Oppfølging av forslagene fra Tvangslovutvalget
Sendt: 15.11.2021
Adressat: Helse- og omsorgsdepartementet
1 INNLEDNING
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av foreningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 SAKENS BAKGRUNN
Vi viser til høringen til Helse- og omsorgsdepartementet publisert den 6. juli 2021. Høringen gjelder oppfølging av forslagene fra Tvangslovutvalget.
Tvangslovutvalgets forslag (NOU 2019/14) har vært gjenstand for bred høring tidligere. Advokatforeningen ga i den anledning høringsuttalelse i brev av 7. januar 2020.
Departementet ønsker i denne omgang tilbakemelding på hva som må til for å innføre nytt regelverk for bruk av tvang og makt i helse- og omsorgsektoren. Det er i den anledning konkretisert 10 punkter som det særlig bes om en vurdering av, jf. høringsnotatet på side 10.
Departementet har i tillegg bedt om ytterligere høringsinnspill i tilknytning til enkelte av Tvangslovutvalgets forslag. Dette gjelder
• Alternative innretninger for reservasjon mot behandling med antipsykotiske legemidler
• Tidsperspektiv for utfasing av bruk av mekaniske tvangsmidler
• Håndtering av nødsituasjoner balansert mot terskel for de mest inngripende tiltak
• Hjemmel for bruk av mekaniske innretninger til omsorgsformål
• Bruk av skjerming som behandling, eller begrenset til kortvarig bruk for å skape ro rundt pasienten ved oppstart av behandling
Departementet har i denne omgang også fremmet forslag til endring av deler av Tvangslovutvalgets lovforslag, ved justert innhold i lovforslagets kapittel 1 og kapittel 5.
Advokatforeningen vil i det vesentligste vise til vår tidligere høringsuttalelse i saken, og vil i denne omgang kun gi korte bemerkninger til utvalgte forhold.
Dette høringssvaret er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for velferds- og trygderett. Lovutvalget består av Thorgeir Hole (leder), Siw Bleikvassli, Gorm Are Grammeltvedt, Olav Lægreid og Anette Schei, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet.
3 KOMMENTARER
3.1 Generelt
Advokatforeningen uttrykte i tidligere høring at intensjonen med lovforslaget var god. Advokatforeningen er fortsatt positiv til samordning av reglene om tvang i helse- og omsorgstjenesten, og til intensjonen om å begrense tvang i helse- og omsorgsektoren.
Dessverre er også Advokatforeningens kritiske bemerkninger i behold. Advokatforeningen pekte i forrige runde på at utredningen og lovutkastet var så omfangsrikt, uklart og komplekst at man herfra klart frarådet departementet å gjennomføre lovutkastet slik det forelå.
Det er prisverdig at departementet søker å avhjelpe noen av manglene i lovforslaget med en fornyet høring. Dessverre ser vi imidlertid ikke at de justeringer som er foretatt er egnet til å begrense omfang, klargjøre eller forenkle. Tvert imot fremstår det samlede forslaget mindre tilgjengelig, og mer komplekst. Advokatforeningen bemerket i tidligere høringsrunde at Tvangslovutvalgets utkast inneholdt en rekke nye begreper og endrede innretninger. Disse var langt fra intuitive, de var krevende å forstå og la grobunn for uklarhet og ulik praktisering i lang tid. Advokatforeningen understreket at dette ville kunne medføre utfordringer for rettsikkerheten. Selv om det er foretatt enkelte justeringer for eksempel i lovutkastets definisjonsbestemmelser (tidligere § 1-3, nå ny § 1-3 og § 1-4), ser vi ikke at det er foretatt grep som er egnet til å avhjelpe uklarheter. Det er Advokatforeningens oppfatning at lovutkastet fortsatt fremstår så uklart og komplekst at det vil medføre utfordringer for rettsikkerheten. Selv ved massiv opplæring ved implementering av nytt regelverk vil det bli en umulig oppgave å gi konkret innhold til bestemmelsene, som kan sikre lik behandling og som kan stå seg over tid. Advokatforeningen vil på denne bakgrunn fortsatt klart fraråde departementet å gjennomføre lovutkastet slik det foreligger.
En av utfordringene med Tvangslovutvalgets forslag var at det ikke i tilstrekkelig grad hadde drøftet forslagenes konsekvenser. Advokatforeningen merker seg at heller ikke oppfølgingshøringen inneholder noen fremstilling av konsekvenser for tjenestene, brukerne, pårørende eller samfunnet som sådan. Formentlig har man en forventning om at høringsinstansene gjennom høringssvarene skal bidra til å utrede blant annet spørsmål om hvilken forskyvning av oppgaver mellom forvaltningsnivå forslaget kan tenkes å medføre, hvordan man skal sikre ivaretakelse av pårørende, hvordan man skal sikre forankring hos personell og tjenester, hva som må på plass for å gjennomføre endringene med videre. Det gjenstår å se om høringsinstansene vil kunne gi utfyllende svar innenfor rammen av denne høringen. Det bemerkes dog at departementet ikke har gjort det til en enkel oppgave. Som et enkelt eksempel vises det til at oppfølgingshøringen kun har inntatt to av kapitlene i forslag til ny lov. Vurdering av lovens kapittel 1 og kapittel 5 kan vanskelig gjøres uten at å se dem i sammenheng med de øvrige bestemmelser i Tvangslovutvalgets forslag.
Advokatforeningen vil under enhver omstendighet bemerke at slik lovforslaget fremstår, uklart, komplekst, med omfattende bruk av rettslige standarder og med et krevende språk, så kan det legges til grunn at det vil bli betydelig behov for juridisk bistand i rettsanvendelsen. Dette både for tjenestene, tilsynsmyndighetene og ikke minst for de som skal bistå brukerne og deres pårørende. Dersom man skal gå videre med forslaget, er det Advokatforeningens klare syn at det må sikres at så vel brukere som pårørende gis tilgang til nødvendig juridisk bistand. Advokatforeningen vil understreke at adgang til fri rettshjelp på området bør utvides, jf. også vår høringsuttalelse av 7. januar 2020 punkt 4.
3.2 Menneskerettslige aspekter
Advokatforeningen pekte i sin høringsuttalelse av 7. januar 2020 på at
«[d]epartementet må se utvalgets forslag i lys av CRPD-komiteens anbefaling til Norge av 7 mai 2019, CRPD/c/nor/CO/1 nr 24 a og b. Når lovutkastet legger til grunn at krav om manglende beslutningskompetanse og antatt samtykke som inngangsvilkår for tvang, blir det viktig å tydeliggjøre hvilke tvangstiltak dette vil gjelde for basert på personens manglende beslutningskompetanse. Tiltaket må vurderes om det oppfyller krav til saklighet, med særlig vekt på nødvendighet og proporsjonalitet. Dette bør lovfestes. Lovutkastet bør klargjøre det nærmere innholdet i at krav om at personen åpenbart må anses å mangle beslutningskompetanse, samt kravet om at personen må antas å ville ha samtykket til tiltaket, for at det skal være legitimt å overprøve personens beslutning. Advokatforeningen forutsetter at de personer som gis vedtakskompetanse gjennom loven får grundig opplæring i de eventuelt nye inngangsvilkårene for bruk av tvang.»
I oppfølgingshøringen tilkjennegir departementet at man ikke vil gå videre med Tvangslovutvalgets forslag om antatt samtykke som gjennomgående vilkår for tvang. Imidlertid opprettholdes føring for at informasjon om hvordan pasienten ville ha stilt seg skal tillegges betydelig vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Spørsmålet er da om man ved rettsanvendelsen i realiteten er på samme sted, men med annen forankring. Advokatforeningen er fortsatt skeptisk til om forslaget i tilstrekkelig grad ivaretar krav til tydeliggjøring av hvilke tvangstiltak som kan besluttes når brukeren mangler beslutningskompetanse, og Advokatforeningen savner fortsatt lovfesting av krav om saklighetsvurdering, med særlig vekt på nødvendighet og proporsjonalitet.
Advokatforeningen støtter den nye prinsipielle tilnærming til grunnlaget for utøvelse for tvang, der diagnosebegrepet trer i bakgrunnen til fordel for en mer konkret behovs- og forholdsmessighetsvurdering i det enkelte tilfellet. Foranlediget av innspill i tidligere høringsrunde og i debatten om psykisk helsevern vil Advokatforeningen likevel understreke at det ikke er forenlig med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, herunder våre menneskerettslige forpliktelser, å utøve tvang kun på det grunnlag at det kan være egnet til å forhindre skadevoldende handlinger frem i tid. Etter Advokatforeningens syn bør det være en snever adgang til tvangsmedisinering og forbud mot bruk av mekaniske innretninger i enhver sammenheng.
Advokatforeningen vil videre påpeke at vurderingskriteriet «manglende beslutningskompetanse» som et mulig inngangsvilkår for bruk av tvang er vanskelig å håndtere. Tvangslovutvalget foreslår å knytte vurderingen etter de anvisninger som gis i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, hvilket er en bestemmelse som definerer begrepet «samtykkekompetanse» i anledning ytelse av helsehjelp i sin alminnelighet. Bestemmelsen suppleres i dag av viktige regler i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A om ytelse av helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse og som motsetter seg helsehjelpen, et kapittel som med lovforslaget vil bli erstattet med den nye tvangsloven. Den grunnleggende bestemmelse for å kunne avgjøre om en person er kompetent til å gi samtykke eller å treffe en beslutning er etter forslaget fortsatt pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, enten det er tale om helsehjelp innenfor eller utenfor psykisk helsevern. De sentrale kriterier for vurderingen av samtykkekompetanse etter pasientrettighetsloven § 4-3 andre ledd er om personen «… åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter.» (Vår uthevelse).
Det er det behandlende helsepersonell som beslutter om en person er i stand til å forstå. Selv om pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 ivaretar viktige beskyttelseshensyn for pasienten, slik som plikt til å tilpasse kommunikasjonen til pasientens individuelle forutsetninger, orientering til de nærmeste pårørende og krav til skriftlig begrunnet beslutning, så kommer man ikke utenom at vurderingen av hvorvidt en person «åpenbart ikke er i stand til å forstå» er utpreget skjønnsmessig. Lovforslaget legger opp til at vurderingen av så vel beslutningskompetanse som behovet for tvangsbruk innen det psykiske helsevern tilligger samme helsepersonell. Etter Advokatforeningens syn er det etter våre menneskerettslige forpliktelser tvilsomt om vurderingskriteriet «manglende beslutningskompetanse» er tilstrekkelig presist og forsvarlig som grunnvilkår for bruk av tvang når det er opp til det tvangsutøvende personell å vurdere beslutningskompetansen. Advokatforeningen er enig med Norges Institusjon for menneskerettigheter når den fremhever at det må være en forutsetning at det opprettes et system for beslutningsstøtte, slik at man søker best mulig grunnlag før det tas stilling til hvorvidt en person mangler beslutningskompetanse.
Tvangslovutvalget foreslår en meget begrenset adgang til bruk av såkalt elektrokonvulsiv behandling (ECT) dersom det ikke foreligger samtykke fra pasienten. Ifølge forslaget kan slik behandling kun være aktuelt uten samtykke dersom det er fare for pasientens liv, og pasienten ikke selv er i stand til å ta en beslutning. Advokatforeningen er enig i at denne begrensede adgangen fremstår som velbegrunnet. ECT bør aldri finne sted dersom en pasient motsetter seg behandlingen. Samtidig vil Advokatforeningen understreke at ECT er så omstridt og potensielt skadelig at frivillig basert bruk av ECT må betinge et klart informert samtykke.
3.3 Tvangsdefinisjonene
Departementet redegjør i høringsnotatet på side 54 for at det i det psykiske helsevernet ikke lengre skal kreves samtykke for frivillig innleggelse, da manglende motstand er nok. Videre skal de minst inngripende tiltakene mot personer med utviklingshemming og psykiske lidelser ikke lengre anses som tvang. I lovforslaget ledsages dette videre av en definisjon knyttet til vurdering av motstand og overvinnelse av motstand. Advokatforeningen vil på generelt grunnlag være bekymret for at en slik innretning kan medføre økende tendens av skjult tvang. Et spørsmål blir her om rettsikkerheten for pasienter som ikke evner å vise motstand kan ivaretas godt nok. Det er også et spørsmål hvordan kontroll- og tilsynsmyndighetene vil ha mulighet til å etterprøve og korrigere for tilfeller der tjenestene ikke oppfatter motstand, og det i realiteten kan tilkomme skjult tvang.
Advokatforeningen er skeptisk til om forslaget til tvangsdefinisjoner blir praktikable, og om de kan åpne for skjult tvang. Advokatforeningen tillater seg også å påminne om at ny tvangslov bør gjenta det grunnleggende, nemlig at helse- og omsorgshjelp som hovedregel bare skal gis basert på pasientens frie og informerte samtykke, jf. også vår uttalelse av 7. januar 2020 punkt 2, 3. avsnitt.
3.4 Reservasjon mot behandling av psykiske lidelser med antipsykotiske legemidler
Advokatforeningen står ved sitt syn på reservasjonsretten slik det fremgår i tidligere høringsuttalelse punkt 7, hvorfra hitsettes:
«Tvangslovutvalgets flertall foreslår i utkast til § 6-14 en reservasjonsmulighet mot behandling av psykiske lidelser med antipsykotiske legemidler gjennom en forhåndserklæring godkjent av tvangsbegrensningsnemnda. Dette forslaget støttes. Vi er imidlertid skeptiske til begrensningen i reservasjonsretten, at den bare skal gjelde for personer som allerede har erfaring med psykose og behandling med antipsykotika. Ettersom forskningen og kunnskapsgrunnlaget som beskrives i utredningens kapittel 10 ‘kunnskap om virkninger og bivirkninger’ spriker i alle retninger, tydeliggjør dette et behov for å utvide reservasjonsretten. Advokatforeningen mener at reservasjonsretten bør gjelde for alle som anses beslutningskompetente på tidspunktet for avgivelse av forhåndserklæringen, med mindre de utgjør en fare for andres liv eller helse.»
Departementet har i oppfølgingshøringen særlig bedt om tilbakemelding på spørsmålet som handler om å begrense reservasjonsretten. I høringsnotatet på side 85 etterspørres det om virketiden for en reservasjonsrett bør begrenses til to år for alle, eller om to års løpetid bare skal gjelde ved første gang, eller om det bare skal gjelde for personer som er under 25 år. Advokatforeningen mener to års løpetid er for kort uavhengig av om det er første gang reservasjon nedtegnes, om pasienten er under 25 år eller annet forhold. Advokatforeningen viser til at det er lite grunn til å forvente at en pasient endrer mening om bruk av antipsykotika. Men for de tilfeller pasienten faktisk endrer mening, må det legges til grunn at det er en beslutning basert på nøye overveielser og at pasienten da selv vil ha en sterk egeninteresse i å få meddelt at reservasjonen er trukket. Også formalia med godkjenning av reservasjon fra tvangsbegrensningsnemnda tilsier at man lar reservasjonsretten være uten «tidsbegrensning», og at den gjelder frem til den blir trukket.
I høringsnotatet på side 86 har departementet også bedt om svar på ytterligere begrensning av reservasjonsretten. Generelt vil Advokatforeningen bemerke at reservasjonsretten fremstår rent illusorisk dersom alle tiltenkte begrensninger skal tas til følge. Advokatforeningen er fortsatt kritisk til at det skal være krav om at pasienten tidligere har gjennomgått slik behandling, og vil ikke anbefale ytterligere begrensning ved at det minst skal ha gått seks måneder siden foregående behandling ble avsluttet før reservasjonsretten gyldig kan nedtegnes. Advokatforeningen er likeledes kritisk til at reservasjonsretten generelt kan settes til side ved nødsituasjoner, eller ved tungtveiende hensyn til de personen bor sammen med. Vi mener tilfeller hvor hensyn til andre personer og nødsituasjoner krever tvangsbruk ved antipsykotika er tilstrekkelig innrammet ved at reservasjonsretten settes til side dersom pasienten utgjør en fare for seg selv eller andre. Det er vanskelig å se at det er påkrevd med ytterligere begrensninger i reservasjonsretten, dersom den i det hele skal ha noen mening.
4 OPPSUMMERING
Advokatforeningen er positiv til samordning av reglene om tvang i helse- og omsorgstjenesten, og til intensjonen om å begrense tvang i helse- og omsorgsektoren. Det er imidlertid Advokatforeningens oppfatning at lovutkastet fortsatt fremstår så uklart og komplekst at det vil medføre utfordringer for rettsikkerheten. Advokatforeningen vil på denne bakgrunn fortsatt klart fraråde departementet å gjennomføre lovutkastet slik det foreligger.
Lovforslaget fremstår uklart, komplekst, med omfattende bruk av rettslige standarder og med et krevende språk. Dersom forslaget blir realisert som ny lov, vil det følgelig medføre betydelig behov for juridisk bistand i rettsanvendelsen. Det er Advokatforeningens klare syn at så vel brukere som pårørende i så tilfelle bør gis tilgang til nødvendig juridisk bistand. Advokatforeningen vil understreke at adgang til fri rettshjelp på området bør utvides, jf. også vår høringsuttalelse av 7. januar 2020 punkt 4.
Advokatforeningen er skeptisk til om forslaget i tilstrekkelig grad ivaretar krav til tydeliggjøring av hvilke tvangstiltak som kan besluttes når brukeren mangler beslutningskompetanse, og Advokatforeningen savner fortsatt lovfesting av krav om saklighetsvurdering, med særlig vekt på nødvendighet og proporsjonalitet.
Foranlediget av innspill i tidligere høringsrunde og i debatten om psykisk helsevern vil Advokatforeningen understreke at det ikke er forenlig med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, herunder våre menneskerettslige forpliktelser, å utøve tvang kun på det grunnlag at det kan være egnet til å forhindre skadevoldende handlinger frem i tid. Etter Advokatforeningens syn bør det være en snever adgang til tvangsmedisinering og forbud mot bruk av mekaniske innretninger i enhver sammenheng.
Etter Advokatforeningens syn er det etter våre menneskerettslige forpliktelser tvilsomt om vurderingskriteriet «manglende beslutningskompetanse» er tilstrekkelig presist og forsvarlig som grunnvilkår for bruk av tvang når det er opp til det tvangsutøvende personell å vurdere beslutningskompetansen.
Advokatforeningen er skeptisk til om forslaget til tvangsdefinisjoner blir praktikable, og om de kan åpne for skjult tvang. Advokatforeningen tillater seg også å påminne om at ny tvangslov bør gjenta det grunnleggende, nemlig at helse- og omsorgshjelp som hovedregel bare skal gis basert på pasientens frie og informerte samtykke, jf. også vår uttalelse av 7. januar 2020 punkt 2, 3. avsnitt.
Advokatforeningen støtter forslaget til innføring av rett til å reservere seg mot behandling av psykiske lidelser med antipsykotiske legemidler. Advokatforeningen ser ikke behov for at reservasjonen skal ha tidsbegrensning, eller kun skal være gyldig dersom den er avgitt tidligst seks måneder etter avsluttet foregående medisinering. Advokatforeningen mener tilfeller hvor hensyn til andre personer og nødsituasjoner krever tvangsbruk ved antipsykotika er tilstrekkelig innrammet ved at reservasjonsretten settes til side dersom pasienten utgjør en fare for seg selv eller andre. Det er vanskelig å se at det er påkrevd med ytterligere begrensninger i reservasjonsretten, dersom den i det hele skal ha noen mening.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær