Innspill til Norges rapport til FN-komiteen som overvåker FNs rasediskrimineringskonvensjon (CERD)
1 Sakens bakgrunn
Vi viser til brev av 24. mai 2023 med invitasjon til å komme med innspill til rapport innen 19. juni 2023.
Denne uttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg. Utvalget består av Maria Hessen Jacobsen (leder), Karsten Alexander Anfinsen, Morten Engesbak, Kristian Fredheim, Ellen-Karine Hektoen, Constance Holm, Erlend Andreas Methi, Elisabeth Roscher, Karl Nicolai Vogt Skjerdal. Line Bettina Gilbody bistår utvalget som sekretær.
Advokatforeningen ønsker med dette å komme med følgende innspill til utkastet til Norges rapport til FN-komiteen som overvåker FNs rasediskrimineringskonvensjon (CERD).
2 Innledende kommentarer
Advokatforeningen er bekymret over at visse deler av utlendingslovgivningen kan innebære diskriminering på grunnlag av rase, etnisk tilhørighet og/eller opprinnelse.
Dette gjelder særlig gjeldende regulering av vilkårene for familiegjenforening med personer bosatt i Norge.
Ved en lovendring i 2016, i kraft fra 01.01.2017, ble det satt i verk en rekke innstramminger som særlig angikk retten til å søke asyl og hvilket oppholdsgrunnlag disse skulle få. I denne forbindelse ble det også vedtatt innstramminger i retten til familiegjenforening.
Formålet med lovendringen på området for familiegjenforening er ikke innvandringsregulerende, men eksplisitt i sitt formål at de skal forhindre tvangsekteskap, jfr. Prop. 90 L (2015-2016) pkt. 7.3.9.3. Dette er i motsetning til de øvrige innstramningene nevnt over.
Utlendingslovens § 41 a er ny ved denne lovendring og fastsetter en hovedregel om at søkerne må være over 24 år for å få familiegjenforening. Det er unntak for personer som allerede var gift eller hadde etablert samlivet før referansepersonens innreise eller mens begge hadde oppholdstillatelse i Norge eller var norske eller nordiske statsborgere. Det er vanlig å beskrive dette som at kravet derfor bare gjelder familieetablering og ikke familiegjenforening, selv om norsk lov ikke har noen eksplisitt distinksjon mellom disse typer familieinnvandringsmåter.
Til sist kan det gjøres unntak «… dersom det er åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig.», jfr. bestemmelsens siste ledd.
Det er praktiseringen av dette vilkåret og de klare uttalelsene i forarbeidene om hvordan dette unntaket skal praktiseres, som er problematisk slik Advokatforeningen ser det.
3 Uttalelser i forarbeidene, forvaltningspraksis mv.
I Prop. 90 L (2015-2016) fremgår det at departementet er klar over at unntaksbestemmelsen kan være problematisk i forbindelse med diskrimineringsforbudet i EMK art. 14 og uttaler på s. 114:
Som nevnt i punkt 7.3.9.2 ovenfor, vil bestemmelsen om at det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er «åpenbart at samlivet er frivillig» medføre at alderskravet særlig vil ramme par med opprinnelse i land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Dette vil for eksempel gjelde par med bakgrunn fra Tyrkia, Pakistan, Iran, Irak, Afghanistan, Marokko, Eritrea og Somalia. Etniske nordmenn og andre med typisk vestlig kulturbakgrunn rammes ikke. (Vår utheving.)
Tanken her synes å være at man basert på en generell risikobetraktning knyttet til visse kulturer, kan «plukke ut» hvem som er tvangsgiftet og nekte disse opphold, idet det sies videre på s. 115:
Avhengig av situasjonen vil forskjellsbehandlingen først og fremst kunne ramme personer av visse nasjonaliteter, etnisiteter eller med visse religioner. (…) Departementet mener videre at det i denne sammenheng er saklig grunn til å forskjellsbehandle personer med bakgrunn fra land eller områder hvor man har erfaring med at tvangsekteskap forekommer, siden det primært vil være disse som risikerer tvangsekteskap.
Advokatforeningen er bekymret for at unntaket etter dette baseres på en form for etnisk profilering basert på generell og ofte usikker erfaring knyttet til risiko for tvangsekteskap. EMD har inntatt følgende i sine veiledende uttalelser knyttet til Artikkel 14, jfr. EMD – Guide on Article 14, avsnitt 64:
64. Thus, Article 14 does not prohibit differences in treatment which are founded on an objective assessment of essentially different factual circumstances and which, being based on the public interest, strike a fair balance between the protection of the interests of the community and respect for the rights and freedoms safeguarded by the Convention (G.M.B. and K.M. v. Switzerland, 2001; Zarb Adami v. Malta, 2006, § 73).
Spørsmålet er om opprinnelse alene, eller for en vesentlig del, kan være slike «essentially different factual circumstances» som i realiteten begrunner avslag.
Samtidig vet vi at nesten 80 % av avslagene gjelder kvinner, og at det for landene nevnt av departementet ovenfor er en avslagsprosent på nær 100.
Videre vet vi at forvaltningspraksis, i tråd med forarbeidene, ikke legger opp til intervju av søkere fra «risikoområder»; noe som innebærer liten eller ingen faktisk utredning av risiko for tvangsekteskap, men vektlegging av opprinnelse, etnisitet mv. jfr. RUDI-2021-4, pkt. 5. I samme rundskriv har forvaltningen utarbeidet en (ikke uttømmende) liste over en rekke land som anses som risikoområder. Disse er alt overveiende muslimske land som det kommer mange asylsøkere fra, og det grunn til å mistenke at formålet bak regelen egentlig er å hindre innvandring fra «problematiske» land og regioner.
Det er også grunn til å stille spørsmål ved om forskjellsbehandlingen er forholdsmessig, da det er berettiget tvil om regelen er egnet til å forhindre tvangsekteskap.
Høringsinstansene var tilnærmet unisont uenige i at regelen var egnet til å forhindre tvangsekteskap. Ekteskapet er ved søknad allerede inngått. Videre vil det særlig ramme kvinner som risikerer ytterligere overgrep ved enten tilbakehold i hjemlandet og/eller økt sosial kontroll inntil alderskravet er oppfylt. Akademia har stilt spørsmål ved om det bærende premiss ved regelen vitner om manglende forståelse for tvangsekteskap som fenomen.
4 Praksis fra EMD
I storkammeravgjørelsen, Biao v. Denmark av 24. mai 2016, uttaler EMD i avsnitt 94:
No difference in treatment based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being justified in a contemporary democratic society. Discrimination on account of, inter alia, a person’s ethnic origin is a form of racial discrimination.
I dommen slås det fast at det forelå indirekte diskriminering basert på etnisk opprinnelse da en betydelig del av de som ble rammet av et 28-årskrav knyttet til statsborgerskap for å oppfylle tilknytningskravet i familiegjenforeningssaker hadde annen etnisitet enn dansk. Formelt gjelder regelen uavhengig av etnisk opprinnelse og er nøytral i sin utforming.
Den danske regelen har paralleller til den norske regelen om opprinnelse og etnisitet som rettslig avgrensningskriterium knyttet til risiko for tvangsekteskap.
Etter den norske regelen er det mer enn tydelig uttrykt at andre etnisiteter enn norske og «vestlige» skal rammes.
Det nevnes avslutningsvis at EMD har sluppet inn til behandling en sak knyttet til den norske 24-årsregelen.
5 EU
The Council of Europe Commissioner for Human Rights anbefalte at Danmark revurderte sin tilsvarende regel om 24 års alderskrav ved familiegjenforening i sin rapport om Danmark av 8. juli 2004 (CommDH (2004) 12). Den foreslo at Danmark:
«(r)econsider some of the provisions of the 2002 Aliens Act relating to family reunion, in particular
- the minimum age requirement of 24 years for both spouses for family reunion and the 28 year citizenship requirement for the requirement for the exemption from the condition of both spouses aggregate ties to Denmark;»
Danmarks regel om 28 års statsborgerskap ble som kjent vurdert stridende mot EMK Art. 14 i nevnte Biao storkammeravgjørelse. For ordens skyld nevnes at Danmarks 24-årsregel (fremdeles i kraft) anvendes «flatt» uten vurdering av søkernes opprinnelse. Regelen er ikke prøvet av EMD.
European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) har i sine rapporter om Danmark i 2001, 2006 og 2012 generelt uttrykt bekymring for deres regler knyttet til familieinnvandring, og vi hitsetter:
(CRI(2001) 4) avsnitt 23:
«(…) There has been considerable criticism of this age requirement from members of minority groups who feel that the change is based on negative stereotypes about the marriage practices of certain minority groups, and violates their right to private life, including choosing a spouse. ECRI is concerned that such criteria in the area of family reunification may impact in a discriminatory fashion on certain minority groups, such as Muslims and encourages the Danish authorities to give due consideration to this issue.»
(CRI(2012) 25, avsnitt 129:
«129. …As concerns the rule by which family reunification can only be achieved at the age of 24, with the stated purpose of preventing forced marriages, ECRI notes research indicating that 84% of marriages are contracted with the free will of the parties concerned. Furthermore ECRI considers that this measure is disproportionate to the aim sought.»
Det bør også nevnes at EUs familiegjenforeningsdirektiv 2003/86/EC av 22. september 2003 artikkel 4 (5) åpner for å fastsette en aldersgrense på maksimum 21 år som vilkår for familiegjenforening. Norge er gjennom EØS-avtalen ikke bundet av direktivet (Danmark har reservert seg), men behovet for mest mulig harmonisering med EU-retten taler likevel for at regler i klar motstrid til direktivet krever en god begrunnelse.
6 FN
Også FN-organet The Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD) har i sin rapport fra 2006 uttalt seg kritisk til deler av Danmarks tilsvarende regler på familiegjenforeningsfeltet idet de uttaler i avsnitt 15:
«15. The Commitee reiterates its concern regarding the restrictive conditions in Danish legislation regarding family reunification. In particular, the conditions that both spouses must have attained the age of 24 to be eligible for family reunification
(…)
The State party should ensure that the measures it adopts to prevent forced marriages do not impact disproportionately on the rights of persons belonging to ethnic or national minorities.»
Videre kritiseres en tilsvarende regel som finnes i norsk rett om krav til referansepersonens siste års inntekt og fremtidig inntekt og at du ikke kan ha mottatt sosialhjelp det siste året før søknaden:
«It should also assess the extent to which the condition for spousal reunification that the spouse residing in Denmark must provide a bank guarantee and may not have received any public assistance for sustenance within the last year before the reunification amounts to indirect discrimination against minority groups who tend to suffer from socioeconomic marginalization.»
7 Oppsummering
Advokatforeningen mener at det er grunn til å se med bekymring på deler av norsk familieinnvandringsregulering og dets forhold til diskrimineringsvernet nedfelt i en rekke menneskerettslige instrumenter. Retten til familiegjenforening må anses som vesentlig for vellykket integrering av innvandrere i deres nye hjemland.
Det er særlig bekymringsfullt at praktiseringen av regelen synes så klart knyttet opp til opprinnelse og etnisk tilhørighet uten at dette fremstår som tilstrekkelig objektivt begrunnet. En praktisering av et i realiteten absolutt inntektskrav uten individuell vurdering av underholdsevne eller årsaker til eventuell nedsatt inntektsevne utover uførhet er også problematisk jfr. CERDs kommentar om minoriteters særlige sosioøkonomiske sårbarhet.
Innskrenkninger i menneskerettigheter knyttet til familieliv må også undergis en forholdsmessighetsvurdering hvor det skal være rimelig balanse mellom virkemiddel og virkning. Fagmiljøenes tydelig uttrykte skepsis til 24- årskravets egnethet til å forhindre tvangsekteskap og risiko for ytterligere overgrep mot (reelle) ofre for tvangsekteskap gir grunn til tvil om forskjellsbehandlingens lovlighet.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær