Forslag til ny bestemmelse i verdipapirforskriften vedrørende ytelse av investeringstjenester fra foretak med hovedsete utenfor EØS

1 Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 Sakens bakgrunn

Vi viser til høringen til Finansdepartementet, publisert 26. april 2023, med høringsfrist 7. juni 2023.

Høringen gjelder forslag til ny bestemmelse i verdipapirforskriften vedrørende ytelse av investeringstjenester fra foretak med hovedsete utenfor EØS, basert på høringsnotat utarbeidet av Finanstilsynet.

Dette høringssvaret er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for børs- og verdipapirhandelrett og lovutvalget for bank, finansiering og valuta. Lovutvalget for børs- og verdipapirhandelrett består av Bjarne Rogdaberg (leder), Hege Dahl, Andreas Jarbø, Marianne Lind Sahl og Sverre Sandvik. Lovutvalget for bank, finansiering og valuta består av Kjersti Tøgard Trøbråten (leder), Elisabeth Eriksson, Carine Lindman-Johannesen, Jan Bjørnsen, Hillevi Torngren Myhre og Eirik Solem.

3 Kommentarer til høringsnotatet

3.1 Punkt 6.2.1 Kundegrupper

Finanstilsynet foreslår i høringsnotatet at verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS kan drive grensekryssende investeringstjenestevirksomhet uten etablering i Norge overfor kvalifiserte motparter.

Advokatforeningen støtter forslaget, men mener at forskriftsteksten bør tydeliggjøres med hensyn til hvilke investeringstjenester som omfattes.

Slik Advokatforeningen oppfatter det, er forslaget ment å omfatte ytelse av alle former for investeringstjenester, også tjenester hvor kategorisering som "kvalifisert motpart" etter verdipapirhandelloven ikke har særskilt betydning. Det at kunden er kategorisert som kvalifisert motpart har kun betydning ved ytelse av investeringstjenestene ordreformidling, ordreutførelse og egenhandel, og ikke ved ytelse av porteføljeforvaltning, investeringsrådgivning eller plassering, jf. verdipapirhandelloven § 10-23 første ledd. For å unngå enhver usikkerhet på dette punkt bør det i forskriften henvises til verdipapirhandelloven § 10-23 annet ledd, i stedet for å bruke begrepet "kvalifisert motpart".

I Danmark og Finland er det ifølge høringsnotatet innført et forenklet konsesjonsregime for tredjestatsforetak som ønsker å tilby investeringstjenester til kvalifiserte motparter eller per se profesjonelle kunder (jf. verdipapirhandelloven § 10-6). Slike foretak pålegges ifølge høringsnotatet å følge hele eller deler av den nasjonale reguleringen av verdipapirforetak. Finanstilsynet uttrykker imidlertid bekymring for at slike krav vil kunne stanse en del tredjestatsforetak fra å yte tjenester grensekryssende til norske kvalifiserte motparter, og dermed redusere den fleksibiliteten til å bruke de tjenesteytere som best kan ivareta norske interesser som Norges Bank etterlyser.

Advokatforeningen støtter forslaget om å ikke pålegge tredjestatsforetak som vil yte tjenester til kvalifiserte motparter i Norge krav om registrering eller etterlevelse av norsk regulering av verdipapirforetak.

Høringsnotatet inneholder ikke noe forslag til regulering av tredjestatsforetak som vil tilby investeringstjenester eller yte investeringsvirksomhet overfor per se profesjonelle kunder. Høringsnotatet inneholder heller ikke noe eksplisitt forslag om å oppheve kontraktskontinuitetsforskriften, som gir verdipapirforetak hjemmehørende i tredjestat (i praksis Storbritannia) som hadde rett til å yte investeringstjenester til kvalifiserte motparter og per se profesjonelle kunder 31. desember 2020 til å fortsette å yte slike tjenester grensekryssende frem til 1. oktober 2023. Det uttales imidlertid i høringsnotatet at dersom kontraktskontinuitetsforskriften ikke forlenges, er Finanstilsynet ikke kjent med at dette vil gi "nevneverdige negative konsekvenser for det norske markedet". Norske selskaper som ikke er kvalifiserte motparter vil i tilfelle bare kunne benytte tredjestatsforetak uten tillatelse i Norge så lenge dette skjer utelukkende på kundens eget initiativ (reverse solicitation), jf. verdipapirhandelloven § 9-36 fjerde ledd nr. 2.

Advokatforeningen merker seg at Verdipapirforetakenes Forbund ifølge høringsnotatet har tatt til orde for at kontraktskontinuitetsforskriften bør forlenges frem til EU-kommisjonen treffer en likeverdighetsbeslutning i medhold av verdipapirmarkedsforordningen artikkel 47 nr. 1.

Advokatforeningen merker seg videre at ingen andre brukere av investeringstjenester fra tredjestater enn Norges Bank synes å ha uttalt seg i forkant av høringsnotatet. Høringsnotatet springer ikke ut av noen bred høringsprosess.

På denne bakgrunn fremstår det som uklart for Advokatforeningen om det er tilstrekkelig vurdert hvorvidt en løsning der kontraktskontinuitetsforskriften bortfaller uten å bli erstattet av et rammeverk som tillater verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS å yte grensekryssende investeringstjenestevirksomhet overfor per se profesjonelle kunder uten etablering i Norge kan medføre utilsiktede negative konsekvenser for norske selskaper, eksempelvis forårsaket av usikkerhet med hensyn til hvor langt unntaket for reverse solicitation strekker seg. Spørsmålet fremstår for Advokatforeningen særlig relevant siden slike rammeverk er innført i Danmark og Finland, og etter det opplyste benyttes av et betydelig antall tredjestatsforetak. Advokatforeningen kan ikke se at det ville være noe i veien for å underlegge tredjestatsforetak som ønsker å kunne tilby investeringstjenester til per se profesjonelle kunder mer omfattende krav enn foretak som begrenser seg til kvalifiserte motparter.

På denne bakgrunn bør det etter Advokatforeningens syn vurderes om kontraktskontinuitetsforskriften bør forlenges for per se profesjonelle kunder inntil EU-kommisjonen treffer en likeverdighetsbeslutning i medhold av verdipapirmarkedsforordningen artikkel 47 nr. 1 eller konsekvensene av bortfall for norske selskaper er nærmere vurdert.

3.2 Punkt 6.2.2 Krav til tjenesteytere

Hvilke foretak som etter høringsnotatet kan yte investeringstjenester og drive investeringsvirksomhet overfor kvalifiserte motparter fremkommer av forslaget til ny § 9-39 a annet ledd i verdipapirforskriften.

Det kreves at Finanstilsynet har inngått avtale om tilsynssamarbeid på verdipapirområdet med foretakets hjemstatsmyndighet, og at foretakets hjemstat ikke er på oversiktene til Financial Action Task Force (FATF) over jurisdiksjoner som har høy risiko for hvitvasking eller terrorfinansiering eller er under forsterket oppfølgning.

Advokatforeningen støtter forslaget, men har enkelte merknader til den nærmere utformingen:

• Det kan være vanskelig å finne ut av hvorvidt et land er på FATFs lister for forsterket oppfølgning. En bedre løsning hadde vært å vise til EUs liste over høyrisikoland i hvitvaskingsforskriften § 4-10, siden denne listen er forskriftsfastsatt i motsetning til FATFs liste.
• Det kan også være vanskelig å finne ut om det er inngått avtaler om tilsynssamarbeid og om avtalene må anses som innholdsmessig dekkende, f.eks. for avtaler begrenset til enkelte investeringstjenester, avtaler som kun omfatter fond, avtaler som kun dekker enkelte former for samarbeid mv. Kriteriene for hvilke avtaler som omfattes bør derfor presiseres.
• Advokatforeningen mener at Finanstilsynet bør pålegges å tilgjengeliggjøre en oversikt over hvilke land som oppfyller forskriftens kriterier på sine hjemmesider. Dersom endringene foreslått i foregående kulepunkt hensyntas, vil en slik liste enkelt kunne genereres ved å ta utgangspunkt i listen angitt i hvitvaskingsforskriften § 4-10 med videre henvisninger, og trekke fra land der Finanstilsynet ikke har inngått en tilfredsstillende avtale om tilsynssamarbeid. Dette fremstår for Advokatforeningen som en bedre løsning enn f.eks. et krav om registrering eller tillatelse, i og med at både tilsynsavtalene og listene over høyrisikoland er dynamiske.

4 Avslutning/oppsummering

Advokatforeningens synspunkter kan i korthet oppsummeres som følger:

• Advokatforeningen støtter forslaget om at verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS kan drive grensekryssende investeringstjenestevirksomhet uten etablering i Norge overfor kvalifiserte motparter, men det bør tydeliggjøres at dette omfatter alle typer investeringstjenester.
• Det bør vurderes om kontraktskontinuitetsforskriften bør videreføres for tjenester til per se profesjonelle kunder inntil EU-kommisjonen treffer en likeverdighetsbeslutning i medhold av verdipapirmarkedsforordningen artikkel 47 nr. 1 eller konsekvensene av bortfall for norske selskaper er nærmere vurdert.
• Det bør vurderes å ekskludere tredjestater som er på EUs liste over høyrisikoland, jf. hvitvaskingsforskriften § 4-10, fremfor land som er på FATFs liste over høy risiko eller forsterket oppfølgning.
• Kriteriene for hvilke avtaler om tilsynssamarbeid som oppfyller forskriftens krav bør vurderes presisert.
• Finanstilsynet bør pålegges å tilgjengeliggjøre en oversikt over hvilke land som oppfyller kriteriene.

                                                      Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                                                 Merete Smith
leder                                                                                                 generalsekretær