2.2 nr. 7 om lønn mv.

Sjøfartsdirektoratet mener imidlertid at arbeidsgivers lønnsplikt vedvarer så lenge arbeidsforholdet består, selv om dette ikke skulle presiseres nærmere i norsk regelverk, slik at gjennomføring av endringen i MLC Standard A2.2. nr. 7 ikke utløser behov for lovendring. Advokatforeningen er ikke uten videre enig i direktoratets vurdering på dette punkt. Selv om det kan anføres gode grunner for at lønnsplikten fortsetter å løpe der skipsarbeidstakeren er tatt til fange mv. i tilknytning til utføring av arbeidet, er det etter Advokatforeningens syn ikke klare rettskildemessige holdepunkter for en slik løsning etter norsk rett. God grunner kan derfor tilsi at man fra norsk side følger opp konvensjonsendringen med regelendring.

3.3 MLC retningslinje B2.5.1

I høringsnotatet punkt 1.3.3 har direktoratet også vurdert behovet for endring for å tilfredsstille MLC retningslinje B2.5.1 som bestemmer at retten til hjemreise ikke skal utløpe under fangenskapet. Direktoratet viser til at slike retningslinjer ikke er bindende, men at det skal tas behørig hensyn til disse. Her mener Direktoratet at det ikke vil være nødvendig å endre norsk regelverk, ettersom det i skipsarbeidsloven § 4-6 ikke er satt en grense for når hjemreiserett kan kreves. Dette er Advokatforeningen enig i.

3.4 Særlig om MLC standard A2.2 nr. 7 om lønn og behov for lovendring

Sjøfartsdirektoratet forutsetter altså at arbeidsgiver etter gjeldende norsk regelverk plikter å utbetale lønn mv. så lenge arbeidsforholdet består, og under forutsetning av at arbeidsforholdet skal fortsette å løpe under fangenskapet, legges det derfor til grunn at det ikke er nødvendig å presiseres denne lønnsplikten nærmere i norsk regelverk.

Direktoratet foreslår likevel en forskriftsendring av hensyn til et brukervennlig regelverk. Skipsarbeidsloven § 4-2 fjerde ledd gir ifølge direktoratet hjemmel til denne forskriftsendringen

Slik Advokatforeningen forstår høringsnotatet, mener direktoratet at skipsarbeidsloven §§2-2 og 4-2 innebærer en plikt for arbeidsgiver til å utbetale lønn mv. så lenge arbeidsforholdet består, herunder også når en skipsarbeidstaker er tatt til fange.

Advokatforeningens synspunkt er at det ikke uten videre kan legges til grunn at det følger en lønnsplikt i tråd med konvensjonsendringen av norsk rett i dag, og stiller spørsmål ved direktoratets vurdering av behovet for lovendring.

Slik Advokatforeningen ser det, bygger arbeidsgivers lønnsplikt etter norsk rett i utgangspunktet på det avtalerettslige prinsippet om ytelse mot ytelse. Tilsvarende som etter svensk rett, se høringsnotatet punkt 4.2.

At lønnsplikten bygger på en forutsetning om at lønnen er vederlaget for arbeidstakers personlige arbeidsytelse fremkommer etter Advokatforeningens syn blant annet i skipsarbeidslovens forarbeider (Prop. 115L (2012-2013) s.194) hvor det vurderes som unødvendig å videreføre bestemmelsen i tidligere sjømannslov § 21 syvende ledd om at sjømannen ikke har krav på hyre for den tid han ulovlig unndrar seg tjeneste. Dette begrunnes i at det «må i alminnelighet anses forutsatt i avtalen» at lønnen kan avkortes ved ulegitimert fravær. Advokatforeningen oppfatter at departementet her sikter til prinsippet om ytelse mot ytelse og at dette støttes av at departementet på samme side også uttrykker at «Lønnen er vederlaget for arbeidstakers personlige arbeidsytelse». Videre fremgår det «Under arbeidsforholdets gang kan lønnsplikten midlertidig falle bort ved fravær fra arbeidet. For eksempel vil permisjon fra arbeidet ikke gi rett til lønn, med mindre det er særskilt fastsatt i lov, tariffavtale eller individuell avtale. Lønnsplikt faller også bort ved ulovlig fravær».

Dette utgangspunktet har, slik Advokatforeningen ser det, også støtte i skipsarbeidsloven § 4-4 første ledd som lovfester lønnskrav for skipsarbeidstaker som er arbeidsufør som følge av sykdom eller skade, så lenge arbeidsforholdet består. Denne bestemmelsen gjenspeiler at lønnskravet forutsetter at arbeidstaker yter sin arbeidskraft, og at det derfor er behov for å lovfeste lønnsplikt for tilfeller der arbeidskraften av ulike grunner ikke blir ytt.

Advokatforeningen mener på denne bakgrunn at det ikke uten videre kan legges til grunn at lønnsplikten består når en skipsarbeidstaker holdes i fangenskap på eller utenfor skipet som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran av skip, eventuelt hvor lenge.

I høringsnotatet punkt 4.1 fremkommer at Danmark, i motsetning til Sverige, ikke vurderer det som nødvendig å presisere retten til fortsatt lønnsutbetaling ved lov etter at MLC-endringene av 2018 ble vedtatt. I de danske lovforarbeidene er dette begrunnet med at en sjømann i en gisselsituasjon ikke kan anses for uberettiget å ha unndratt seg sin tjeneste. Selv om Advokatforeningen er enig i standpunktet som kommer til uttrykk i de danske lovforarbeidene, finnes det etter Advokatforeningens vurdering i dag ikke rettskildemessig dekning i norsk rett for sikkert å legge til grunn et slikt standpunkt.

Advokatforeningen mener på denne bakgrunn at MLC standard A2.2 nr. 7 om lønn mv. kan kreve lovendring fordi konvensjonen gir skipsarbeidstakere et nytt grunnlag for lønnskrav som ikke uten videre følger av de plikter loven i dag pålegger arbeidsgiver. Det vises også til Sverige hvor det er vedtatt endringer i nasjonal lovgivning for gjennomføring av MLC-endringene av 2018.

3.5 Oppsummering

Oppsummert mener Advokatforeningen at konvensjonsendringen som følger av MLC standard A2.2 nr. 7 om lønn mv. kan kreve lovendring, tilsvarende som MLC standard A2.1 nr.7 om arbeidsavtaler. Følgelig stiller Advokatforeningen seg tvilende til at skipsarbeidsloven § 4-2 fjerde ledd skal gi hjemmel til den foreslåtte forskriftsendring.

4 ØVRIGE KOMMENTARER TIL FORSLAGET

4.1 Direktoratets forslag til § 4 nytt annet ledd i forskrift 19. august 2013 nr. 1000 om arbeidsavtale og lønnsoppgave mv.

Sjøfartsdirektoratet foreslår at forskrift 19. august 2013 nr. 1000 om arbeidsavtale og lønnsoppgave mv. § 4 annet ledd skal lyde:
Hvis arbeidstakeren blir tatt til fange som følge av piratvirksomhet eller væpnet ran mot skip, gjelder følgende:
a. Lønn skal fortsatt utbetales frem til arbeidstakeren er blitt løslatt. Det samme gjelder utbetalinger til utpekte personer i samsvar med skipsarbeidsloven § 4-2 tredje ledd.
b. Når arbeidsavtalen ikke er tidsbegrenset, skal lønn fortsatt utbetales inntil arbeidsforholdet eventuelt bringes til opphør etter hjemreisen
c. Dør arbeidstakeren i fangenskapet, skal lønn utbetales frem til arbeidstakerens dødsdato.
d. Arbeidstakeren har ved løslatelsen rett til fri hjemreise med underhold til eget bosted.

Under forutsetning av at en lønnsplikt følger av arbeidsforholdet har ikke Advokatforeningen merknader til forslagets bokstav a, c og d.

Etter Advokatforeningens syn utelukker ordlyden i bokstav b tilfeller der arbeidsavtalen ikke opphører ved løslatelse, men likevel er tidsbegrenset til en periode utover tidspunktet for løslatelse. Slik Advokatforeningen forstår direktoratet har ikke en slik begrensning vært meningen. Advokatforeningen oppfatter at formålet med bokstav b har vært å presisere at lønnsplikten ikke stopper ved løslatelse for andre arbeidsavtaler enn de som skulle opphøre under fangenskapet.

Advokatforeningen oppfordrer derfor direktoratet til å vurdere en mer presis utforming for å også omfatte de tidsbegrensede arbeidsavtaler som ikke er utløpt under fangenskapet. Advokatforeningen foreslår for eksempel en formulering som følger:

Når arbeidsavtalen ikke opphører ved løslatelse, skal lønn fortsatt utbetales inntil arbeidsforholdet eventuelt bringes til opphør etter hjemreisen

 

                                                 Med vennlig hilsen

 

Jon Wessel Aas                                                                          Merete Smith
leder                                                                                            generalsekretær