Endring i advokatregelverket – forslag om innføring av krav til hederlig vandel mv.

Sendt: 05.10.2020

Adressat: Justis- og beredskapsdepartementet

1 INNLEDNING

Vi viser til departementets høringsbrev av 12.8.2020 vedrørende ovennevnte høring.

Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet.

Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen.

I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen.

I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som berørt bransjeorgan. Advokatforeningen har ved utarbeidelsen av høringssvaret forelagt enkelte spørsmål for vårt lovutvalg for selskapsrett. Utvalget består av Hedvig Bugge Reiersen (leder), Tor Bechmann, Stig Berge, Ørjan Nilsen og Karl Otto Tveter.

2 HOVEDLINJENE I FORSLAGET

Departementet foreslår at det innføres et krav om hederlig vandel for eiere og personer i ledelsen i et advokatforetak som ikke har advokatbevilling. I tillegg foreslås det at disse personene ikke må anses uskikkede. Advokatforeningen støtter dette.

3 BEHOV FOR UTREDNING OG HØRING

Høringsnotatet reiser spørsmål om det i advokatloven vil bli åpnet for at også personer som ikke arbeider i advokatforetaket, kan eie andeler i foretaket (eksternt eierskap). Dersom dette skulle være aktuelt, understreker vi at høringsnotatets forslag til bestemmelse i advokatloven er nødvendig, men ikke tilstrekkelig til å regulere en slik situasjon.

Dersom det åpnes for eksternt eierskap må det vurderes om det skal være regler i advokatloven som regulerer hvordan et eksternt eierskap kan innrettes. Det er i denne forbindelse nødvendig å ta stilling til blant annet:

1) Hvilken krets av personer kan eie andeler i advokatforetaket, det være seg både for fysiske og juridiske personers del?
2) Skal det være begrensninger i hvor stor andel av advokatforetaket eksterne kan eie?
3) Hvordan skal eierskapet reguleres med tanke på å sikre advokatenes uavhengighet og tillit?
4) Bør det stilles ytterligere krav til eiere i tillegg til skikket, f.eks. at Regler for god advokatskikk må etterleves også for eksterne eiere?

Det er også mer grunnleggende spørsmål i den sammenheng, som vil måtte diskuteres. For eksempel om det ved en eventuell åpning for eksternt eierskap bør vurderes om det fordrer at man skiller mellom advokater og andre som eventuelt skal kunne gi rettsråd uten å være advokater. Da kunne man tenke slik at man ikke tillater eksternt eierskap for advokater, men at andre som yter rettsråd uten å gjøre det som advokater, kan organisere seg med eksterne eiere. Sistnevnte kategori ville da ikke kunne bruke advokattittelen i sin virksomhet, og ville for eksempel heller ikke kunne opptre som prosessfullmektig eller forsvarer.

All den tid disse spørsmålene ikke ble drøftet av Advokatlovutvalget, og følgelig heller ikke har vært på høring, mener Advokatforeningen at eventuelle regler om dette må undergis en videre utredning og høring før man eventuelt går videre.

Advokatforeningen stiller også spørsmål ved om beslutningsgrunnlaget for eventuelt å åpne opp for eksternt eierskap er godt nok. Vi er inne i en tid hvor styrking av uavhengigheten til rettspleiens aktører er et gjentagende tema. Omleggingen av tilsyns- og disiplinærsystemet for advokater gjøres for å styrke advokatenes uavhengighet. Styrking av både påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet er til diskusjon. Stortinget vedtok i fjor endringer i straffeprosessloven som innebærer at prinsippet om påtalemyndighetens uavhengighet ble lovfestet, og at instruksjons- og omgjøringsmyndigheten som lå til Kongen i statsråd, avskaffes. Et forslag til grunnlovfesting av påtalemyndighetens uavhengighet ligger nå til behandling i Stortinget. For domstolenes vedkommende ble Domstolkommisjonen oppnevnt i august 2017 for å utrede domstolenes organisering og uavhengighet. Domstolskommisjonen leverte sin rapport 30. september 2020, og som følge av dette ble det fremmet et grunnlovsforslag for å gi et helhetlig grunnlovsvern for domstolene.

For Advokatforeningen ville det være et paradoks om det samtidig skulle bli innført regler som kan bidra til å svekke advokatenes uavhengighet.

Advokatlovutvalget konkluderte tydelig med at det er nødvendig med å begrense hvem som kan eie et advokatfirma av hensyn til advokaters uavhengighet og advokaters lojalitet til klienten. Ikke bare avviste utvalget tanken om åpne for eksternt eierskap, det foreslo dertil – med samme begrunnelse – å innskjerpe dagens krav knyttet til eierskap.

Copenhagen Economics’ rapport «Analyse av endringer i norsk advokatregulering» inneholdt ikke en klar anbefaling om å forkaste Advokatlovutvalgets syn og åpne for eksternt eierskap. Rapporten viste til at det kan være mulig å oppnå visse gevinster ved å åpne opp for eksternt eierskap, men at det også var ulemper knyttet til det. Samtidig ble den eksisterende konkurransen i det norske advokatmarkedet beskrevet som god, med svært lav konsentrasjon i markedet.

Copenhagen Economics’ vurderinger knyttet til eksternt eierskap kan oppsummeres slik:

- En liberalisering av dagens eierskapsregler «i et visst omfang» kan medføre positive konsekvenser for konkurransesituasjonen. Den eksisterende konkurransen blir imidlertid beskrevet som god og velfungerende. Og det fremgår av rapporten at de konkurransemessige virkningene av forslagene uansett ikke vil være store.
- Eksterne eiere og finansiering kan føre til økt tilførsel av viktig ikke-juridisk kompetanse og mer investering i innovasjon og nyskapning. På den annen side fremkommer det av rapporten at eksterne styremedlemmer kan bidra til det samme.
- Det er en betydelig risiko for en forringelse av kvaliteten på juridiske tjenester, især ettersom dette kan true advokaters uavhengighet.
- Det er viktig å kombinere en eventuell liberalisering med regulering for å begrense risikoen for kvalitetsproblemer ved å beskytte advokatenes uavhengighet. Dette kan være kostbart. Rapporten sier om dette: «Dette tyder på at kan det bli nødvendig å investere betydelig i regulering for å realisere konkurransefordelene av en liberalisering uten å senke kvaliteten, for å sikre at liberaliseringen blir samfunnsøkonomisk gunstig.»

I rapporten ble det heller ikke vurdert eller truffet konklusjoner om i hvilken grad dagens regulering faktisk forhindrer de effektene som rapporten trekker frem som positive. Herunder ble det antydet at en liberalisering av eierskapsreglene kan stimulere til økt investering og innovasjon i advokatmarkedet. Analysen inneholder imidlertid ikke noen vurderinger av i hvilken grad dagens regler faktisk hindrer oppnåelse av slike formål. Dette må etter Advokatforeningens syn utredes før man går videre.

Tidligere i år kom Boston Consulting Group med en rapport om det danske markedet for juridiske tjenester. (1) Av resymeet i rapporten fremgår det at «BCG's samlede vurdering er, at eksisterende data ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, (i) at der er behov for øget konkurrence på markedet for juridiske ydelser, eller (ii) hvad effekten ved en eventuel deregulering af ejerskabsbestemmelserne vil være.» Heller ikke denne rapporten tilsier at Advokatlovutvalgets klare anbefaling ikke bør følges.

Denne rapporten trekker for øvrig inn erfaringer fra 2011-reformen i Storbritannia. Den fremhever at tilveksten av nye advokatvirksomheter har falt etter 2011, at nye typer interessekonflikter mellom klient og advokatvirksomhet har oppstått, og at prisene på advokattjenester i samme tidsrom har økt mer enn den generelle prisutviklingen.

Oppsummert er det Advokatforeningens syn at en beslutning om eventuelt å åpne for eksterne eiere er av en slik viktighet at den må gjøres på et vesentlig bedre faktisk grunnlag enn vi har i Norge i dag. De funn og studier som er gjort utenfor Norge, herunder knyttet til reguleringen i Storbritannia, må studeres, – og da også med bevissthet om forskjellene mellom utgangspunktene i de forskjellige jurisdiksjonene. I Storbritannia skiller man for eksempel mellom «solicitors» og «barristers», og det har aldri vært på tale å tillate eksternt eierskap i virksomheten til de sistnevnte. Videre må handlingsrommet som dagens regelverk allerede åpner for, analyseres grundigere.

Videre må det tegnes et bilde av utviklingen som allerede skjer i advokatmarkedet – der mye har skjedd også etter at Advokatlovutvalgets utredning ble levert. Allerede i dag ser man at måten advokattjenester utføres på og prises på, er under utvikling. Vi har også sett eksempler på nye måter å organisere både eierskap og ledelse av advokatvirksomheter på. Inngående kunnskap om alle disse forholdene er en forutsetning for å kunne ta en eventuell beslutning om å åpne for eksternt eierskap.

4 MERKNADER TIL FORSLAGET

4.1 Krav om hederlig vandel

Advokatforeningen mener at kravet om hederlig vandel for personer uten advokatbevilling må tilsvare kravet som stilles til vandel for oppnåelse av advokatbevilling. Det er etter vårt syn ingen grunn til at terskelen her skulle ligge på et annet nivå. Rettstekniske hensyn tilsier det samme.

Selv om spørsmålet om hvorvidt vandelskravet er oppfylt må baseres på en konkret, samlet vurdering, slik departement legger til grunn, fremholder vi at det er ønskelig med størst mulig grad av veiledning i hva som ligger i vandelskarvet i lovproposisjonen. Behovet for forutberegnelighet på området er stort, og melder seg både for personene som vurderes og for tilsynsmyndigheten.

Advokatforeningen er enig med departementet i at dersom det innføres krav om uttømmende politiattest for advokater, bør det samme gjelde for andre.

4.2 Krav om at personen ikke må anses uskikket

Også kravet om skikkethet bør korrespondere med det tilvarende kravet som gjelder for advokater.

Advokatforeningen er enig i at personer som er fratatt advokatbevilling eller har mistet tillatelse til å drive virksomhet under tilsyn av Finanstilsynet, som hovedregel bør anses uskikket. Dersom man legger til grunn at «uskikkethet» skal stille de samme krav for ikke-advokater som for advokater, vil det etter vårt syn ha formodningen mot seg at en person som er fratatt bevillingen på grunn av uskikkethet, vil anses som skikket i egenskap av å være ikke-advokat.

Behovet for klarhet og forutberegnelighet gjør seg også gjeldende ved innføringen av et skikkethetskrav. Det er derfor også her behov for utførlig veiledning i proposisjonen. Vurderingen av om noen må anses som uskikket har svært stor betydning for den det gjelder. Ikke minst gjelder dette ved spørsmål om tap av advokatbevilling. Advokatforeningen tok i høringsuttalelsen til NOU 2015: 3 til orde for at terskelen for å anse noen som uskikket er for høy – dvs. at det burde kreves mindre for å anse noen som uskikket – men for oss er like fullt etterprøvbarheten av slike vedtak i en eventuell klage- eller søksmålsrunde av stor betydning. Gode forarbeider vil også kunne legge til rette for en ensartet forvaltningspraksis. Det samme gjelder ved spørsmål om noen, etter å ha bli funnet uskikket, senere har gjenvunnet den tillit som kreves for å være advokat, eie andeler eller ta del i ledelsen i et advokatforetak.

4.3 Personkrets

Advokatforeningen er enig med departementet i at samtlige eiere bør underlegges krav, uavhengig av hvor stor eierandelen er. Foreningen er videre enig i at både direkte og indirekte eierskap i advokatforetak bør omfattes.

Forslaget om at det ikke bare er de som formelt står som eiere, samt styremedlemmer og daglig leder i foretaket som må oppfylle kravene, men også de som reelt og faktisk har slike posisjoner, støttes. Advokatforeningen er enig i at det kan være en god idé at tilsynsorganet utarbeider nærmere retningslinjer som gir veiledning for foretakene om hvilken personkrets dette omfatter – med tanke på hvem som anses som å være del av ledelse. Kvaliteten på slike retningslinjer vil etter vårt syn bli best hvis de utarbeides i samråd med bransjen.

Advokatforetak behandler sensitiv og taushetsbelagt informasjon i meget stort omfang. Det er eksempelvis tale om informasjon som er underlagt klientenes rett til fortrolig advokatbistand, straffesaksdokumenter og børssensitive opplysninger. Advokatforetak må av denne grunn stille strenge krav til hederlighet hos sine ansatte. Dette gjelder ikke bare personer som tar del i ledelsen av foretaket, men også annet personell som ikke er advokater. Advokatforeningen foreslår derfor at det i loven inntas en hjemmel for advokatforetaket til å kreve politiattest fremlagt av øvrig personell. Dette vil være viktig for å kunne sikre seg mot at personer som kan utgjøre en risiko for spredning av taushetsbelagt informasjon til kriminelle miljøer e.l., søker og får jobb i advokatfirmaer. Dette kan gjøres ved at det inntas et nytt tredje ledd i bestemmelsen som eksempelvis lyder slik:

«Et advokatforetak kan kreve at øvrige personer som er ansatt i foretaket eller vurderes for ansettelse i foretaket, skal fremlegge [ordinær] politiattest. Tilsvarende gjelder overfor personer som utfører tjenester for advokatforetaket.»

4.4 Foretakets ansvar og tilsynsorganets rolle

Departementet foreslår at det er det enkelte advokatforetak som skal sikre at kravene til eiere og personer i ledelsen uten advokatbevilling er oppfylt. Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å innføre en særskilt godkjenningsordning med tilhørende meldeplikt til tilsynsorganet hver gang nye eiere trer inn eller det gjøres endringer i foretakets ledelse. Departementet mener det er tilstrekkelig å gi tilsynsorganet hjemmel til å gripe inn dersom kravene til eiere og personer i ledelsen uten advokatbevilling ikke er oppfylt.

Advokatforeningen mener at formålet med de nye reglene bedre oppfylles dersom det legges opp til at tilsynsorganet må vurdere vandelen og skikketheten til nye eiere og personer i ledelsen i forkant. Vi støtter dermed den alternative løsningen departementet skisserer, og som er kjent fra Finanstilsynets tilsynsområde.

4.5 Fratredelse fra stilling og avvikling av eierskap når kravene ikke er oppfylt

4.5.1 Fratredelse fra stilling etc.

Advokatforeningen er enig i at en person som tar del i ledelsen eller har styreverv som ikke lenger oppfyller kravene til vandel og skikkethet må fratre sin stilling eller verv uten ugrunnet opphold. Dette er nødvendig for å oppfylle reglenes formål om sikre tillit til advokatbransjen. Det bør vurderes om dette bør fremgå uttrykkelig av lovteksten.

Minst like viktig som avhending av andelen i foretaket, er det at vedkommende ikke lenger har rett til å ta del i forvaltningen av foretaket som deltaker. Tap av denne retten kan skje på et tidligere tidspunkt enn tidspunktet for selve avhendelsen. Det vises til selskapsloven § 2-36 fjerde ledd om forbud for deltaker som er utelukket fra selskapet mot å delta i forvaltningen av selskapet som deltaker, styremedlem eller daglig leder. Advokatforeningen mener at loven må legges opp slik at en person som ikke lenger oppfyller kravene til vandel og skikkethet uten ugrunnet opphold etter at vedkommende er ansett for ikke å oppfylle kravene som stilles til eierskap mister sin rett til å delta i forvaltningen av selskapet som eier, styremedlem og daglig leder. Advokatforeningen mener at også retten til å delta og avgi stemme i generalforsamlingen i advokatforetak organisert som aksjeselskap bør suspenderes med umiddelbar virkning når en person ikke lenger oppfyller kravene til vandel og skikkethet.

4.5.2 Avvikling av eierskap

Det må påpekes at det er stor variasjon i hvordan eierskap i advokatforetak oppstår og avvikles. Noen opererer med et «naken inn – naken ut»-prinsipp, mens andre opererer med kjøp og salg av aksjer på en mer ordinær måte. Advokatforeningen er derfor enig i at hvilke vilkår som kan stilles til avhendelsen for øvrig, herunder til hvilken pris og om det skal gjelde noen forkjøpsrett, bør reguleres gjennom avtale
eller i foretakets vedtekter og ikke i lovs form. Advokatforeningen mener også det er nødvendig at eierposisjonen avvikles raskt. En frist for avhending på to år er etter Advokatforeningens syn for lang, og mener den foreslåtte bestemmelsen i § xx annet ledd bør erstattes av

«Dersom en eier ikke lenger oppfyller vilkårene i første ledd skal eieren tre ut fra selskapet ved å avhende eller innløse eierandelen sin. Prosessen med uttreden skal iverksettes straks etter at vedkommende ikke lenger oppfyller vilkårene, og gjennomføres så snart som mulig og innen to år. Foretakets styre har ansvaret for å iverksette og gjennomføre prosessen.»

Det rent praktiske rundt avhendelsen kan advokatforetakene selv løse ved at foretaket selv overtar andelen, ved innløsning eller ved at den fordeles og overtas av de øvrige eiere.

Advokatforeningen mener for øvrig at det samme bør gjelde i situasjoner hvor advokater under tilsvarende omstendigheter taper bevillingen.

Til slutt bemerkes at tilsynsorganets virksomhet må legges opp slik at det er reell mulighet for å avdekke at personer som omfattes av forslaget ikke lenger oppfyller kravene som stilles.

5 ØKONOMISKE OG ADMINSTRATIVE KONSEKVENSER

Advokatforeningen er bekymret for de økonomiske konsekvensene av å innføre eksternt eierskap i advokatforetak. Som Copenhagen Economics påpekte i rapporten som er nevnt ovenfor, har innføring av eksternt eierskap i Storbritannia medført omfattende og mer kostnadskrevende tilsyn. Vi antar dette vil bli nødvendig i Norge også dersom man innfører eksternt eierskap. Ifølge rapporten kan det bli nødvendig å investere betydelig i regulering for å sikre fortsatt uavhengighet i advokattjenestene.

 

                                                       Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                                  Merete Smith
leder                                                                                    generalsekretær

(1)Boston Consulting Group: Konkurrence på markedet for juridiske ydelser, januar 2020, tilgjengelig fra denne siden: https://www.advokatsamfundet.dk/media/yi3ebchi/ledelsesresume_konkurrenceforholdene-p%C3%A5-markedet-for-juridiske-ydelser-1.pdf