Europakommisjonens forslag til forordning om forbud mot produkter laget med bruk av tvangsarbeid
1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Advokatforeningen viser til Nærings- og fiskeridepartementets brev av 25. august 2023 med høringsfrist den 25. september 2023.
Høringen gjelder EU-kommisjonens forslag til forordning fremlagt 14. september 2022 om forbud mot produkter laget med bruk av tvangsarbeid som er en del av EUs strategi for å fremme anstendige arbeidsforhold globalt på tvers av sektorer og policy områder, både på hjemmemarkeder og i globale forsyningskjeder.
Det fremgår at forslaget blant annet er ment å komplementere EU-kommisjonenes direktivforslag av 23. februar 2022 om tilbørlig aktsomhet for bærekraft for foretak og endring av direktiv (EU) 2019/1937, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937 (Aktsomhetsdirektivet) som ble lagt frem 23. februar 2022.
Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg, som består av Maria Hessen Jacobsen (leder), Karsten Anfinsen, Kristian Fredheim, Ellen-Karine Hektoen, Constance Jessen Holm, Erlend Andreas Methi, Elisabeth Roscher, Nicolai V. Skjerdal og Morten Engesbak. Alle utvalgsmedlemmene har lang erfaring og god kompetanse innen det aktuelle rettsområdet.
3 Kommentarer til lovforslaget
3.1 Innledning
Forslaget til forordning har en bred og generell anvendelse og inneholder regler som forbyr produkter laget med tvangsarbeid som gjøres tilgjengelig på markedet i EU. Forslaget er ikke rettet mot bestemte sektorer, er uavhengig av geografisk opprinnelse og er heller ikke begrenset til virksomheter av en viss størrelse som eksempelvis oppfyller visse terskler når det gjelder omsetning, antall ansatte el.
Advokatforeningen støtter forslaget til forordning som et ledd i arbeidet med å få slutt på tvangsarbeid og vi ser også positivt på at det legges opp til et felles regelverk som bidrar til å sikre like spilleregler i det europeiske markedet.
Vi ser likevel at det kan være behov for å presisere enkelte sider av forslaget ytterligere, og vi ønsker også å reise enkelte bekymringer.
3.2 Hensynet til virksomhetene og forutberegnelighet
Forslag til forordning regulerer i all hovedsak krav til tilsynsmyndigheter og tilsynet mv., samtidig som de reelle pliktsubjektene under reguleringen vil være virksomheter. Dette medfører at det er noe uklart hva forordningsforslaget vil innebære for virksomhetene, herunder hvilke krav som vil stilles til virksomhetene og hvordan disse vil håndheves. Regelverket bruker også enkelte skjønnsmessige og vide begreper som bidrar til uklarhet.
Slik både det foreslåtte aktsomhetsdirektivet, åpenhetsloven og lignende lovregulering i andre land er eksempler på, vil reguleringer som omhandler krav til å utføre aktsomhetsvurderinger (due diligence) av leverandørkjeden typisk ha et virkeområde som avgrenses til virksomheter av en viss størrelse. Åpenhetsloven, som legger terskelen lavt sammenlignet med EU og andre land, omfatter virksomheter som overgår to av tre terskler av 50 ansatte, salgsinntekt på MNOK 70 og balansesum på MNOK 35. Slike avgrensninger av virkeområde er en erkjennelse av at det er naturlig å kreve mer av større virksomheter på dette området enn mindre. Samme erkjennelse følger også av forholdsmessighetsreguleringen i åpenhetsloven § 4 andre ledd, som også følger av de underliggende retningslinjene fra OECD og UNGP.
I den foreslåtte forordningens fortale fremgår at små og middels virksomheter kan ha begrensede med ressurser og muligheter til å forsikre at produktene de selger stammer fra tvangsarbeid (fortalen avsnitt 18), og at dette er noe myndighetene bør ta hensyn til i sitt tilsyn og at en bør legge opp til en risikobasert tilnærming. Relevante faktorer i tilnærmingen vil være størrelse på risiko så vel som for eksempel virksomhetens størrelse og ressurser (fortalen avsnittene 24 og 25). Dette fremgår også av forordningsforslaget artikkel 4 (2), artikkel 5 (3) b og artikkel 5 (5). Hvordan disse reguleringene er ment å spille seg ut i praksis er likevel ikke opplagt.
For denne typen regulering vil det neppe være ønskelig eller gjennomførbart å ha en konkret avgrensning av virkeområde på samme måte som for åpenhetslovens del. Samtidig bør en i størst mulig grad søke å bidra til forutberegnelighet for virksomhetene om hva som kreves og forventes av dem, og hvordan for eksempel virksomhetenes størrelse og ressurser vil spille inn i dette. I et norsk perspektiv vil det kanskje særlig være viktig å tenke på virksomhetene som ikke omfattes av åpenhetsloven, men dette er et innspill som gjelder generelt. Innspillet henger også sammen med om og hvilke pålegg, forbud og sanksjoner tilsynsmyndighetene kan ilegge. Betydningen av forutberegnelighet vil øke i takt med påleggs- og sanksjonsrisiko.
Blant skjønnsmessige ordlyder i forslaget som det etter Advokatforeningens syn kan være grunn til å se nærmere på er definisjonen i artikkel 2 (g) som fastholder at "product made with forced labour" ikke bare omfatter tvangsarbeid knyttet til produktets "extraction, harvest, production or manufacture", men også "working or processing related to a product at any stage of its supply chain". Sistnevnte tillegg innebærer en betydelig utvidelse av definisjonen. Etter Advokatforeningens syn ligger kjernen av begrepet i første del, og av hensyn til blant annet forutberegnelighet og hvordan virksomhetene skal kunne oppfylle kravene i praksis, kan det være grunn til å se nærmere på dette tillegget. En lignende innvending kan gjøres for definisjonen av "product supplier" i artikkel 2 (k) som utvider en naturlig forståelse av begrepet til også å inkludere aktører som "intervenes in the working or processing related to a product at any stage of its supply chain".
Et siste eksempel som kan nevnes på en skjønnsmessig regulering, er terskelen for at myndighetene skal foreta undersøkelser (investigations) av produkter og virksomheter. Forslagets terskel er at det foreligger en "substantiated concern" for at produkter er tilvirket ved tvangsarbeid, jf. artikkel 5 (1). Ikke bare er dette et skjønnsmessig begrep, men til bildet hører det også at leverandørkjeder til typiske høyrisikoland for tvangsarbeid kan være preget av en mangel på åpenhet og vanskeligheter med å verifisere eller dementere opplysninger. Dette gjelder særlig for råvarestadiet av ulike produkter. Hvordan myndighetene – og virksomhetene – skal forholde seg til mer eller mindre faste påstander om tvangsarbeid, andrehånds-opplysinger etc. og for eksempel hvor store ressurser en virksomhet kan og skal bli påkrevd å bruke for å dementere eller verifisere opplysninger, blir det viktig å ha et klart forhold til. Som et utgangspunkt bør det være en høy terskel – og kreves sterke holdepunkter – for at undersøkelser og pålegg iverksettes. Samme gjelder naturligvis også for eventuelle sanksjoner som kan bli aktuelle.
3.3 Forholdet til annen lovgivning / andre rettsakter
Forordningen bør, slik det også fremgår av forslaget, ses i sammenheng med aktsomhetsdirektivet. For Norges del står også forholdet til reguleringen i åpenhetsloven sentralt.
Det er viktig at denne typen regelverk komplementerer hverandre og ikke bidrar til ytterligere fragmentering på det som alt er et komplekst og nytt område for mange virksomheter. I sin grunntanke kan forslag til forordning bidra til tydeligere krav til virksomhetene, og slik også bidra til mer klarhet om åpenhetslovens krav, men det er ikke til å komme utenom at forordningsforslaget inneholder skjønnsmessige reguleringer som også kan bidra til det motsatte, jf. ovenfor.
Utover at forordningen er ment å komplementere aktsomhetsdirektivet fremgår det ikke klart hvordan de to rettsaktene er ment å samvirke i praksis. Vi tenker da særlig på at det også er klare aktsomhets- /due diligenceelementer inkludert i forslaget til forordning. Et konkret spørsmål i denne forbindelse er hvordan aktsomhetsvurderingene til virksomheter som også er underlagt aktsomhetsdirektivet eventuelt vil bli anerkjent i arbeidet med egnede og effektive tiltak for å få slutt på tvangsarbeid, jf. forslaget til forordning artikkel 4.6. Dette er også viktig slik at dobbeltarbeid og ekstra administrative byrder / kostnader for virksomhetene unngås. Etter Advokatforeningens syn kan det være et behov for å ytterligere klargjøre artikkel 4.6 på dette punktet.
3.4 Retningslinjer og veiledning
Det fremgår av forslaget til forordning artikkel 23 at EU Kommisjonen senest 18 måneder etter ikrafttredelsen av forordningen skal gi retningslinjer for å lette gjennomføring av forbudet og håndheving for virksomhetene og myndighetene.
Selv om denne tidslinjen tilsier at retningslinjene vil være klare før forordningen trer i kraft er det etter Advokatforenings syn hensiktsmessig at veiledningen publiseres så tidlig som mulig, helst allerede ved ikrafttredelsen av forordningen. Dette for å for å gi bedre mulighet for forberedelse for både virksomhetene og myndighetene. Det vises i denne forbindelse til at implementering av effektive systemer for å etterleve forordningen vil kreve betydelig arbeid for virksomhetene. Dette inkluderer bl.a. forståelse av risikobildet knyttet til tvangsarbeid og virksomhetens mulige eksponering for disse risikoene samt hvordan eksisterende og planlagte instrumenter, som f.eks. de som er utviklet av ILO om tvangsarbeid og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper vil bli anvendt/hensyntatt i EU retningslinjene.
For øvrig understreker også de betenkelighetene ved forslaget fra et forutberegnelighetsperspektiv som fremgår ovenfor i punkt 3.2 betydningen av at en prioriterer god veiledning for virksomhetene på området. Dette vil formodentlig være et betydningsfullt tiltak i praksis for å fremme forordningsforslagets viktige formål om å få slutt på tvangsarbeid samtidig som en bidrar til klarhet for virksomhetene og en mest mulig ensartet praktisering.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær