Forslag om endring i straffegjennomføringsloven og helse- og omsorgstjenesteloven
1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Det vises til høringen av forslag til endringer i straffegjennomføringsloven med videre omtalt i høringsnotat av 2. februar 2023, med høringsfrist 1. juni 2023.
Høringen gjelder endringer i straffegjennomføringsloven med formål om å «bidra til å redusere utfordringene med isolasjon i norske fengsler», jf. høringsnotatet punkt 1.
Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for strafferett og straffeprosess, med innspill fra Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg. Lovutvalget for strafferett og straffeprosess består av Berit Reiss-Andersen (leder), Bernt Heiberg, Anders Brosveet, Frode Sulland, Christian Hjort, Simen Perminow Skjønsberg, Stian Mæland, Karl Nicolai Vogt Skjerdal, Elisabeth Myhre, Heidi Juritzen og Lars Mathias Enger. Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg består av Maria Hessen Jacobsen (leder), Karsten Alexander Anfinsen, Morten Engesbak, Kristian Fredheim, Ellen-Karine Hektoen, Constance Holm, Erlend Andreas Methi, Elisabeth Roscher og Karl Nicolai Vogt Skjerdal. Line Bettina Gilbody bistår menneskerettighetsutvalget som sekretær.
Det kan opplyses at departementets høringsnotat har blitt diskutert i flere samarbeidsmøter koordinert av Jussbuss, der blant annet Norges institusjon for menneskerettigheter, Sivilombudets forebyggingsenhet, Skandinavisk isolasjonsnettverk, Gatejuristen, Ung rettshjelp, JURK og Jussbuss har deltatt sammen med representanter for Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg og lovutvalg for strafferett og straffeprosess, og at høringsuttalelsen delvis bygger på ulike innspill som har fremkommet i prosessen.
Advokatforeningen støtter intensjonen bak lovforslagene, og foreningen stiller seg også bak flere av de konkrete endringene som departementet foreslår. Dette gjelder blant annet forslagene om at utelukkelse fra fellesskap ikke lenger skal brukes som reaksjon på disiplinærbrudd fra innsatte og at det inntas en definisjon på når en innsatt skal anses utelukket.
Imidlertid mener Advokatforeningen at de foreslåtte endringene ikke i tilstrekkelig grad hensyntar de betydelige utfordringene med isolasjon i norske fengsler, samt kritikken fra både internasjonale og nasjonale organisasjoner i den forbindelse.
De nærmere enkelthetene i forslaget kommenteres nærmere nedenfor, men Advokatforeningen vil helt innledningsvis understreke alvoret i utfordringen med isolasjon i norske fengsler. Det vises særlig til Sivilombudets særskilte melding (Dokument 4:3 (2018/19)), som beskriver forholdene. Det er videre talende at teamleder ved Helsetjenesten i Oslo fengsel, Inger Sønderland, under et seminar om helse i fengsel 11. mai 2023, uttalte at helsetjenesten bruker 90 % av sine ressurser på å avbøte skader som følge av isolering. I stedet for å avbøte de helseproblemene som de innsatte hadde før innsettelse eller utvikler av naturlige årsaker, er det altså de skadene som fengselet selv påfører dem som stjeler alt det vesentligste av ressursene. De forslagene som nå fremmes av departementet innebærer i for liten grad reelle endringer for å imøtekomme dette problemet.
Advokatforeningen vil på et overordnet nivå bemerke at norsk straffegjennomføring bygger på en overdreven bruk av høysikkerhetsfengsler, der nettopp tanken om isolasjon og adskillelse tradisjonelt har stått sterkt. For å avhjelpe disse utfordringene mener Advokatforeningen at det bør bygges og benyttes fengsler med lavere sikkerhet i langt større utstrekning enn dagens praksis. Dette temaet er ikke berørt i departementets forslag.
Advokatforeningen vil videre innledningsvis peke på høringsnotatet punkt 15.3 om digitalisering og IKT-tiltak. Som departementet selv skriver vil økte kontaktmuligheter for den innsatte kunne bidra til bedre kontakt med andre mennesker, og ikke minst utgjøre en ressursbesparelse for fengslene, for eksempel dersom bedring av IKT-situasjonen gjør at den innsatte selv kan søke om ulike offentlige tjenester elektronisk i stedet for å gå via kriminalomsorgen. Heller ikke dette er nærmere berørt i høringsnotatet.
Videre mener Advokatforeningen at det er en åpenbar svakhet ved høringen at de som direkte berøres av lovforslagene, og de som faktisk utsettes for den isolasjonen det her er tale om – fangene – ikke har mottatt høringsnotatet med invitasjon til uttalelse. Advokatforeningen ber derfor Justis- og beredskapsdepartementet om å sørge for at høringsnotatet blir utlevert på papir til innsattes tillitsvalgtorganer i alle norske fengsler med invitasjon til å delta i høringen med frist til for eksempel 1. august 2023.
3 Retten til meningsfull kontakt
Departementet foreslår at det i straffegjennomføringsloven § 17 annet ledd inntas en regel som at alle innsatte daglig skal sikres minst to timer meningsfull kontakt med andre personer. Det er presisert i lovteksten at forslaget gjelder alle innsatte, herunder også innsatte som er utelukket fra fellesskapet.
Forslaget har blant annet bakgrunn i at de De europeiske fengselsreglene i 2020 fikk en ny bestemmelse med tilsvarende innhold i regel 53 A bokstav a og at CPT i 2018 anbefalte at innsatte utelukket fra fellesskap gis minst to timers meningsfull kontakt per dag og helst mer, jf. Report to the Norwegian Government on the visit to Norway carried out by the European Committee for Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 28 May to 5 June 2018 side 37.
Advokatforeningen er positive til at det lovfestes at alle innsatte, også de som av ulike grunner er besluttet utelukket, skal ha rett på et minimum av meningsfull sosial kontakt hver dag.
Det å sikre at alle innsatte hver dag gis sosial kontakt som for dem er meningsfull, vil være et viktig tiltak for å avbøte skadevirkninger av isolasjon og manglende fellesskap, og det antas å være i tråd med Kriminalomsorgens formål om å rehabilitere domfelte til et liv i frihet etter soning, jf. straffegjennomføringsloven § 2.
Samtidig vil Advokatforeningen påpeke at i henhold til Mandela-reglene vil også innsatte som tilbys slik sosial kontakt i to timer per dag, fortsatt per definisjon være å anse som isolert, jf. Mandela-reglene nr. 44 første punktum. Tilsvarende gjelder i utgangspunktet etter norsk rett, jf. HR-2019-2048-A. Følgen av dette er at selv for innsatte som mottar kontaktminimum på 2 timer, gjelder fortsatt Mandela-reglene nr. 43 med et forbud om isolasjon utover 15 dager.
Advokatforeningen reiser spørsmål om innsatte som over noe tid oppholder seg på et regime i henhold til forslaget til ny § 17 vil bli utsatt menneskerettighetsbrudd.
På denne bakgrunn foreslås det at alle innsatte bør sikres 4 timer meningsfull sosial kontakt per dag.
Videre er det et viktig aspekt ved bestemmelsen hva som ligger i begrepet «meningsfull kontakt med andre personer», jf. forslaget til § 17 annet ledd. Dette er ikke presisert i ordlyden, men departementet beskriver at det er tale om «kontakt ansikt til ansikt, og ut over den kontakten som finner sted gjennom utførelse av arbeidsoppgaver, som utdeling av mat eller medisiner, renhold mv.» Departementet viser også til kommentaren til De europeiske fengselsreglene, som beskriver at kontakten må være empatisk, og ikke ha kortvarig eller tilfeldig karakter.
Advokatforeningen deler disse betraktningene. Imidlertid skal det særlig understrekes at hva som er «meningsfylt» for den enkelte, vil variere fra innsatt til innsatt. Det bør i den forbindelse legges stor vekt på hvordan den innsatte selv ønsker å samhandle med andre og om kontakten skal være med ansatte eller andre innsatte.
Advokatforeningen vil følgelig foreslå at det tas inn i loven en formulering om at innsatte skal ha mulighet til å medvirke til utformingen av fellesskapet, eventuelt at innsattes egne mening skal utgjøre et moment i vurderingen av hva som er «meningsfylt kontakt» samt at det begrunnes hvorfor ønsket ikke tas til følge. Videre mener Advokatforeningen at det av hensyn til notoritet og etterprøvbarhet bør kreves at den meningsfylte kontakten de innsatte får i løpet av en dag bør registreres.
4 Spørsmålet om lovfesting av rett til åpen celledør
Advokatforeningen mener at det bør vedtas en nasjonal minstestandard med rett til minst 12 timer åpen celledør per dag. En slik rett vil være et viktig og riktig tiltak for å redusere skadevirkningene som følge av mangel på fellesskap blant de innsatte.
Standpunktet utdypes i det følgende.
Etter gjeldende rett er det ingen lovfestet rett til åpen celledør eller til fellesskap i norske fengsler, foruten at straffegjennomføringsloven § 17 fastslår at «så langt det er praktisk mulig skal innsatte ha adgang til fellesskap under arbeid, opplæring, program eller andre tiltak, og i fritiden». Videre har Kriminalomsorgsdirektoratet innført et krav om at alle fengselsavdelinger skal ha en dagsorden som innebærer minst to timer fellesskap per dag, med tilhørende avviksregulering, jf. høringsnotatet punkt 8.1.
To timer fellesskap per dag er definert som faktisk isolasjon og dermed som et inngrep i den innsattes rettigheter etter EMK som krever hjemmel i lov. Det vises kort til HR-2019-2048-A. Følgelig kan det ikke være tvil om at ambisjonsnivået må heves. Videre er det uholdbart når gjeldende regulering åpner for at avdelinger med kun to timer fellesskap per dag, ikke skal gjøre annet enn å «registrere» dette, i motsetning til å fatte vedtak med etterprøvbar begrunnelse.
Advokatforeningen mener at gjeldende regulering ikke kan opprettholdes, og at det må vedtas mer forpliktende regler.
Det vises til at bakgrunnen for høringsnotatet er den langvarige og ofte gjentatte kritikken mot norske myndigheter for omfattende bruk av isolasjon i Kriminalomsorgen, og det er derfor nettopp ønsket om å «avhjelpe problemene med isolasjon i fengsel» som er formålet med de forslagene som departementet fremmer.
På denne bakgrunn har departementet foreslått at det i straffegjennomføringsloven § 2 annet ledd inntas en bestemmelse om at kriminalomsorgen skal «legge forholdene til rette» for fellesskap mellom innsatte, og «så langt mulig avhjelpe negative virkninger av isolasjon». Videre foreslås i § 17 første ledd annen setning at kriminalomsorgen «skal arbeide for at innsatte kan tilbringe åtte timer utenfor cellen hver dag».
Det omtalte må sammenholdes med forslaget om endringer i regelverket om utelukkelse, der det i ny § 37 første ledd første setning heter at innsatte som har mindre enn fire timers fellesskap med andre innsatte per dag skal anses utelukket, med tilhørende krav om vedtak og begrunnelse.
Advokatforeningen støtter at det i § 37 defineres nærmere når en innsatt skal anses utelukket, og denne delen av regelverket om utelukkelse kan forstås som en rett for den enkelte innsatte til minst fire timers fellesskap per dag.
En slik lovendring vil bøte på dagens utfordring med hensyn til at det det i norske fengsler ikke er en ensartet praksis om hel eller delvis utelukkelse av innsatte. Manglende nasjonale regler om retten til fellesskap gjør at de ulike anstaltenes og avdelingenes dagsprogrammer i praksis får avgjørende betydning for hver enkelt innsatt. Undersøkelser omtalt i Sivilombudets særskilte melding viser at graden av fellesskap varierer betydelig mellom ulike fengsler, noe som skaper stor uklarhet med hensyn til når den enkelte innsattes rett til fellesskap er begrenset på en måte som krever et begrunnet vedtak.
En slik rettstilstand og en slik praksis er problematisk for den enkelte innsatte, som vil ha svært vanskelig for å vurdere sin rettsstilling. Manglende vedtak vanskeliggjør også en reell overprøving av anstaltens beslutninger.
Selv om det er positivt at problemene med forutberegnelighet avbøtes, går ikke lovforslagene langt nok med hensyn til å reelt avbøte problemene med manglende fellesskap i norske fengsler.
En minstestandard på rett til fire timer fellesskap, jf. forslaget i § 37, er for lite. Videre er utkastet § 17 om muligheten for 8 timer fellesskap, helt uforpliktende. Det følger uttrykkelig av høringsnotatet side 127 at forslaget til § 17 første ledd annen setning skal forstås som en «ambisjon og målsetning» uten at den er ment å «danne grunnlag for et rettskrav». Den skal heller ikke forstås som «en rettslig forpliktelse for kriminalomsorgen». Det reises følgelig spørsmål ved i hvilken grad bestemmelsen har innhold overhodet.
Det minnes om at retten til sosial kontakt med andre, også innenfor rammen av et fengsel, er beskyttet av EMK artikkel 8. Følgelig vil inngrep i innsattes rett til fellesskap også lett medføre et inngrep etter bestemmelsen, noe som forutsetter tilstrekkelig lovhjemmel og at inngrepet er nødvendig og forholdsmessig. Det vises til Sivilombudets særskilte melding i Dokument 4:3 (2018/19) på side 36. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om departementets forslag tilfredsstiller kravene for inngrep i de innsattes rettigheter etter EMK artikkel 8 i tilfeller der innsatte over tid holdes på cella i 19,5 timer i døgnet, uten nærmere vurdering.
Advokatforeningen mener videre at departementets forslag i for liten grad tar inn over seg utfordringene med mangel på fellesskap og den betydelige kritikken som er rettet mot norske fengselsmyndigheter i den forbindelse.
Målinger utført av Kriminalomsorgen selv, viser at et stort antall innsatte har lite fellesskap. I høringsnotatet side 27 kommer det frem at så mange som 500 innsatte hadde mindre fellesskap enn 8 timer en ukedag, og 238 hadde mindre enn fire timer. I helgen var tallene langt høyere. Advokatforeningen mener at tallene er høye.
De skader som enkeltmennesker blir påført av mangel på sosial kontakt med andre, er vel dokumentert og kjent. Skadevirkningene omtaltes delvis i høringsnotatet punkt 3.4. Det er tale om både fysiske og psykiske plager, som forholdsvis raskt kan anta så alvorlige former som angst, depresjon, kognitive vanskeligheter, persepsjonsforstyrrelser, paranoiditet og psykose. Det vises til Sivilombudets særskilte melding side 27, som henviser videre til forskning på feltet. Se også omtalen for eksempel i EMDs avgjørelse Babar Ahmad v. The U.K (2012) avsnitt 206 følgende og Consensus statement from the Santa Cruz summit on solitary confinement and health 2020 med videre henvisninger til et omfattende medisinsk forskningsmateriale.
I sistnevnte uttalelse heter det blant annet:
“Substantial evidence shows that prolonged solitary confinement has harmful and potentially disabling psychological and medical consequences, may increase rather than decrease the likelihood of subsequent recidivism.”
Virkningene av isolasjon står følgelig i et klart motsetningsforhold til formålet med Kriminalomsorgens arbeid.
Det er særlig verdt å merke seg at mangel på sosial kontakt kan medføre alvorlige symptomer allerede etter få dager, og ikke minst at isolasjon er selvforsterkende. På denne bakgrunn oppsummerer Marte Rua og Peter Scharff Schmidt (red.) det slik i Isolasjon – Et fengsel i fengslet, 2019 på side 134:
«Konklusjonen er med andre ord, at isolation af mennesker er en særdeles farlig praksis, som i langt de fleste tilfælde helt bør elimineres og alternativt begrænses maksimalt.»
Som departementet påpeker i høringsnotatet punkt 2.1 og 2.2, har det over år vært rettet omfattende kritikk fra både nasjonale og internasjonale aktører mot manglende fellesskap blant innsatte i norske fengsler. Kritikken gjentas ikke her, men det må understrekes at kritikk fra aktører som Den Europeiske torturkomite, FNs torturkomite, Sivilombudet og NIM bør medføre reelle endringer.
Gjeldende forslag til formulering i § 17 første ledd annen setning går ikke langt nok i å imøtekomme problemene.
Det pekes særskilt på at både FNs menneskerettighetskomite, FNs torturkomite (CAT), Den Europeiske komite for forebygging av tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling (CPT), Sivilombudet og NIM uttrykkelig har anbefalt lovfesting av rett til minst 8 timer fellesskap utenfor cella.
Departementet peker imidlertid særlig på behovet for økte ressurser for å kunne gjennomføre en lovfestet norm på 8 timer fellesskap. Det siteres fra en rapport fra Oslo Economics, der det påpekes at endring av lovverk vil ha liten effekt dersom fengslene ikke har forutsetninger for å imøtekomme endringene på grunn av ressurssituasjonen. Departementet peker videre på en uttalelse fra enkelte av medlemmene i Justiskomiteen i Innst. 545 S (2020-2021), der det uttrykkes at gjennomføringen av en 8-timers regel vil kreve så mye av kriminalomsorgen at det vil gå ut over rehabiliterende tiltak.
Advokatforeningen mener at innvendingene som omtalt ikke er av en slik karakter at de kan tillegges avgjørende betydning.
Grunnleggende mener Advokatforeningen at eventuelle bekymringer med hensyn til graden av overholdelse ikke i seg selv er et tungtveiende argument mot lovfesting av en nasjonal minstestandard. Tvert imot vil nettopp en lovfesting dels bidra til å trekke både oppmerksomhet og ressurser til problemstillingen med manglende fellesskap, og dermed bidra til standarden overholdes og dermed til at både isolasjonsskader og menneskerettighetsbrudd unngås. Videre vil lovfestingen av en nasjonal minstestandard som nevnt gjøre at det kreves vedtak i tilfeller der standarden ikke overholdes, noe som vil bidra til økt kunnskapsgrunnlag om antallet innsatte uten tilstrekkelig fellesskap, samt en reell overprøvingsadgang.
Ellers er det påfallende at både Danmark og Sverige har nasjonale standarder om åpne celledører, samtidig som det tilsynelatende ikke er mulig i Norge.
I høringsnotatet på side 46 bemerker departementet at noen innsatte kan «av sikkerhetsmessige grunner ikke ha fellesskap med andre innsatte», og det pekes i den forbindelse på at det vil kreve betydelige bevilgninger dersom «alle innsatte» skal ha mulighet til å være 8 timer utenfor cella.
Advokatforeningen er innforstått med at det til enhver tid vil finnes enkeltinnsatte som av ulike årsaker ikke kan ha fellesskap i tråd med en nasjonal standard. Heller ikke dette er imidlertid noe tungt argument mot at en standard lovfestes, men det vil forutsette at det fattes begrunnede vedtak om utelukkelse på vanlig måte.
Følgen av Advokatforeningens forslag om rett til 12 timer åpen celledør, bør være at § 37 endres tilsvarende, slik at innsatte som har mindre fellesskap enn minstestandarden etter § 17 førte ledd, må anses utelukket med tilhørende krav til vedtak og begrunnelse.
5 Nærmere om vilkår for utelukkelse mv.
5.1 Forslaget til ny overordnet bestemmelse i § 37
Advokatforeningen støtter departementets forslag om å splitte opp innholdet gjeldende § 37 i straffegjennomføringsloven i flere bestemmelser. Dette vil gjøre loven mer tilgjengelig.
Advokatforeningen støtter at det i utkastet § 37 uttrykkelig kommer frem at utelukkelse bare kan skje i de tilfeller der det har hjemmel i lov. Et slikt krav følger av både Grunnloven § 113 og EMK artikkel 8.
Advokatforeningen mener at uttrykket «ikke uforholdsmessig» overfor den som utelukkes bør erstattes med «er forholdsmessig». Den innsatte har i utgangspunktet rett til fellesskap. Det er derfor utelukkelse som er unntaket, og som må være forholdsmessig, slik det også kreves etter EMK art 8 annet ledd.
Tilsvarende bør det fremgå av loven at utelukkelse må være siste utvei ("a matter of last resort"). I dette ligger også at andre, mindre inngripende, tiltak må ha vært forsøkt først.
Advokatforeningen mener også at det i ny § 37 må fremgå at vedtak om utelukkelse skal nedtegnes straks. Videre bør det også fremgå av loven at vedtakets begrunnelse må gjøre konkret rede for sentrale elementer i vurderingen. Det kreves en konkret begrunnelse for at tilfellet virkelig er ekstraordinært der dette er lovens vilkår. I motsatt fall blir et slikt vilkår et slag i luften. Det må også gjøres rede for hvilke mindre inngripende tiltak som har vært forsøkt ("last resort").
Slik lovutkastet er formulert, har avdelingsleder etter § 37 fjerde ledd en ubegrenset adgang til å delegere myndigheten til å treffe vedtak om utelukkelse. Advokatforeningen mener dette må revurderes. Det å beslutte utelukkelse er et alvorlig inngrep, som forutsetter modenhet, forståelse for alvoret og en viss distanse fra situasjonen. Det bør trekkes snevre rammer for delegasjonsadgangen.
Advokatforeningen støtter ikke forslaget om at det ikke lenger skal fattes vedtak i saker om selvisolasjon, jf. høringsnotatet punkt 11.3 og utkastet § 37 fjerde ledd fjerde setning. Selvisolering er et omfattende og sammensatt problem, og det er fengselets ansvar å legge til rette for at de innsatte kan ha et meningsfylt og trygt fellesskap. Selvisolering er dessuten uansett uheldig og skadelig. Der en innsatt "avstår fra fellesskap" må fengselet derfor begrunne hvilke alternativer man har forsøkt for å legge forholdene til rette for at den innsatte kan ha et trygt og meningsfullt fellesskap med andre innsatte, og hvorfor dette eventuelt ikke lar seg gjøre.
Selv om vedtak om selvisolasjon antagelig i liten grad påklages, bør alle beslutninger som er bestemmende for en innsatts rettigheter og plikter fattes i vedtaks form. Det er viktig både for notoriteten og bevisstgjøringen av at fellesskap skal være utgangspunktet.
5.2 Om utelukkelse på grunn av forhold ved den innsatte - § 37 a
Advokatforeningen støtter at forslaget i samsvar med internasjonale retningslinjer slår fast at utelukkelse bare kan skje i «ekstraordinære tilfeller» der det er «strengt nødvendig».
Skal lovendringen få effekt er det imidlertid viktig at det i forarbeidene klart formidles at det virkelig må være tale om ekstraordinære tilfeller. Det er også viktig at det i § 37 stilles krav om at begrunnelsen konkret gjør rede for hvorfor tilfellet er ekstraordinært. I samsvar med internasjonale standarder bør det også klart fremgå at utelukkelse (isolasjon) må være siste utvei ("a matter of last resort"), og at andre mindre inngripende tiltak må ha vært forsøkt først, jf. merknadene til § 37 ovenfor.
Utelukkelse for å hindre den innsatte i å skade seg selv har som regel sammenheng med psykiske lidelser. Utelukkelse fra fellesskapet kan da ofte ha karakter av ren brannslukking, som bare er akseptabelt i akutte og uforutsette tilfeller. Der den innsatte står i vedvarende og forutsigbar fare for å skade seg selv, er utelukkelse ikke et velegnet tiltak og også forbudt etter Mandela-reglene 45 nr. 2.
Det er sentralt at statens ansvar for den innsatte ikke kan bedømmes kun ut fra et internt fengselsperspektiv, men må sees i sammenheng med statens overgripende ansvar for de innsattes psykiske helse. Dette krever at psykiske lidelser behandles, ikke med isolasjon, men med nødvendig psykisk helsehjelp.
Av denne grunn bør bruk av utelukkelse for å hindre den innsatte fra å skade seg selv skilles ut som en egen bestemmelse.
Vilkårene for bruk av utelukkelse (isolasjon) for å hindre den innsatte fra å skade seg selv må reflektere statens plikt til å sørge for nødvendig psykisk helsehjelp, uansett om dette ordnes slik at helsehjelpen gis i eller utenfor fengselet. Staten har en plikt til å sørge for nødvendig psykisk helsehjelp, enten dette skjer i eller utenfor fengselet. Uten en slik regulering vil man ikke unngå det "svingdør"-problemet som er en grunnleggende systemfeil som preger isolasjonsspørsmålet.
Utelukkelse for å hindre den innsatte fra å skade andre, å hindre betydelig materiell skade eller for å hindre andre straffbare handlinger, har saklig sett større sammenheng. Imidlertid kan også slik atferd ofte ha sammenheng med vedvarende psykiske lidelser, som man kan ha krav på at behandles på en mer adekvat måte enn ved bruk av langvarig og gjentagende utelukkelse (isolasjon).
Alternativet i bokstav d) om å "påvirke miljøet i fengselet på en særlig negativ måte" har en helt annen begrunnelse enn de øvrige alternativene i forslagets § 37 a, og bør skilles ut i et eget ledd.
Det er positivt at dagens bestemmelse om "ro, orden og sikkerhet" faller bort, i den erkjennelse at denne bestemmelsen er alt for vag og at den lenge har vært gjenstand for kraftfull kritikk. Men også ordlyden i forslaget bokstav d) er svært vag, og uten nærmere konkretisering fra lovgiver er det all grunn til å frykte at denne bestemmelsen bare vil overta bruken av bestemmelsen om "ro, orden og sikkerhet».
Det bør derfor presiseres i forarbeidene – slik det er gjort i høringsutkastet – at vilkåret virkelig er ment å være strengt. Dersom den høye terskelen skal etterleves i praksis, må det også gis konkrete eksempler på hva lovgiver anser som en slik atferd som oppfyller lovens vilkår om å "påvirke miljøet i fengselet på en særlig negativ måte". Dette var også sentralt i NIMs kritikk i temarapport om isolasjon fra 2012 (se s. 30).
Advokatforeningen mener at enkelttilfeller av opptreden som kan karakteriseres som uønsket i anstalten eller på avdeling, klart ikke kan være nok til utelukkelse. Det må være tale om både vedvarende og alvorlige forhold som undergraver fengselsregimet før terskelen "ekstraordinære tilfeller" og "strengt nødvendig" er oppfylt slik at utelukkelse kan tas i bruk som tiltak.
Det kan heller ikke være tilstrekkelig at den innsatte har fått en advarsel og ikke innretter seg etter advarselen. Utelukkelse (isolasjon) kan bare brukes ved atferd av kvalifisert art. Høringsutkastets argument på side 67 om at en advarsel "reduserer de rettssikkerhetsmessige betenkelighetene ved de skjønnsmessige reglene" er ikke treffende når det gjelder det at terskelen skal være høy. Det er ikke mindre betenkelig å anvende isolasjon i mindre alvorlige tilfeller bare fordi man har fått en advarsel.
Det bør også presises at utelukkelse (isolasjon) må være siste utvei ("a matter of last resort"), og at andre mindre inngripende tiltak må ha vært forsøkt først. Videre bør det presiseres i forarbeidene at utelukkelse ikke skal være en pønal/straffende reaksjon, men bare kan brukes som et strengt nødvendig tiltak i ekstraordinære tilfeller for å hindre videre påvirkning av miljøet i fengslet på en særlig alvorlig måte. Det skal altså være en fremoverskuende risikovurdering, og ikke en tilbakeskuende straffereaksjon.
5.3 Om utelukkelse av smittevernhensyn i § 37 b
Advokatforeningen anerkjenner at det er behov for en hjemmel som gir adgang til utelukkelse av innsatte av smittevernhensyn. Imidlertid er forslaget vagt formulert, og det er en risiko for at det kan gi grunnlag for en bredere anvendelse enn det som var meningen
Forslaget angir at utelukkelse må være «nødvendig». Advokatforeningen mener at kriteriet her, som i de andre bestemmelsene, bør være "strengt nødvendig".
Advokatforeningen mener videre at forslagets formulering om at kriminalomsorgen «så vidt mulig» skal rådføre seg med helsepersonell erstattes med en formulering som sikrer at Kriminalomsorgen ikke har adgang til å beslutte utelukkelse på grunn av symptomer uten å ha rådført seg med kvalifisert helsepersonell.
5.4 Om utelukkelse på grunn av forhold ved fengselet i § 37 c
Det er positivt at forslaget slår klart fast at utelukkelse på grunn av forhold i fengselet bare skal brukes i ekstraordinære tilfeller. Det er imidlertid ingen grunn til at man ikke også her skal benytte kriteriet "strengt nødvendig" slik loven ellers gjør, og som følger av internasjonale standarder. I høringsnotatet har man også brukt ordet "påkrevet", som kan oppfattes mer kvalifisert en nødvendig. Det må imidlertid holdes fast ved "strengt nødvendig".
Det er positivt at forslaget nevner brann og andre bygningsmessige skader som inntreffer plutselig og uforutsett som eksempler på ekstraordinære tilfeller. Det ligger i dette at mer vedvarende mangler ved bygningsmassen, eller personalsituasjonen generelt, ikke kan håndteres gjennom utelukkelse av innsatte. Dette følger også klart av CPTs anbefalinger. Det er fortjenestefullt at dette er klart presisert i høringsutkastet, og det bør også presiseres klart i forarbeidene.
Advokatforeningen mener videre at forslaget i § 37 c annet ledd bør justeres slik at det fremgår at utelukkelse fra fellesskap på grunn av forhold ved fengselet ikke kan forlenges med tre døgn mer enn én gang, slik at lengste frist for utelukkelse på dette grunnlag blir seks døgn.
5.5 Særlig om øvre tidsgrense for utelukkelse
I høringsnotatet punkt 11.7 foreslår departementet at utelukkelse som følge av forhold ved den innsatte ikke skal overstige tre måneder, med mindre det foreligger helt særegne omstendigheter, jf. utkastet 37 a annet ledd. Dette til forskjell fra gjeldende regulering i straffegjennomføringsloven § 37 femte ledd fjerde setning, der den lengste fristen er satt til ett år.
Videre foreslås en definert tidsgrense på tre + tre dager for utelukkelse av bygnings- eller bemanningsmessige hensyn, ingen tidsgrense for utelukkelse etter eget ønske og særskilte regler ved utelukkelse av smittevernhensyn.
Advokatforeningen vil i det videre begrense merknadene til regelverket ved utelukkelse som følge av forhold ved den innsatte.
Det er positivt at departementet foreslår å korte ned maksimal tidsgrense for utelukkelse fra dagens grense på ett år. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig begrunnet hvorfor departementet fraviker klare, langvarige og velbegrunnede internasjonale menneskerettslige anbefalinger på feltet; en maksimal tidsgrense på 14 dager.
Departementet beskriver ikke hva det mener med langvarig utelukkelse, til tross for ulike definisjoner nasjonalt (42 dager) og internasjonalt (15 dager, jf. Mandela-reglene nr. 44). Høringsnotatet bærer preg av å mangle statistikk over langvarige utelukkelser (mer enn 15 dager), og under drøftingen av langvarig utelukkelse i punkt 11.7.2 savnes en henvisning til de alvorlige helserisikoene som staten utsetter fanger for ved langvarig isolasjon. Det vises til omtalen av skadevirkningene under punkt 4 over. De nevnte manglene medfører at vurderingen av ulempene for fangen holdt opp mot de hensynene utelukkelsen skal ivareta blir svak.
En lengste frist for utelukkelse på tre måneder fremstår uten dekning verken i medisinsk forskning eller menneskerettslige anbefalinger på feltet.
Forslag om en lovbestemmelse som i betydelig grad åpner for å utsette fanger for alvorlig helserisiko krever en grundigere vekting mellom hensynet til fangen og hensyn som taler for utelukkelse.
Som begrunnelse for hvorfor tidsgrensen ikke foreslås kortere enn tre måneder henviser departementet til at fristen ikke må bli illusorisk. Departementet viser til at Kriminalomsorgsdirektoratet mener at utelukkelse over tid vil være uunngåelig også fremover, og at en kort og absolutt frist vil føre til isolasjon på grunnlag av nødrettsbetraktninger.
Det er uklart hvorfor departementet mener at en overholdelse av Mandela-reglenes frist på 15 dager vil være illusorisk når fristen ses i sammenheng med muligheten for at regionen beslutter forlengelse ved særlige omstendigheter. Kriminalomsorgsdirektoratet hevder at det også fremover vil være en gruppe innsatte som har en adferd som er uforenlig med opphold i fellesskap med andre. Den lave andelen (under 1 prosent av fangebefolkningen) fanger som er isolert i mer enn 42 dager tilsier at en unntaksbestemmelse som gir regionen mulighet for forlengelse i særlige tilfeller, vil fange opp de tilfeller som Kriminalomsorgsdirektoratet er bekymret for.
Hovedregelen må følge behovet som utgjøres av majoriteten i fangebefolkningen. Derfor bør tidsgrensen maksimalt settes til 15 dager, noe som trolig vil bidra til en reduksjon i bruken av langvarig isolasjon.
Advokatforeningen mener videre at det er problematisk at departementet åpner for tidsubestemt isolasjon i tilfeller av «helt særegne omstendigheter», jf. utkastet § 37 annet ledd siste setning. Unntaksbestemmelsen bør i det minste formuleres snevrere enn departementets forslag, for eksempel ved at det lovfestes at utelukkelse utover fristen krever «helt ekstraordinære omstendigheter» og at det er «strengt nødvendig». I dette ligger at alternativer til utelukkelse må vurderes.
Dersom det innføres en unntaksbestemmelse som nevnt, bør det gis tilgang på fri rettshjelp til domstolsprøving av vedtaket.
Advokatforeningen er bekymret for at unntaksbestemmelsen forutsetningsvis vil benyttes overfor fanger med alvorlige psykiske lidelser. Departementet refererer til utagerende og «vanskelige» fanger med psykiske lidelser som ikke nødvendigvis får den helsehjelpen de trenger, som begrunnelse for at tidsgrensen ikke kan settes kortere enn til tre måneder og kan forlenges ved særlige omstendigheter. Det minnes om at Mandela-reglene forbyr isolasjon av psykisk syke fanger, noe som ikke synes hensyntatt. Tvert imot legges det opp til at fanger med psykiske lidelser utgjør en særskilt gruppe som skal kunne isoleres på ubestemt tid.
Det er bekymringsfullt at departementet skriver at det ved utformingen av reglene må «tas i betraktning at kriminalomsorgen i mange tilfeller ikke har de virkemidlene som trengs for å kunne integrere den innsatte i et fellesskap» under henvisning til at Kriminalomsorgen ikke råder over innsattes tilgang til helsetjenester. Dersom utfordringen i praksis er at psykisk syke innsatte ikke får psykisk helsehjelp, må Norges samlede menneskerettslige forpliktelser overfor denne gruppen innsatte vurderes i sin helhet. Det er ikke tilfredsstillende at Kriminalomsorgen får hjemler til isolasjon som står i et problematisk forhold til Norges menneskerettslige forpliktelser, under henvisning til at psykisk syke fanger ikke får hjelp av helsevesenet.
6 Betydning for straffens lengde å sitte utelukket
Departementets forslag i høringsnotatet punkt 11.11.er i korte trekk å gi hjemmel for avkortning av straff for utelukkelser under varetekt. I forslaget til § 37 b om utelukkelse av smittevernhensyn og i § 37 c om utelukkelse på grunn av forhold ved fengselet, ser lovteksten slik ut i siste ledd:
«For varetektsinnsatte som er utelukket etter bestemmelsen her, gjelder straffeloven § 83 annet ledd annet og tredje punktum tilsvarende.»
Som begrunnelse for ikke å gi tilsvarende hjemmel for fradrag for utelukkede domfelte, viser departementet til at varetektsinnsatte må anses som en mer sårbar gruppe enn domfelte som følge av uvisshet om fremtidige forhold og ved at de er vernet av uskyldspresumsjonen. Utelukkelse vil derfor ifølge departementet ramme dem spesielt hardt. At varetektsinnsatte er mest utsatt for å begå selvdrap underbygger ifølge departementet dette ytterligere.
Det synes videre som at departementet mener det vil gi praktiske utfordringer for kriminalomsorgen å fastsette et eventuelt fradrag for en domfelt.
Departementet fokuserer på hvorvidt det er usaklig forskjellsbehandling av domfelte å ikke gi tilsvarende fradrag for deres utelukkelse. Departementet fremhever at domfelte kan ha usikkerhet om progresjon, men kjenner likevel til sin ytre tidsramme for soningen. Videre begrunner departementet forskjellsbehandlingen med at utelukkelse uansett vil bli relativt kortvarig.
Advokatforeningen opprettholder det syn som ble fremmet av Forsvarergruppen i brev av 22. februar 2022, der det ble anført at belastningen ved utelukkelse grunnet forhold utenfor innsattes kontroll er like inngripende for begge grupper innsatte. Følgelig bør også kompenseringen være lik.
Det vises til at forutsetningen om at varetektsinnsatte som gruppe er mer sårbare enn domfelte, treffer dårlig. I begge populasjoner vil det være grupper som er svært sårbare og som tåler utelukkelse spesielt dårlig.
Videre er isolasjon og utelukkelse uansett svært skadelig, og bør utløse en reparasjon dersom den skyldes forhold utenfor innsattes kontroll. Det vises til det som både i høringsnotatet og i inneværende høringsuttalelse er beskrevet om skadevirkninger av isolasjon og kritikk mot norske myndigheter i denne forbindelse.
Begrunnelsen for at isolasjon bør gi fradrag er at isolasjonen rammer innsatte hardere enn opphold uten isolasjon og utelukkelse, jf. HR-2019-2048-A. Dette bør derfor være det sentrale skillet for hvem som kompenseres, mer enn hvilket rettslig grunnlag vedkommende er frihetsberøvet på.
Menneskerettslig vil et skille mellom innsatte i varetekt og på soning kunne utgjøre usaklig forskjellsbehandling. Som departementet er inne på, har EMD konstatert krenkelse av EMK artikkel 14 i tilfeller der varetektsinnsatte er behandlet dårligere enn domfelte. Dette gir imidlertid ikke grunnlag for slutningen om at varetektsinnsatte kan gis større rettigheter enn domfelte, uten at dette utgjør usaklig forskjellsbehandling.
For det tilfelle at utelukkelsen i seg selv innebærer krenkelse av EMK artiklene 8 eller 3, for eksempel overfor en innsatt som tåler utelukkelse særskilt dårlig eller den skjer på et grunnlag som i ettertid viser seg å ikke innfri vilkårene, vil fradrag være det foretrukne reparasjonsmiddelet. Det vises særlig til EMD i avgjørelsen Neshkov og andre mot Bulgaria (2015) avsnitt 287. I avgjørelsen fremhever EMD at dersom det fortsatt er mulig å gi reparasjon i form av fradrag, skal dette velges. Det vil være tilfelle for alle i varetekt, men også for alle som fortsatt soner.
For en domfelt vil reparasjon ellers være nærmest uoverkommelig vanskelig, ved at vedkommende må reise sivilt søksmål for å få reparasjon.
Norsk rett er i utvikling når det gjelder reparasjon av menneskerettsbrudd overfor frihetsberøvede, og skillet mellom domfelte og varetektsinnsatte er i ferd med å viskes ut i den forbindelse. Den 2. mai 2023 ble det avsagt kjennelse i Eidsivating lagmannsrett i sak 23-055773SAK-ELAG. Saken gjaldt soningsavbrudd i påvente av ny straffeutmåling etter gjenopptakelse. Grunnlaget for gjenopptakelse var konstatering av krenkelse av EMK artikkel 3 etter nakenvisitasjoner, hvorav en del var gjennomført under varetekt og en del under soning. Lagmannsretten innvilget utsatt fullbyrding i påvente av ny straffeutmåling, og la samtlige visitasjoner til grunn, uavhengig av status:
«Selv om visitasjoner under soning ikke kunne gitt grunnlag for mildere straff i den opprinnelige dommen, er lagmannsretten enig i at brudd på EMK artikkel 3 mest hensiktsmessig og effektivt kompenseres på samme måte som visitasjoner under varetekt, men da i form av at straffen reduseres»
Det samme fremgår av Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2018-102939-4, der det ble gitt et skjønnsmessig fradrag i straffen for visitasjoner under soning.
Advokatforeningen ber om at departementet foreslår en hjemmel som gir kriminalomsorgen kompetanse til å gi soningsfradrag til innsatte som har vært underlagt isolasjon under ordinær soning. Dette arbeidet bør sees i sammenheng med departementets pågående utredning om plikten til reparasjon for menneskerettskrenkelser.
I lys av at Advokatforeningen i punkt 4 over har tatt til orde for en rett til åpen celledør i 12 timer, presiseres at reparasjonsplikten bør gjelde alle som har hatt tilgang på mindre enn fire timer fellesskap per døgn.
7 Helsetilsyn ved utelukkelse
Departementet foreslår i høringsnotatet punkt 11.8 å videreføre regelen om at helsetjenesten skal varsles av Kriminalomsorgen når innsatte isoleres. Reglen er plassert i utkastet § 37 d. I forslaget foreslås «lege» erstattet med «ansvarlig helsetjeneste» for å tydeliggjøre at varsling skal skje uten ugrunnet opphold, uavhengig av om fengselslege er til stede.
Departementet foreslår ingen nærmere lovregulering av helsetjenestens oppfølgning av utelukkede innsatte, jf. høringsnotatet side 85.
Advokatforeningen støtter opprettholdelsen av varslingsplikten, samt presiseringen av at det skal varsles umiddelbart uavhengig av om fengselslege er tilgjengelig. Imidlertid synes det å være behov for ytterligere presiseringer.
Advokatforeningen peker særlig på at både Mandela-reglene 46 nr. 1 og De europeiske fengselsreglene 43.2 fastslår at isolerte innsatte skal ha tilsyn av helsepersonell daglig. Videre har CPT uttalt at “health-care staff should be informed of every such placement and should visit the prisoner immediately after placement and thereafter, on a regular basis, at least once per day”, jf. høringsnotatet side 85.
Daglig helsetilsyn er nødvendig både av hensyn til fangenes helsesituasjon og for å redusere risikoen for uregelmessigheter fra Kriminalomsorgens side. Sivilombudet skriver i sin særskilte melding på side 73:
“I tillegg til å ivareta helsen til den innsatte, har helsetjenestens oppsøkende virksomhet også en preventiv funksjon. Deres tilsyn og tilstedeværelse kan bidra til å redusere mulighetene for at innsatte utsettes for integritetskrenkelser”.
Det bør dermed fastslås i loven at helsetjenesten som et minimum skal føre tilsyn med isolerte fanger umiddelbart ved innsettelse i isolasjon og deretter minst en gang per dag.
8 Tvangsmidler
8.1 Innledning
Advokatforeningen støtter departementets forslag til oppsplitting av hjemlene for tvangsmidler, med en generell bestemmelse i § 38 og deretter spesialregulering av ulike tvangsmidler i de påfølgende bestemmelsene.
På samme måte som under spørsmålet om utelukkelse omtalt i punkt 5.1, mener imidlertid Advokatforeningen at formuleringen om at tiltaket «ikke er uforholdsmessig» bør endres til «er forholdsmessig» overfor den innsatte, jf. § 38 annet ledd.
Advokatforeningen reiser videre spørsmål ved kriminalomsorgens hjemmel for bruk av fysisk makt. Departementet har tidligere ment at slik hjemmel følger implisitt av adgangen til å bruke andre tvangsmidler. For eksempel heter det i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) punkt 7.6.2.5:
«Enkelte høringsinstanser fra fengselsvesenet har etterlyst en generell hjemmel for anvendelse av makt. Departementet har vurdert om det er nødvendig med en generell hjemmel for maktanvendelse, og er kommet til at det ikke er det. Det følger forutsetningsvis av hjemmelen for tvangsmidler, at tjenestemenn må kunne utøve en viss grad av makt for å gjennomføre for eksempel en innsettelse i sikkerhetscelle eller for å forhindre rømninger.»
Advokatforeningen kan tiltre synspunktet når det gjelder for eksempel føring og holding av innsatte. Imidlertid synes løsningen mindre opplagt når det gjelder for eksempel beinlås og mageleie i kombinasjon med håndjern. Spørsmålet burde vært utredet.
8.2 Menneskerettslige sider ved tvangsmidler
8.2.1 Håndjern og lignende
Grunnloven § 93 andre ledd og EMK artikkel 3 setter absolutte skranker for myndigheters bruk av makt. Praksis fra EMD vedrørende håndjern og sikkerhetsseng i fengsler viser eksempler på brudd på EMK artikkel 3, jf. for eksempel Tali v. Estland fra 2014. Det kreves et visst alvor for at bestemmelsen skal få anvendelse, og særlig varigheten av inngrepet, inngrepets fysiske og psykiske virkninger og innsattes kjønn, alder og helse vil kunne være relevant, jf. Tali avsnitt 56.
I alminnelighet vil ikke bruk håndjern og lignende under straffegjennomføring krenke EMK artikkel 3. Unntak kan imidlertid forekomme hvis maktbruken overskrider det som i rimelig utstrekning er nødvendig, jf. for eksempel Tali avnsitt 58. Det gjelder et prinsipp om bruk av minst inngripende tiltak, slik at fysisk makt som ikke er strengt nødvendig, kan innebære brudd på artikkel 3, jf. Tali avsnitt 59.
Foruten praksis fra straffegjennomføring, har EMD videre uttalt seg om anvendelse av tvangsmidler overfor pasienter som er tvangsinnlagt på en institusjon for psykisk helse. Se særlig avgjørelsen Aggerholm v. Danmark fra 2020. EMD viste uttrykkelig til at psykisk sykes sårbarhet må tas i betraktning, og i avsnitt 95 uttales:
«The Court observes that European and national standards (”…”) are unanimous in declaring that physical restraints can be used only exceptionally, as a matter of last resort and when their application is the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others (”...”)»
Tvangsmidler kan følgelig kun anvendes for å forhindre en pågående eller umiddelbar fare for pasienten selv eller andre som siste utvei («as a matter of last resort») så lenge andre, mindre inngripende tiltak er forsøkt.
Tilsvarende rettssetning må antas å få anvendelse overfor psykisk syke innsatte i kriminalomsorgen. Slik EMDs praksis må forstås, er det vedkommende sin helsetilstand og tilhørende sårbarhet som er det sentrale, ikke det rettslige grunnlaget for frihetsberøvelsen.
I tilfeller der bruken av håndjern og lignende tvangsmidler ikke utgjør et så sterkt inngrep at EMK artikkel 3 er krenket, kan allikevel EMK artikkel 8 få anvendelse. Se for eksempel A.T mot Estland avsnitt 56. Vernet om den psykiske og fysiske integriteten etter artikkel 8 kan gå videre enn vernet etter EMK artikkel 3, og tilsvarende gjelder også i saker om maktmiddelbruk.
Advokatforeningen er imidlertid ikke kjent med at det foreligger rettspraksis fra EMD som nærmere trekker grensen for bruk av håndjern og lignende i relasjon til EMK artikkel 8.
8.2.2 Særlig om bruk av makt overfor mindreårige
På bakgrunn av barns særlige sårbarhet er det vedtatt forpliktende regler til særskilt beskyttelse av denne gruppen. Det vises til Grunnloven § 104, samt til FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som slår fast at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn «[v]ed alle handlinger som berører barn».
Barnekomiteen har også kommet med en generell kommentar om barns rettigheter i rettssystemet (General comment No. 24 (2019) CRC/C/GC/24). I kommentaren tolkes bl.a. barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c, som lyder:
«Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age».
Barnekomiteen uttaler i den forbindelse i avsnitt 95:
«(...)[r]estraint or force can be used only when the child poses an imminent threat of injury to himself or herself or others, and only when all other means of control have been exhausted.
Restraint should not be used to secure compliance and should never involve deliberate infliction of pain. It is never to be used as a means of punishment(...)».
Barnekomiteens uttalelse, som innebærer at bruk av tvangsmidler mot barn kun kan benyttes i tilfeller der barnet utgjør en umiddelbar trussel mot seg selv eller andre, må tillegges vekt.
Også EMD har i flere dommer uttalt at barn er en særlig sårbar gruppe med behov for statens beskyttelse. Det vises til Bouyid v. Belgia fra 2015, der det blant annet heter at «ill treatment» kan ha større betydning på barn enn på andre, jf. avsnitt 109. En maktanvendelse som aksepteres anvendt mot voksene, vil på denne bakgrunn kunne stride mot et barns rettigheter etter EMK artikkel 3.
På denne bakgrunn må det antagelig gjelde en tilsvarende terskel for maktbruk overfor barn i fengsel som den EMD har oppstilt overfor psykisk syke personer på institusjon, jf. over.
8.2.3 Særlig om spyttmaske
EMK artikkel 2 nr. 1 fastslår myndighetenes plikt å verne om enkeltmenneskers liv, herunder frihetsberøvede personer. Krenkelse vil kunne foreligge dersom myndighetene ikke har gjort det som med rimelighet kan forventes for å unngå en reell og umiddelbar risiko for tap av liv. Med mindre det er tale om en helt særlig unntakssituasjon, plikter staten å avstå fra maktbruk som kan føre til død. Se Semache v. Frankrike fra 2018 avsnitt 65 følgende.
Påtvunget bruk av spyttmaske vil også reise spørsmål etter EMK artikkel 3 eller 8 i tilfeller der bruken ikke er livstruende.
Selv om Advokatforeningen ikke er kjent med EMD praksis direkte om spyttmaske, skal det presiseres at det er et krav etter EMK art. 3 og 8 at tvangsmiddelbruk respekterer minste inngreps prinsipp.
Risikoen for menneskerettighetskrenkelser ved bruk av spyttmaske anses som stor.
8.2.4 Særlig om sikkerhetsseng
De rettslige skrankene for bruk sikkerhetscelle og sikkerhetsseng er delvis nevnt over. Grunnloven og EMK artikkel 3 og 8 begrenser statens bruk av tvangsmidler, herunder bruk av sikkerhetscelle og sikkerhetsseng.
Særlig tilknyttet bruk av sikkerhetsseng på psykiatrisk institusjon foreligger det praksis fra EMD tilknyttet forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling i artikkel 3.
Hvorvidt personen som blir lagt i sikkerhetsseng soner i fengsel eller er innlagt på en institusjon endrer ikke grunnleggende krav om nødvendighet og forholdsmessighet, jf. også over om dette. Så lenge det er tale om en psykisk syk person, må vilkårene for sikkerhetsseng være tilsvarende i psykiatrien som i kriminalomsorgen.
Sikkerhetsseng og andre former for fastspenning er et svært inngripende virkemiddel mot innsatte, særlig sett i lys av at vedkommende allerede er frihetsberøvet. Det må følgelig stilles strenge krav til lovens presisjon med hensyn til de nærmere vilkår om i hvilke situasjoner sikkerhetsseng kan benyttes. Tilsvarende bør bruken av sikkerhetsseng undergis klare regler når det gjelder tilsyn, journalføring og varighet. Se Julin v. Estland fra 2012 avsnitt 124 følgende.
Etter for eksempel Aggerholm v. Danmark avsnitt 84, forutsetter bruk av sikkerhetsseng at det skjer for å avverge umiddelbar eller nært forestående skade mot pasienten selv eller andre, og kun som siste utvei. Det kreves videre tiltak som gir tilstrekkelige garantier mot misbruk, herunder tilsyn og notoritet, samt tilstrekkelig begrunnelse for å anvende inngrepet. Sikkerhetsseng kan aldri benyttes som et middel for å straffe eller disiplinere innsatte.
8.3 Merknader til bestemmelsene
8.3.1 Håndjern etc. og sikkerhetscelle
Utkastet til straffegjennomføringsloven § 38 a regulerer vilkårene for adgang til bruk av håndjern, transportjern, remmer, strips eller en kombinasjon av disse. Det fastsettes i første ledd at slike tvangsmidler kan tas i bruk dersom det er «strengt nødvendig» for å «hindre» skade eller angrep på person, betydelig skade på eiendom eller rømning.
Tilsvarende foreslås det i § 38 c at sikkerhetscelle kan anvendes dersom det er «strengt nødvendig» for å «hindre» alvorlige angrep eller skade på person, at den innsatte påfører seg selv alvorlig skade eller betydelig skade på eiendom.
Uttrykket «hindre» er ikke omtalt i forbindelse med merknadene til § 38 a, men i merknadene til § 38 c heter det at det å «hindre» et angrep «innebærer at det må foreligge noe særskilt som viser at det er en aktuell fare i akkurat denne situasjonen.» Advokatforeningen legger til grunn at tilsvarende gjelder for forståelsen av utkastet til § 38 a. Samtidig må begrepet forstås i lys av kravet om «strengt nødvendig» og det alminnelige forholdsmessighetskravet i utkastet § 38 annet ledd.
Advokatforeningen mener at departementet bør vurdere om vilkårene kan gjøres mer presise og avgrensede. Til sammenligning heter det i barnevernloven § 10-7 om tvang i akutte faresituasjoner at det skal være «akutt fare» for barnets eller andre omsorgspersoners liv eller helse eller ved vesentlig skade på eiendom, noe som er en mer avgrenset og presis angivelse av hvilke situasjoner som omfattes.
Det bør videre vurderes et skille i graden av fare i tilfeller som gjelder skade på eiendom, som sammenlignet med situasjoner med fare for angrep eller skade på person bør være underlagt strengere vilkår.
Når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen etter utkastets § 38 annet ledd første punktum, uttaler departementet:
«Kravet til forholdsmessighet inkluderer blant annet en vurdering av viktigheten av det som skal oppnås, sammenholdt med hvor inngripende tiltaket er overfor den enkelte innsatte. Som ved utelukkelse, må det ses hen til den innsattes totale situasjon i fengselet, herunder eventuelle sårbarhetsfaktorer som høy eller lav alder, helsemessige utfordringer, utviklingshemming eller andre forhold som innebærer en ekstra belastning for den innsatte.»
Dette er viktige momenter. Samtidig kan det synes som at vurderingen gir kriminalomsorgen for stor grad av skjønn knyttet til betydningen av psykisk sykdom ved forholdsmessighetsvurderingen. Som omtalt over må EMDs praksis forstås slik at denne type tvangsmidler kun kan benyttes overfor psykisk syke dersom det foreligger «immediate or imminent harm to the patient or others».
Følgelig mener Advokatforeningen at det bør beskrives tydeligere hvilken betydning utviklingshemming og alvorlig psykisk sykdom har ved forholdsmessighetsvurdering.
8.3.2 Særlig om spyttmaske
Advokatforeningen velger å benytte «spyttmaske» i denne uttalelsen selv om lovutkastet bruker «spyttbeskytter». Dette skyldes dels at «spyttmaske» er den innarbeidede terminologien for det tvangsmiddelet der her er tale om, en hette som tres over hodet på en person for å unngå at spytting fra vedkommende treffer andre mennesker, og dels at «spyttbeskytter» av Advokatforeningen oppfattes som noe annet, nemlig et visir som for eksempel betjenter kan ha på seg for å beskytte seg selv mot spytt fra andre.
Etter utkastet til § 38 a første ledd kan spyttmaske brukes blant annet der dette er strengt nødvendig for å hindre skade eller angrep på person som er egnet til å skape frykt, smerte eller betydelig ubehag, men under tilsyn, jf. utkastet § 38 a annet ledd. For innsatte under 18 år kan spyttmaske ikke brukes, jf. utkastet § 38 e tredje ledd.
Advokatforeningen mener at bruken av spyttmaske i kriminalomsorgen bør avskaffes.
Dette skyldes at spyttmaske innebærer fare for kvelning ved at den gjør det vanskelig å observere utfordringer med respirasjon og for eksempel hjertestans. Videre utgjør bruken fare for nedverdigende og umenneskelig behandling i strid med EMK artikkel 3. Det vises for eksempel til tidligere uttalelser fra NIM i sakens anledning (for eksempel artikkel av 3. juni 2021 publisert på nhri.no). Det har over tid blitt reist betydelige innvendinger mot farene ved dette inngripende maktmiddelet, særlig med tanke på at det ikke foreligger noen helsefaglig vurdering tilknyttet bruken av spyttmaske. Se NIMs årsmelding for 2021 side 15.
Da spyttmaske ble innført, mente flere instanser under stortingshøringen, deriblant NIM, at helserisikoen ved bruk av spyttmaske ikke var tilstrekkelig opplyst til at det var betryggende ut fra menneskerettighetene å vedta lovforslaget da kvelningsfaren ikke var tilstrekkelig utredet.
Advokatforeningen er ikke kjent med at departementet eller KDI har besørget en helsefaglig vurdering av risikoen ved bruk av spyttmaske. De tidligere fremsatte innvendingene gjør seg dermed fortsatt gjeldende.
Videre registrerer Advokatforeningen med interesse at politiet nå har stanset bruken av spyttmasker.
Usikkerheten knyttet til den helsemessige risikoen ved bruk av spyttmaske, innebærer at det ikke er forsvarlig å bruke spyttmaske uten helsefaglige avklaringer av risiko og virkemåte.
Det at spyttmaske nå bør avskaffes understrekes av at KDI i rundskriv 7/2022 har uttrykt at bruken av spyttmaske er særlig aktuell i forbindelse med fremstillinger «utenfor fengselet, i omgivelser hvor publikum ferdes.» Det er følgelig i alle tilfeller tale om et forholdsvis begrenset anvendelsesområde.
Avslutningsvis bemerkes at spytting fra innsatte som regel enten er uttrykk for frustrasjon eller psykiske problemer, som begge gjerne kan imøtekommes med langt mindre inngripende tiltak enn spyttmaske. Slike inngripende tvangsmidler bør ikke bøte på det som kan være det reelle problemet, nemlig ressurssituasjonen i norske fengsler.
8.3.3 Sikkerhetsseng
KDI har besluttet å avvikle sikkerhetsseng som tvangsmiddel under straffegjennomføring, en vurdering departementet uttrykker støtte til. På bakgrunn av at det tar noe tid å sørge for at «de nødvendige forutsetningene for denne endringen er på plass», foreslår allikevel departementet en fortsatt hjemmel for bruk av sikkerhetsseng dersom det er «strengt nødvendig» for å hindre at en innsatt påfører «seg selv alvorlig skade» i utkastet § 38 d. Samtidig foreslås at innsatte under 18 år ikke kan legges i sikkerhetsseng, jf. utkastet § 38 e siste ledd.
Advokatforeningen mener primært at sikkerhetsseng bør avvikles som tvangsmiddel i kriminalomsorgen nå. Plassering i sikkerhetsseng er det mest inngripende tvangstiltaket en innsatt kan utsettes for, og som departementet selv skriver, har både CPT og Sivilombudet anbefalt at bruken opphører.
Departementet peker på at tiltakene som er foreslått som alternativ til sikkerhetsseng er «bruk av polstret celle, beskyttelseshjem og løse belter for immobilisering av hender», jf. side 110. Disse tvangsmidlene foreslås nå uttrykkelig inntatt i utkastet § 38 første ledd, jf. også høringsnotatet punkt 13.5, og Advokatforeningen mener følgelig at det ikke er grunnlag for å opprettholde adgangen til bruk av sikkerhetsseng.
I alle tilfeller mener Advokatforeningen at for å sikre en betryggende oppfyllelse av menneskerettighetene der sikkerhetsseng brukes for å ivareta den innsatte, bør hjemmelen bygges på rettssetningene EMD har bygget på i psykiatrien. Det bør dermed fremgå av lovteksten at sikkerhetsseng bare kan brukes som siste utvei, for å avverge umiddelbar eller nært forestående skade mot den innsatte. Det at faren må være umiddelbar eller nært forestående, fremgår ikke tydelig av ordlyden i utkastet til § 38 d første ledd og kan neppe heller sies å fremgå klart av særmerknadene.
9 Klage og rapportering
9.1 Klagefrist
Etter straffegjennomføringsloven § 7 bokstav e er klagefristen for vedtak etter straffegjennomføringsloven 7 dager, men allikevel kun 48 timer hvis vedtaket gjelder for eksempel ileggelse av reaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40.
Gjeldende regulering foreslås videreført i høringsnotatet, med den presisering at klagefristen over et vedtak om utelukkelse eller tvang ikke utløper mens det aktuelle inngrepet pågår, jf. utkastet § 7 bokstav e.
Advokatforeningen mener at klagefristene etter straffegjennomføringsloven er for korte.
Etter forvaltningsloven § 29, som i utgangspunktet også gjelder i saker om straffegjennomføring, er klagefristen 3 uker. Gjeldende regulering i straffegjennomføringsloven innebærer følgelig en svært betydelig innstramming av klagefristene til de innsattes ugunst.
Etter Advokatforeningens syn er ikke de korte klagefristene godt nok begrunnet. Det vises til at høringsnotatets kapittel 14 ikke en gang drøfter hensynet til den enkeltes rettssikkerhet, som vil bli styrket med klagefrister i tråd med forvaltningslovens hovedregel. Det pekes videre på at frihetsberøvede innsatte er en sårbar gruppe, og at vedtak under soningen kan være av svært stor betydning for den enkelte.
Videre kan det for mange innsatte oppfattes som et paradoks at hensynet til hurtig saksbehandling på en side tilsier at den innsatte gis en klagefrist som i samfunnet ellers er sjeldent kort, samtidig som kriminalomsorgen gjennomgående bruker svært lang tid på å besvare henvendelser og søknader fra de enkelte. Det pekes i den forbindelse på at kriminalomsorgen er avhengig av tillit fra både befolkningen og de innsatte for å oppfylle sitt samfunnsoppdrag om å gi innsatte en straffegjennomføring som rehabiliterer og motiverer til et liv uten kriminalitet.
Advokatforeningen reiser også spørsmål ved om fristen på 48 timer egentlig ivaretar formålet om en hurtig saksbehandling. Erfaringsmessig er det i disse sakene uklart når fristen begynte å løpe, noe både rettshjelper og fengsel må bruke ressurser på å avklare, samt at det i praksis alltid vil være nødvendig med fristavbrytende klager og etterfølgende begrunnelser. I og med at kun noen få fengsler praktiserer elektronisk oversendelse av saksdokumentene, kan saksgangen samlet sett i alle tilfeller nærme seg forvaltningslovens hovedregel, dog med noe merarbeid for alle parter.
Advokatforeningen mener derfor at klagefristen som hovedregel bør være tre uker, i tråd med forvaltningslovens hovedregel. Som et minimum bør klagefristen være sju dager også i saker om reaksjon etter brudd. Videre foreslår Advokatforeningen at klagefristen i saker om tvang eller isolasjon er minst 7 dager etter at inngrepet har opphørt. Det vises til at dette gjerne er inngripende tiltak, som den innsatte bør gis noe tid til å finne ut av hvordan hen vil forholde seg til.
9.2 Rapportering ved utelukkelse
Etter gjeldende straffegjennomføringslov § 37 er det opp til anstalten å fatte vedtak om utelukkelse. Dersom utelukkelsen varer mer enn 14 dager, er det regionalt nivå som skal ta stilling til om utelukkelsen kan fortsette, jf. § 37 femte ledd første setning. Hvis utelukkelsen overstiger 42 dager, skal «tiltaket sendes Kriminalomsorgsdirektoratet», jf. annen setning. Melding skal så sendes KDI hver 14 dag.
Delvis utelukkelse skal meldes til regionalt nivå dersom tiltaket overstiger 30 dager, jf. § 37 sjette ledd. Hvis utelukkelsen gjelder barn, skal det umiddelbart gis melding til regionalt nivå. Videre skal saken sendes til regionalt nivå for ny vurdering hvis utelukkelsen varer mer enn tre dager, og melding skal sendes KDI hvis den varer mer enn fem dager, jf. § 37 femte ledd femte setning følgende.
Rapporteringsplikten som foreslås i utkastet § 37 e, bygger på en todeling.
Etter første ledd skal fengslene «hver uke levere til regionen en oversikt over antall utelukkede, varigheten av utelukkelsen og det rettslige grunnlaget for dem», og en oversikt over antall selvisolerte innsatte. Dette knytter seg til statistisk og anonym informasjon, ifølge departementet for å gi regionen et grunnlag for å ha oversikt, følge med på utviklingen, og fange opp eventuelle tegn på en uheldig utvikling.
Etter utkastet til § 37 e annet ledd foreslås at dersom utelukkelse ikke kan oppheves innen lovens frister (for eksempel tre måneder etter § 37 a annet ledd), skal fengslet omgående «ta dette opp med regionen». Regionen kan ved «særlige omstendigheter» beslutte at utelukkelsen kan videreføres utover tre måneder.
Advokatforeningen har ingen innvendinger til at fengslene ukentlig skal sende anonymisert informasjon om utelukkelser til regionalt nivå. Et slikt forslag antas å kunne bøte på tidligere utfordringer med hensyn til oppdatert informasjon om utelukkede innsatte.
Advokatforeningen er imidlertid kritisk til at utkastet legger opp til at den overordnede kontrollen med enkeltsaker om utelukkelse synes vesentlig svekket sammenlignet med gjeldende regulering. I dag overtar regionen vedtakskompetansen etter 14 dager, mens det etter utkastet først skal skje ved en eventuell overskridelse av fristen på 3 måneder. Forut for utløpet av fristen på tre måneder skal det, så vidt forstås, fra anstalten ikke varsles til overordnet organ annet enn gjennom den anonymiserte informasjonen omtalt i § 37 e første ledd.
Slik Advokatforeningen ser det, er det sentralt at både regionalt nivå og direktoratet informeres og gjøres ansvarlig i enkeltsaker på et langt tidligere tidspunkt enn det som er utkastets forslag. Dette kan løses på ulike måter, for eksempel ved at fengslene tildeles en hastekompetanse som gjelder i det situasjoner oppstår, men at sakene deretter skal oversendes regionalt nivå for opprettholdelse og senere til direktoratet innen en nærmere angitt frist, som bør være kortere enn tre måneder.
Lovendringene bør i alle tilfeller ikke redusere den overordnede kontrollen med utelukkelse, slik det nå legges opp til.
Det er KDI som skal styre og lede kriminalomsorgen, og det synes dermed naturlig at direktoratet informeres om enkeltsaker tilknyttet langvarig utelukkelse (jf. grensen i Mandela-reglene omtalt over). Slik utelukkelse bør søkes unngått, både i den aktuelle saken og i fremtidige saker, noe som kan foranledige mobilisering eller omfordeling av ressurser. Det er dermed naturlig med tidlig påkobling av overordnet nivå. Videre vil tidlig rapportering til overordnet nivå om enkeltsaker kunne bidra til at alternative løsninger som overføring til annen anstalt, til institusjon eller soningsavbrudd kommer til raskere vurdering av kompetent nivå.
På denne bakgrunn mener Advokatforeningen videre at plikten til rapportering til KDI bør opprettholdes – og styrkes – ved utelukkelse av barn. Dette i motsetning til forslaget i § 37 f siste ledd, som ikke omtaler direktoratet over hodet.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær