Forslag om etablering av et tillatelsesregime for havbruk til havs og endringer i yttergrensene i produksjonsområdeforskriften

Sendt: 2. mai 2022

Adressat: Nærings- og fiskeridepartementet

1 INNLEDNING

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 SAKENS BAKGRUNN

Vi viser til høringen til Nærings- og fiskeridepartementet, publisert den 2.februar 2022, med høringsfrist den 2.mai 2022.

Høringen gjelder etablering av et tillatelsesregime for havbruk til havs og endringer i yttergrensene i produksjonsområdeforskriften.

Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for fangst, fiskeri og havbruk. Lovutvalget består av Gerd Aaland Fagerli (leder), Tore Fjørtoft, Kenneth Mikkelsen, Erik Staurset Andresen og Ask Økland, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet.

3 KOMMENTARER

3.1 Innledning

Advokatforeningen vil følge høringsnotatets systematikk og gi innspill i samsvar med rekkefølgen for tematikken i høringsnotatet.

3.2 Yttergrenser for produksjonsområdene

Advokatforeningen mener at det er nødvendig å endre produksjonsområdenes yttergrenser. Grunnlinjen bør brukes som utgangspunkt, og avstanden fra grunnlinjen bør fastsettes ut fra en faglig vurdering for å oppnå formålet med å ha en egen tillatelsesordning til havs som ikke reguleres av produksjonsområdeforskriften. Dette er i tråd med departementets forslag.

For å ivareta forenklingshensyn, kan det vurderes å sette en lik avstand fra grunnlinjen for samtlige produksjonsområder, eksempelvis 8 nautiske mil utenfor grunnlinjen for alle områdene. På den annen side kan det anføres at ulempene ved å ha ulike grenser og dermed et mer komplekst regelverk, oppveies av de økonomiske fordelene næringen vil kunne få ved å kunne drive så nært grunnlinjen som mulig (kortere avstander for frakt av fôr, ansatte etc. til og fra anlegget) utenfor de produksjonsområdene hvor det er faglig anbefalt.

Advokatforeningen merker seg at departementet skriver at økt kunnskap og erfaring med drift til havs, vil kunne føre til at det må gjøres nye vurderinger av yttergrenser for produksjonsområder. Det vil være uproblematisk ved nye tildelingsrunder, men Advokatforeningen savner en vurdering av hvordan det vil virke inn på allerede gitte tillatelser, som da vil gå fra av å være oppdrett til havs til å være oppdrett innenfor et produksjonsområde. Etter det Advokatforeningen forstår, vil det kunne reise en rekke kompliserte problemstillinger med mindre disse lokalitetene blir uttrykkelig unntatt fra produksjonsområdeforskriften og fortsatt blir regnet som oppdrett til havs. Problemstillingene bør utredes før forskriften vedtas.

3.3 Areal

Tilrettelegging av areal innebærer tidkrevende og ressurskrevende prosesser som krever avveining av ulike interesser. Etter Advokatforeningens syn vil det være viktig for næringens rammevilkår at de arealene som etter en interesseavveining tilrettelegges av myndighetene, er tilstrekkelig store. Dette for å unngå tidkrevende prosesser i den innovasjonsfasen næringen må gjennom i oppstarten. Om områdene som avsettes er for små, vil det kunne være hemmende for utviklingen av de teknologiske løsningene som er nødvendig for å kunne lykkes med ordningen.

Det er sentralt at arealene som tilrettelegges faktisk kan brukes. Det kan tilsi at departementet bør etablere et system som hindrer at sektormyndigheter som ikke fikk gehør for sitt syn i arealprosessen, ikke bør kunne stanse søknader i klareringsprosessen.

Advokatforeningen mener at de interesseavveiingene som skal gjøres i tilknytning til et havområde, primært bør inngå i den offentlige konsekvensutredningen. Dette betyr at avveiingen av de ulike næringsinteressene bør gjøres der. Tilsvarende bør også konsekvensene for miljøet bli utredet der.

Bakgrunnen for dette standpunktet er at det vil være en fordel så tidlig som mulig i prosessen å avklare om et område er egnet for havbruk eller ikke. Det kan fremstå som en sløsing av ressurser dersom det først ved klarering av lokalitet bli avdekket at oppdrett ikke vil kunne skje grunnet f.eks. rødlistede arter eller korallrev eller på grunn sterke interessemotsetninger til andre næringsinteresser.

På denne måten vil også omfanget at den konsekvensutredningen som oppdretteren skal foreta på neste trinn i prosessen, bli mindre. Dette er sentralt for å oppnå forenkling og innovasjon gjennom aktiv næringspolitikk, jf. de opplistede punktene i Hurdalsplattformen, se punkt 2.1 i høringsnotatet. Det er også en fordel at denne type vanskelige avveiinger i havområdene blir løftet opp på et høyt politisk nivå slik som det er foreslått i første del av prosessen. Skal formålet oppnås, er det videre avgjørende at de vanskelige avveiningene mellom ulike næringsinteresser og konsekvensene for miljøet, blir tatt så tidlig så mulig i prosessen. Dette er i samsvar med følgende uttalelse i høringsnotatet, se side 19 andre avsnitt siste setning:

«Større vurderinger knyttet til for eksempel sameksistens med andre næringer og miljøverdier i områder kan derimot være aktuelt å utrede allerede i den offentlige overordnede konsekvensutredningen.»

Advokatforeningens syn er at slike vurderinger bør være obligatoriske i den offentlige konsekvensutredningen og at den offentlige konsekvensutredningen ikke bare er forbeholdt «større» og mer overordnede vurderinger.

Videre er det Advokatforeningens syn at det er fornuftig at det er det offentlige som tar kostnaden ved den offentlige konsekvensutredningen. På den måten antas de nevnte punktene i Hurdalsplattformen å bli best ivaretatt.

3.4 Tildeling av tillatelser

3.4.1 Innledning

Advokatforforeningen mener at tildeling av tillatelser bør ta høyde for at aktørene som skal etablere seg til havs, gjennomgående har høye kostnader. Tildelingsprosessen bør derfor sikre at søkere som tildeles tillatelser, får tillatelser i et slikt omfang og av en slik varighet at det er mulig å oppnå jevn, stabil og lønnsom produksjon.

Advokatforeningen er videre av den oppfatning at den foreslåtte søknadsprosessen fremstår som komplisert, tidkrevende og kostbar. Noe av dette kan avhjelpes ved at de viktigste og vanskeligste interesseavveiingene blir gjort allerede ved den offentlige konsekvensutredningen. Uansett bør hensynet til forenkling tillegges større vekt i det videre regelarbeidet.

3.4.2 Utlysning, konkurranse og vederlag

Erfaringer fra tidligere tildelinger viser at det er behov for effektive måter å tildele tillatelser på. Det er særlig viktig å sikre at aktørene har like vilkår og like muligheter for å delta i konkurransen.

Advokatforeningen er usikker på om auksjon er en egnet tildelingsmetode i en tidlig fase av havbruk til havs. Som departementet er inne på, antas betalingsviljen å være liten i en slik tidlig fase, og auksjon er neppe det beste virkemidlet til å fremme innovasjon.

Det synes heller ikke riktig å betinge seg et vederlag i en tidlig fase av havbruk til havs. Hvis vederlag vedtas, er Advokatforeningens syn at det er fornuftig, slik departementet foreslår, å vente med betalingen til lokalitet er tildelt, men at utstedelse av endelig tillatelse gjøres avhengig av at vederlaget blir betalt.

3.4.3 Prekvalifiseringskrav

Advokatforeningen støtter forslaget om å stille prekvalifiseringskrav. Dette vil kunne sikre at de som vinner frem i konkurransen om tillatelsene, faktisk evner å realisere sine prosjekter. Advokatforeningen er enig i at prekvalifiseringskrav først og fremst er aktuelt når tillatelsene skal tildeles ved auksjon eller loddtrekning.

3.4.4 Forhåndstilsagn

Ved tildelingsrunder til nå har aktørene fått «tilsagn» om tillatelse. I høringsnotatet benyttes begrepet «forhåndstilsagn». Departementet bør presisere om dette er ment å være særegent for havbruk til havs eller om «forhåndstilsagn» skal ha samme meningsinnhold som det allerede innarbeidede «tilsagn». Advokatforeningen foreslår at «forhåndstilsagn» defineres i definisjonsbestemmelsen i § 1-3 hvis det skal forstås på annen måte enn «tilsagn». Dersom meningsinnholdet er det samme som det innarbeidede begrepet «tilsagn», foreslås begrepet «tilsagn» å bli benyttet i stedet.

Advokatforeningen er enig i at det er fornuftig at et tilsagn faller bort dersom det ikke benyttes innen en viss tid, men at det åpnes for å søke om en fristutsettelse. Etter Advokatforeningens syn bør det angis kriterier i forskriften for hva som kan danne grunnlag for en fristutsettelse for å skape større forutsigbarhet for næringen.

Departementet opplyser at forhåndstilsagnet er ment å gi søkerne sikkerhet og forutsigbarhet for egne prosjekter. Slik Advokatforeningen oppfatter den foreslåtte prosessen, er dette hensynet bare ivaretatt i begrenset grad. Forslaget legger opp at til at det er en rekke «hindre» som gjenstår for søker, og at det er på ingen måte er sikkert at søker vil få en tillatelse til produksjon på lokalitet. Noe av denne usikkerheten kan motvirkes ved at mange av vurderingstemaene og interesseavveiingene blir foretatt i den forutgående offentlige konsekvensutredningen, jf. ovennevnte innspill om dette.

3.4.5 Konsekvensvurdering (høringsnotatets punkt 5.5 og 5.6)

Advokatforeningen mener at en konsekvensutredning gir et godt grunnlag for å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst. Etter Advokatforeningens syn må det være en klar forutsetning at den offentlige konsekvensutredningen sørger for kartlegging av det offentliges interesser og de største interessemotsetningene i området, herunder hensynet til miljø og andre næringsinteresser. Slik kan aktørene tilpasse sine prosjekter og synliggjøre hvordan de ulike interessene kan ivaretas gjennom planlagt driftsmetode og teknologi. Videre vil det være positivt for aktørene at forslaget til program for prosjektspesifikk konsekvensvurdering sendes på høring. Forutsetningen for en slik høringsrunde må være at programmets rammer spikres, slik at man unngår krav om senere tilleggsutredninger. Når aktørene gjennomfører programmet skal det være trygghet for at det ikke dukker opp nye krav til utredning.

3.4.6 Søknad om lokalitet og tildeling av tillatelse

Det foreslåtte systemet legger opp til at aktørene, etter at det er tildelt forhåndstilsagn om tillatelse i et spesifikt område, skal søke om lokalitet og tillatelse. Advokatforeningen mener at et slikt omfattende system kan være tidkrevende og prosessdrivende. Særlig gjelder dette dersom forhold som burde vært avklart før utlysning av områdene kan tas inn i vurderingen av søknad om klarering. Det er essensielt at et slikt søknadsregime klart definerer hva som skal saksbehandles til hvilken tid. Søknadsprosessen om lokalitet bør ikke underlegges en ny vurdering av MTB osv. Vurderingstemaet her bør isoleres til det som er relevant på dette stadiet og ikke kunne slå beina under et prosjekt som er klart til realisering.

For å sikre en teknologinøytral ordning, bør aktørene selv kunne velge om etableringen bør skje med én eller flere enheter på lokaliteten. Lokaliteten må derfor gis tilstrekkelig areal.

Departementet må også vurdere om en tillatelse på en lokalitet skal kunne drives med differensierte utsett, slik at aktørene kan sikres en kontinuerlig produksjon, selv med bare en lokalitet. Dette har betydning for lokalitetenes størrelse, slik at man kan oppnå et smittemessig skille mellom generasjonene. Dersom en aktør bare får tilgang til én lokalitet, kan det bli utfordrende å sikre lønnsom og bærekraftig drift (jf. akvakulturloven § 1) om det bare kan genereres kontantstrøm en gang i året eller en gang annet hvert år (alt etter produksjonstid). Når tillatelsene er foreslått å være knyttet til en lokalitet, bør departementet utrede hvordan næringen skal kunne oppnå tilstrekkelig driftsgrunnlag over tid. Det vil kunne redusere aktørenes behov for tilgang på flere lokaliteter.

Når det gjelder Fiskeridirektoratet som koordinerende myndighet, er det Advokatforeningens syn at det før vedtakelse av forskriften bør tas stilling til hvilke sektormyndigheter søknaden skal sendes til, og hvilke sektormyndigheter den ved spesielle behov kan sendes til. Dette slik at de aktuelle myndigheter kan ha ressurser og kompetanse klar til å behandle søknaden raskt. Det vil også skape forutsigbarhet for søker.

Det at søknadsbehandlingen for havbruk til havs flyttes opp på hovedkontornivå hos sektormyndighet, synes fornuftig. Det forutsetter imidlertid at hovedkontoret har ressurser og kompetanse til å behandle søknadene raskt.

Advokatforeningen er i utgangspunktet positiv til samordningsmøter, men det bør både gjennom regelverket og ved tildeling av ressurser sikres at slike møter blir avholdt raskt og ikke blir en «propp» i systemet.

Advokatforeningen er enig i at hensynene til rømmingssikkerhet, fiskevelferd og HMS er viktige ved havbruk til havs. Det savnes imidlertid en vurdering av grenseflater mot annet regelverk som regulerer dette, f.eks. Nytek-forskriften, lov om dyrevelferd og arbeidsmiljøloven.

3.4.7 Endring av akvakulturanlegg og forholdet til tillatelsen

Etter Advokatforeningens syn er det viktig at næringen raskt og enkelt kan ta i bruk den til enhver tid beste teknologien. Det bør derfor legges til rette for endringsmulighet. Aktørene bør kunne endre anleggene uten at det nødvendiggjør full søknadsbehandling med nye omfattende konsekvensutredninger og oversendelse til samtlige sektormyndigheter. F. eks. dersom fortøyninger endres, så vil ikke det medføre behov for oversendelse til Mattilsynet, jf. dagens praksis i kystnære områder. Saksbehandlingen bør kunne effektiviseres til å gjelde kun endringen som omsøkes, slik at man unngår nye runder konsekvensutredninger på det som allerede er utredet og hvor endringen ikke har noen implikasjoner.

3.4.8 Overdragelse

For å sikre næringen tilgang til kapital fra investorer og finansinstitusjoner, er det nødvendig at tillatelsene kan både overføres og pantsettes. Næringen ville neppe hatt den samme veksten og tilgang til kapital de siste tiårene, om ikke hadde vært adgang til overføring og pantsettelse av tillatelser. Tidligere erfaringer med at forvaltningen skulle ha kontroll med eierne av tillatelsene, kan videre tilsi en tilbakeholdenhet.

Advokatforeningen reiser spørsmål om en ordning med krav om godkjenning av overdragelse av tillatelser eller aksjeposter med bestemmelse innflytelse er egnet til å oppnå formålet med en godkjenningsordning. Advokatforeningen oppfatter at formålet med godkjenningsordningen er at myndighetene skal ha kontroll med eiernes kompetanse og egenskaper. Det vil sjelden være aksjonærene i selskapene som utøver aktiviteten, og aksjonærene, særlig i børsnoterte selskap, vil sjelden ha nødvendig kompetanse til å drive akvakultur. Kompetansen ligger som oftest i selskapene, og ikke hos aksjonærene.

I et børsnotert selskap vil det kunne være en rekke overdragelser av aksjer hver eneste handelsdag. De fleste av disse vil ikke omhandle aksjeposter om bestemmende innflytelse. I et tenkt tilfelle kan en aktør som går fra 49,9 til 50,1 % av aksjene oppnå bestemmende innflytelse. Spørsmålet da er om transaksjonen på 0,02 % utløser et krav om samtykke til overdragelse. Etter Advokatforeningens syn illustrer dette at selv små aksjetransaksjoner kan føre til krav om godkjenning etter det regulatoriske regelverket, noe som kan føre til en unødvendig byråkratisk prosess.

Advokatforeningen er enig i at det må stilles krav til driften av næringen, men er usikker på om en godkjenningsordning for overdragelser vil være egnet til å ivareta det offentliges behov for kontroll. Med de kravene som gjelder for drift og bruk av tillatelsene i henhold til det som er omsøkt, er det neppe behov for samtykkekrav ved overdragelse. Ved overdragelse vil ny eier ha akkurat de samme forpliktelsene som tidligere eier, og en overdragelse vil ikke påvirke selskapets forpliktelser.

For det tilfelle myndighetene ønsker å unngå at tillatelser til havs blir overført til eiere som mangler kapital og selskapet dermed står i fare for å gå konkurs, kan det løses ved å stille krav om tilstrekkelig kapital eller garantier i driftsfasen, f.eks. for et oppryddingsansvar.

I den grad det skal stilles krav om godkjenning, er det nødvendig med klare vilkår for å unngå forskjellsbehandling og hindre at godkjenningsordningen blir en flaskehals i byråkratiet.

3.4.9 Tidsbegrensning

Advokatforeningen mener at en tidsbegrensing av tillatelsene ikke bør innføres uten at det er et klart og uttrykt formål bak tidsbegrensningen. Høringsnotatet punk 5.1 klargjør at det ikke er aktuelt å basere ordningen på særtillatelser ettersom særtillatelsene vil opphøre når formålet er nådd.

Under det samme punktet fremgår også følgende:

«Departementet ønsker å legge til rette for et langsiktig tillatelsessystem som skal gjelde også etter at teknologien som benyttes i disse områdene er kommersialisert og akvakulturproduksjon er mer tilgjengelig.»

Etter Advokatforeningens syn tilsier dette at tillatelsene bør gis for en lenger periode. I alle fall bør det gjelde for de første tillatelsene som tildeles. Disse tar en høy risiko og må foreta store investeringer. Hvorvidt det vil være mulig å få finansiering med det foreslåtte tidsperspektivet for tillatelsene, er også usikkert.

Om det er ønskelig med en robust næring, må den ha tilstrekkelig rammevilkår til å kunne gjennomføre nødvendige investeringer etter eksempelvis 20 år, når det etter forslaget er 5 år igjen av tillatelsene. En tidsbegrensning kan gjøre at behovet for større investeringer inn mot slutten av varigheten må legges på is frem til det eventuell fornying er avklart. Det bør ligge inne en mekanisme som gir aktørene mulighet til å søke fornying i god tid før utløp når det er nødvendig for å gjennomføre nødvendige investeringer / treffe investeringsbeslutninger.

Det bør også sikres forutsigbarhet i premissene for fornying, slik at aktørene kan forutse egen rettstilstand. Eksempelvis kan dette sikres gjennom regler som sikrer forlengelse av tillatelsene, med mindre driften har hatt negative konsekvenser på området rundt.

3.4.10 Flytting av tillatelser fra produksjonsområdene til havs

I oppsummeringen i notatet punkt 1 er forslaget delt inn i 16 punkter. I punkt 14 fremgår det at «Biomassen som flyttes, vil kunne dobles.» I forslaget til bestemmelser, § 4-14 tredje ledd fremgår det at «For hvert tonn tillatt biomasse som flyttes fra produksjonsområdetillatelse, utvides den aktuelle havtillatelsen med to tonn». Etter Advokatforeningens syn oppstår det her en usikkerhet om hva som er ment, ettersom en dobling og en utvidelse med to tonn per tonn flyttet, ikke er det samme. Advokatforeningen ber departementet om å sikre at den endelige bestemmelsen er tilstrekkelig klar.

Fordi det er foreslått en tidsbegrensning på tillatelser til havs, vil det neppe være attraktivt å flytte tidsuavgrensede tillatelser fra produksjonsområdene. Særlig når det per nå ikke foreligger noen kommersiell driftserfaring fra oppdrett til havs. For å gjøre det interessant for næringen å foreta flytting fra produksjonsområdene, bør det vurderes en sikkerhetsventil i form av en mulighet til å flytte tillatelsene tilbake til produksjonsområdene og en sikkerhet i form av at den tidsuavgrensede delen av en tillatelse til havs ikke forsvinner. Etter Advokatforeningens syn bør departementet vurdere en tidsbegrenset åpning for tilbakeflytting.

4 AVSLUTNING

Advokatforeningen er positiv til at det foreslås regler som legger til rette for nye områder hvor havbruksnæringen kan vokse. Det er lagt opp til en omfattende og grundig utredning og saksbehandling frem mot driftsfasen. Det er viktig at ordningen gir tilstrekkelig forutsigbarhet til at aktørene får mulighet til å foreta nødvendige investeringer. Det er avgjørende for ordningen at hensynet til likebehandling blir godt ivaretatt.

                                                Vennlig hilsen

 

Jon Wessel-Aas                                                                 Merete Smith
leder                                                                                   generalsekretær